STS 403/2004, 31 de Marzo de 2004
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2004:2213 |
| Número de Recurso | 1681/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 403/2004 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio fiscal y por el condenado Francisco, representado por la procuradora María Luis Estrugo García contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil tres. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 6 de Ferrol instruyó sumario 3/2001 por delito de agresión sexual contra Francisco y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha veinticuatro de marzo de dos mil tres, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El procesado Francisco, DNI NUM000, nacido el día 19 de noviembre de 1966, sin antecedentes penales, venía conviviendo desde algunos años atrás con Marina, viviendo en el piso sito en la CALLE000 nº NUM001-NUM002 de Ferrol, en compañía del hijo que habían tenido Francisco y Marina y de la hija de Marina, fruto de una relación anterior, María Rosario nacida el día 4 de julio de 1984.- Un día no precisado del verano de 1997 y en hora no determinada de la mañana, aprovechando que Marina había salido de casa y que se había quedado sólo con María Rosario, Francisco entró en la habitación de la niña, empezó a tocarle por el cuerpo, por los pechos, preguntando la niña qué estaba haciendo, que no le gustaba a lo que el procesado dijo que le daba igual continuando los tocamientos a la menor en la vagina, tras quitarle a María Rosario el pantalón del pijama y la ropa interior, poniéndose encima de la niña a la vez que le agarraba las manos de manera que la inmovilizó, pese a la oposición de la niña que continuamente protestaba y se revolvía contra aquella actuación, para a continuación penetrarla vaginalmente y desflorarla pues la resistencia no fue suficiente dada la evidente disponidad física entre el procesado y la menor.- María Rosario no le contó a su madre inmediatamente los hechos, pero cuando lo hizo la madre en un principio echó a Francisco de casa, pero posteriormente y sin denunciar los hechos anteriores, volvió a readmitirlo en la casa reanudándose la convivencia, formándose el mismo núcleo familiar.- Estos hechos fueron denunciados finalmente por la menor María Rosario el día 16 de diciembre de 2000 tras tener una discusión con su madre quien finalmente la echó de casa, en un momento en el que había cesado la convivencia con Francisco.- El acusado sufre un trastorno obsesivo compulsivo con mezcla de pensamientos y actos obsesivos con problemas para controlar sus impulsos aunque sabe lo que hace.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos al acusado Francisco como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código con la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 de enfermedad mental a la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena, en concepto de responsabilidad civil; a que indemnice a María Rosario en la cantidad de 30.000 euros. Se le imponen las costas causadas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación el Ministerio fiscal y por el condenado que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El Ministerio fiscal basa su recurso de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la inaplicación del artículo 180.1.3ª del Código penal.
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- La representación procesal del condenado basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por vulneración de los artículos 178 y 179 del Código penal.- Cuarto. Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.
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- Instruidos los recurrentes entre sí de los recursos interpuestos ambos se han opuesto a los articulados de contrario; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de marzo de 2004.
En representación del acusado y condenado en esta causa, por la vía del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración de precepto constitucional al haberse impedido a la defensa disponer de un medio de prueba al que tenía derecho. De otro lado, este asunto se plantea asimismo como motivo de quebrantamiento de forma de los del art. 850,1º Lecrim, en el último apartado del escrito. Lo ocurrido es que, en vista de la incomparecencia de Marina, madre de la menor denunciante, el Fiscal, que la había propuesto como testigo, renunció a su testimonio; y la Audiencia no atendió la solicitud de la defensa de que fuera citada para la fecha de continuación de la vista, lo que le habría deparado perjuicio.
Del examen de la causa en lo necesario, resulta que esta última parte se había adherido expresamente a la testifical del Fiscal; y que ante la negativa de la sala a dar lugar a una nueva citación de la testigo se limitó a formular protesta, sin consignar preguntas; si bien las aportó con posterioridad mediante un escrito que fue proveído por la sala en el sentido de mantener la decisión.
Lo primero que hay que decir es que no resulta fácil entender por qué el tribunal decidió como consta, toda vez que el testimonio de referencia era pertinente, en cuanto relacionado claramente con los hechos de la acusación y, además, estaba prevista la continuación del juicio en otra fecha, de manera que atender la petición de la defensa no habría implicado ninguna demora. Y, en la misma línea, cabría cuestionar igualmente la propia actitud del Fiscal, pues lo que sería comprensible en el marco de una táctica de parte privada, legítimamente presidida por la unilateralidad, no lo es tratándose de un operador institucional sujeto a un imperativo de tendencial objetividad en sus actuaciones.
Esta consideración inicial obedece a que, dadas las particularidades de la causa y lo limitado de las fuentes de prueba, la presencia de la testigo de que se trata no puede decirse que fuera indiferente en ningún caso. Y, desde luego, mucho menos para la defensa, en vista de lo declarado por aquélla durante la instrucción.
Es verdad que frente a la objeción del recurrente y con cierto apoyo jurisprudencial, cabría argumentar en el sentido de que su proposición de esa testifical no fue autónoma, sino adhesiva, y subrayar que se había limitado a formular protesta sin consignar preguntas. Pero en cuanto a lo primero, siempre estaría fuera de duda la constancia expresa de su interés por ese medio de prueba. Y, respecto de lo segundo, bastaba un conocimiento superficial del objeto del juicio y de sus antecedentes para formar criterio sobre el sentido del interrogatorio que habría formulado la defensa. Pero es que, además, se da la circunstancia de que éste fue posteriormente presentado, antes de la segunda sesión del juicio. Todo lo que pone de manifiesto que reclamar para la actitud del tribunal aquí cuestionada un apoyo fundado en razones de semejante grado de formalismo, más que aportar legitimidad a la decisión evidencia la debilidad de su soporte argumental.
A partir de estas consideraciones, es preciso abordar el asunto en su vertiente constitucional y preguntarse directamente por la trascendencia de ese modo de proceder del tribunal, para el derecho de defensa del recurrente. En concreto, si pudiera o no haberle causado indefensión.
Pues bien, como el Tribunal Constitucional ha declarado en multitud de ocasiones, "la indefensión es la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTS 89/1986 y 145/1990), siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o trascendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 126/1996 y 186/1998)". (STC 52/1999, de 12 de abril).
En el caso de que se trata, y como se ha dicho antes, es claro que la defensa, para oponerse a la hipótesis acusatoria, aparte de la declaración del propio interesado, sólo podría haber contado con la de la testigo, y testigo singular, en tanto que madre de la denunciante. Cierto es que sus afirmaciones en la instrucción no fueron favorables a la inocencia del acusado, pero es claro que podrían haber dado sustento a una hipótesis de notable mayor benignidad que la mantenida por la acusación.
Así las cosas, sólo cabe concluir que el acusado se vio privado de la posibilidad de hacer uso de una prueba que bien puede considerarse importante, o incluso fundamental, para su estrategia defensiva, en una perspectiva ex ante; y que ello obedeció a razones meramente formales, a las que se hizo prevalecer indebidamente en perjuicio del derecho fundamental afectado. Es por lo que el motivo debe estimarse.
A tenor de lo que acaba de resolverse, carece de objeto entrar en el estudio de los otros dos motivos planteados por esa parte y otro tanto puede decirse del recurso del Fiscal, puesto que lo procedente es casar la sentencia con objeto de que se retrotraigan las actuaciones, a fin de que se celebre un nuevo juicio por otro tribunal, en el que el recurrente pueda hacer uso de su derecho a la prueba.
III.
Estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 24 de marzo de 2003 que le condenó como autor de un delito contra la libertad sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de La Coruña, con devolución de la causa, para que con retroacción de las actuaciones al momento en que se cometió la falta se celebre nuevo juicio por otro tribunal en el que el recurrente pueda hacer uso de su derecho a la prueba. Interésese el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
No procede, por tanto, entrar a conocer el resto de los motivos de este recurso ni el articulado por el Ministerio fiscal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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