STS 1/2008, 23 de Enero de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 1/2008 |
| Fecha | 23 Enero 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que falló estimar la cuestión previa de falta de jurisdicción para conocer del delito acordando la inmediata puesta en libertad de los acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de San Bartolomé de Tirajana incoó procedimiento abreviado número 13/2006 contra Diego, Marco Antonio y Carlos Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria que con fecha 31 de octubre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Se prescinde del relato de Hechos Probados por las razones que se expondrán en la fundamentación jurídica de la presente resolución".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: ESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DE FALTA DE JURISDICCIÓN DE ESTA SALA PARA CONOCER DEL DELITO OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA, declarando de oficio el pago de las costas procesales.
SE ACUERDA LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD DE LOS ACUSADOS. Expídanse los correspondientes mandamientos de libertad.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación del art. 23.1 y, en su caso, del art. 23.4-h) LOPJ, en relación con el art. 318 bis 1º y 3º CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 9 de enero de 2008.
ÚNICO.- El único motivo del recurso se basa en la infracción del art. 23.1 y, en su caso, del art. 23.4-h) LOPJ (en su redacción según la LO 3/2005 ). Sostiene el Fiscal que el delito, perpetrado por ciudadanos extranjeros fuera de las doce millas de aguas jurisdiccionales correspondientes al territorio español, se ha cometido en el territorio español y que, en todo caso, "el Derecho Internacional ampara el ejercicio de la jurisdicción española". Afirma el Fiscal que lo que determina que el lugar de comisión sea el territorio nacional es la "estructura del tipo penal aplicado, a la vista del bien jurídico protegido por el delito". Entiende (1) que se trata de un delito de simple actividad que sanciona cualquier conducta que directa o indirectamente promueva o favorezca la inmigración ilegal, por lo que se consuma "de forma anticipada con la mera actuación que allí se describe, aunque el desplazamiento efectivo no llegue a realizarse". Si se alcanzara el territorio nacional "estaríamos ante un agotamiento de la acción". Agrega (2) que el "el tipo es de estructura permanente y, precisamente, con la cooperación de salvamento y el traslado de los inmigrantes a territorio español el mismo se continúa ejecutando y llega a la fase de agotamiento". Asimismo alega la Fiscalía (3) que del derecho de visita del art 8.7 del Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire, se deriva como consecuencia lógica el derecho a "ejercer la jurisdicción penal en relación a los delitos cometidos, pues tal actuación no supone una afrenta a la soberanía de ningún Estado".
El recurso debe ser estimado.
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Es cierto, como lo sostiene el Ministerio Fiscal, que el art. 318 bis considera como formas de autoría acciones que son más propias de la participación, como es el caso del favorecimiento. No obstante, habrá que admitir que nada autoriza a considerar que tales acciones de colaboración pueden ser punibles fuera del ámbito de validez espacial (territorial) de la ley penal correspondiente, en este caso el art. 318 bis CP. Parece claro que una norma sólo puede ser infringida en el lugar donde rige y que los actos dirigidos directamente a ingresar antijurídicamente en ese ámbito de validez espacial no son sino actos de preparación o de comienzo de ejecución de un delito que sólo existe en el territorio en el que la norma rige. Por esta razón el problema que se presenta en este caso no puede ser resuelto sin abordar la cuestión desde la perspectiva general del criterio jurisprudencial referente al lugar de realización de la acción u omisión, incluso en el caso del favorecimiento o la cooperación.
Asimismo debe quedar claro que el lugar de comisión del delito o de realización de la acción es el lugar en el que el autor realiza su propia acción. Por lo tanto, el delito no se consuma como consecuencia la introducción de los acusados por autoridades españolas en aguas territoriales españolas, pues en tales circunstancias los detenidos ya no están ejecutando una acción propia. Lo contrario vendría acaso a legitimar el procedimiento, de discutible legalidad en el derecho internacional, conocido como "male captus bene detentus", sin ningún apoyo en la legalidad interna.
Por último, la Sala estima que los criterios normativos que permiten establecer el lugar de comisión del delito deben ser interpretativamente deducidos de las normas de derecho penal internacional de nuestro derecho interno, tal como lo hemos establecido en nuestra jurisprudencia. En efecto, en las SSTS 582/07; 618/07; 622/07 y 788/07, entre otras, la Sala ha establecido, en casos similares al que ha sido objeto de este proceso, que España tiene jurisdicción para su enjuiciamiento, punto de vista que esta decisión ratifica en todos sus términos.
Por lo tanto, la resolución recurrida es contraria a derecho y debe ser casada.
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La doctrina establecida por nuestra jurisprudencia debe ser considerada a la luz de la establecida en la resolución del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en la que se ha decidido, interpretando razonadamente el silencio legal respecto del lugar en el que se debe considerar cometido el delito, que dicho lugar de comisión debe ser establecido mediante el criterio de la llamada teoría de la ubicuidad.
De acuerdo con la premisa básica de esta tesis, el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De esta premisa básica se derivan asimismo otras que completan el alcance del criterio que la informa en ciertas formas particulares de delitos.
En los delitos de omisión el lugar de comisión se considerará, en principio, aquél en el que el omitente debía ser realizada la acción, salvo casos excepcionales en los que la ley disponga otra cosa por consideraciones especiales.
El los casos de tentativa o preparación el lugar de comisión será tanto el lugar donde se realice la preparación o donde se de comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado (no acaecido).
Esta es la configuración que la teoría de la ubicuidad presenta en un importante número de legislaciones penales europeas que la han adoptado positivamente, por ejemplo: § 9.1. Código Penal alemán ("Un hecho es cometido en todo lugar en el que el autor ha actuado o, en caso de omisión, donde hubiera tenido que hacerlo o en el lugar en el que, según la representación del autor, debiera haberse producido el resultado perteneciente al tipo"); § 67 (2) Código Penal austriaco (en términos similares al alemán); Código Penal esloveno, art. 10.2. ("[...] el delito se considera cometido sea en el lugar en el que se realiza la conducta, sea en el lugar en el cual, según la intención del autor, habría debido o podido verificarse el resultado prohibido"); Código Penal finlandés, Cap. I, § 10(2 ): "La tentativa de un hecho punible se considera cometida allí donde en el supuesto de su consumación probablemente o según la representación del autor hubiera debido producirse el resultado"; Código Penal polaco, art. 6,§ 2. ("Un hecho prohibido será cometido en el lugar en el que el autor ha realizado la acción o en el lugar en el que ha omitido realizar la acción a la que estaba obligado o en el que debiera haberse producido el resultado típico según la representación del autor") ; Código Penal portugués, art. 7.2. ("En el supuesto de tentativa el hecho se considera igualmente ejecutado en el lugar en el que, de acuerdo con la representación del agente se debería haber producido el resultado"); Código Penal suizo, art. 7.2. ("La tentativa se tendrá por cometida allí donde el autor ha ejecutado la acción o donde según su intención se hubiera debido producir el resultado). En el derecho italiano análogas consecuencias derivadas de la teoría de la ubicuidad, prevista en el art. 6 CP, han sido elaboradas jurisprudencialmente respecto de distintas hipótesis (confr. por ejemplo: Cass. IV, 24-11-1995; Cass. II, 20-3-1963; Cass. II, 23-10- 1973; Cass. VI, 30-3-1988). La difusión alcanzada por esta norma entre los derechos penales nacionales permite que pueda ser considerada como constitutiva del derecho penal internacional de los Estados europeos.
Asimismo, el consenso existente respecto de las consecuencias de la premisa básica de la teoría de la ubicuidad justifica su aplicación como criterio interpretativo de nuestro derecho vigente, dado que nuestra ley guarda silencio sobre un presupuesto conceptual esencial para la aplicación del principio territorial. Esta conclusión tiene además apoyo en la doctrina que actualmente postula el reconocimiento del derecho comparado como un método interpretativo que se suma a los cánones interpretativos tradicionales del siglo XIX.
El derecho europeo citado establece, por lo tanto, que en estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicación del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad: el lugar de comisión debe estar determinado no sólo por la ejecución de la acción o el de la producción del resultado, sino también por el lugar en el que el autor piensa atacar el orden jurídico nacional.
En el presente caso, por lo tanto, la cuestión planteada es clara: los acusados comenzaron la ejecución del delito fuera de las aguas territoriales españolas amenazando claramente el orden jurídico español y el territorio español en que introducirían a los inmigrantes transportados. Consecuentemente, el delito debe ser considerado cometido dentro del territorio español, pues en éste debía producirse, según la representación de los autores, el ingreso clandestino de las personas transportadas. Dicho de otra manera: en estos supuestos sólo entra en consideración el principio de territorialidad y el delito ha tenido lugar en territorio español.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra resolución dictada el día 31 de octubre de 2007 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en causa seguida contra Diego, Marco Antonio y Carlos Francisco por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, reenviando las actuaciones al Tribunal del que provienen para que dicte una nueva resolución de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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