STS, 12 de Diciembre de 2007

Ponente:JOAQUIN SAMPER JUAN
Número de Recurso:148/2005
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

IMPUGNACION DE CONVENIO QUE TRAS LA PRUEBA SE REVELA EXTRAESTATUTARIO. El pronunciamiento sobre el carácter extraestatutario del convenio que contiene la sentencia recurrida, con el que evidentemente se da satisfacción parcial a los intereses de la parte recurrente, no solo no ha sido combatido en esta sede, sino que aparece expresamente aceptado, y reconocido además como acertado, por ambas partes. En primera instancia se estima la excepción de inadecuación del procedimiento de oficio seguido a instancia de Dirección General de Trabajo al que se adhirieron CC OO, UGT y ASEDAS sobre impugnación del I Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Cadenas de Supermercados, de carácter extraestatutario, excepción opuesta por ACES y FETICO, acordando el archivo de la comunicación de oficio remitida por la Dirección General de Trabajo. Se desestima el recurso de casación promovido en nombre de FED EST Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT. Sin costas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil siete.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación promovido en nombre de FED EST Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT, contra Sentencia de fecha 12 de julio de 2005, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 71/05 promovido por Dirección General de Trabajo contra ACES, FETICO, ASEDAS, FED EST Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT, FECOHT- CCOO y Ministerio Fiscal sobre impugnación de convenio.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de Dirección General de Trabajo se planteó demanda de impugnación de convenio, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 12 de julio de 2005, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar la excepción de inadecuación del procedimiento de oficio seguido a instancia de Dirección General de Trabajo al que se adhirieron CC OO, UGT y ASEDAS sobre impugnación del I Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Cadenas de Supermercados, de carácter extraestatutario, excepción opuesta en el acto del juicio oral por las representaciones legales de la Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados (ACES) y de la Federación de Trabajadores Independientes de Comercios (FETICO), acordando el archivo de la comunicación de oficio remitida por la Dirección General de Trabajo".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO El primer Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Cadenas de Supermercados fue firmado el 4.10.2004 por la Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados (ACES) y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercios (FETICO), afectando a nueve empresas y a 56.500 trabajadores. SEGUNDO ACES se constituye el 31.07.2002 por las Sociedades «SupercorSA», «Supermercados Sabeco, SA», «Supermercados Champion, SA» y «Cenco, Sociedad Anónima Unipersonal». TERCERO Aquel texto convencional se presentó el 15.10.2004, en nombre de la Comisión Negociadora, en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para su registro y publicación en el BOE; la Comisión negociadora se había constituido el 19 de abril anterior por las representaciones que figuran en el ordinal 1, declinando su participación las de UGT y CC OO manifestando estar sujetos al Acuerdo Laboral Estatal. El mismo obstáculo se había evidenciado en la reunión de 9.04.2003 a la que fueron convocadas dichas representaciones y ASEDAS. CUARTO La Sentencia 76/2004 dictada por esta Sala en fecha 5.10.2004 declaró que el Acuerdo Laboral de Supermercados, Superservicios, Autoservicios y Distribuidores mayoristas de Alimentación, inscrito mediante Resolución de

4.07.2003 carece de valor estatutario y restringe su eficacia obligacional a sus firmantes. QUINTO En concreto el art. 2 del texto convencional objeto de litigio dice: «El presente Convenio es de aplicación a: 1.Empresas:

1.1. Aquellas empresas, o Grupos de Empresas que, en el ámbito territorial aquí previsto, dediquen su actividad a la venta al detalle de una amplia gama de productos de gran consumo, preferentemente bajo la fórmula de supermercados, que dispongan de una organización de almacenaje y distribución propios en régimen de Cadenas y que, estando implantadas como mínimo en tres Comunidades Autónomas no limítrofes, cuenten con una superficie de venta a nivel nacional superior a 40.000 metros cuadrados, siempre que no dispongan de convenio colectivo concurrente en cualquier ámbito. 1.2 Aquellas que, reuniendo tales características en el territorio nacional, aunque dispongan de convenio colectivo concurrente, pertenezcan a la Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados (ACES). 1.3. Igualmente será de aplicación a aquellas Empresas que perteneciendo al mismo grupo empresarial de las encuadradas en ACES, con independencia de la actividad que desarrollen, o presten servicios principalmente en el espacio físico en el que despliega su actividad la principal, o su actividad contribuya o complemente a la principal, y venga aplicando o hagan remisión expresa de sometimiento al presente convenio. 2. Trabajadores: Los que presten sus servicios con contrato laboral en las empresas incluidas en el ámbito de aplicación, tanto si los trabajos que realizan son mercantiles, como si son de cualquier otra actividad que se desarrollo dentro del centro de trabajo y pertenezcan a la empresa incluida en el presente ámbito. No será de aplicación el Convenio a las personas que se encuentren comprendidas en alguno de los puestos regulados en los artículos 1.3 y 2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por lo que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Ámbito territorial.-El presente convenio será de aplicación en todo el territorio del Estado Español para las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito funcional». SEXTO La Asociación de Supermercados, Superservicios, Autoservicios y Distribuidores mayoristas de Alimentación (ASEDAS) instó el 2.07.2004 la remisión de oficio a la autoridad jurisdiccional del texto del denominado I Convenio y la suspensión de su registro y publicación, lo que en aquél momento fue denegado por la autoridad laboral al no haber sido todavía presentado para el registro y publicación. Tras dicha presentación, formuló alegaciones en igual sentido. SÉPTIMO La Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras y la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería- Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores se personaron en el expediente administrativo, formulando también alegaciones sobre la no procedencia del registro, depósito y publicación oficial del convenio de cadenas de supermercados, instando la comunicación de oficio a esta Sala de la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre su nulidad o subsidiariamente acerca de la naturaleza jurídica. OCTAVO El Secretario en funciones de la Asociación de Cadenas de Supermercados (ACES) presentó ante la Dirección General de Trabajo certificado de los resultados electorales en las elecciones a representantes de los trabajadores en las empresas afectadas, a fecha de constitución de la Mesa negociadora y atendiendo a los datos obrantes en su poder, que es el que sigue: «-Grupo Champion FETICO: 223. UGT: 112. CC OO: 134. Otros: 8 - Grupo Sabeco FETICO: 66. UGT: 97 CC OO: 53 Otros: 28 -Día SA. FETICO: 353 UGT: 60 CC OO: 104 Otros: 8 -Grupo Eroski FETICO: 131 UGT: 59 CC OO: 52 Otros: 20 -Supercor FETICO: 27 UGT: 0 CC OO: 0 Otros: 41 -Total Delegados del Sector: 1.576. (100%). -FETICO: 800 (59,7%)0. - UGT: 328 (20,8%). -CC OO: 343 (21/7%). -Otros: 105 (6,6%)». NOVENO La certificación aportada por FETICO, según los expedientes electorales de que disponen, integró, por su parte, los siguientes resultados: «Grupo Día FETICO 353 UGT 60 CCOO 104 Otros 6 Total 524 Grupo Champion FETICO 223 UGT 112 CCOO 134 Otros 8 Total 477 Grupo Sabeco FETICO 66 UGT 94 CCOO 53 Otros 33 Total 246 Grupo Eroski FETICO 131 UGT 59 CCOO 52 Otros 20 Total 262 Grupo Supercor FETICO 27 Otros 41 Total 68 Total Sector FETICO 800, 50,73% UGT 325, 20,60% CCOO 343, 21,75% Otros 108 Total 1577, 100% 2º. Que según los expedientes electorales de los que disponemos de cada una de las empresas afectada por el convenio a fecha de firma del mismo los resultados electorales en cada una de ellas y globales son los siguientes: Grupo Día FETICO 357 UGT 60 CCOO 104 OTRO 7 Total 528 Grupo Champion FETICO 248 UGT 120 CCOO 131 Otros 8 Total 507 Grupo Sabeco FETICO 67 UGT 94 CCOO 55 Otros 31 Total 247 Grupo Eroski FETICO 140 UGT 62 CCOO 57 Otros 14 Total 273 Grupo Supercor FETICO 39 Otros 60 Total 99 Total Sector FETICO 851, 51/45% UGT 336, 20,30% CCOO 347, 20,98% Otros 120 Total 654 100%». DÉCIMO Los datos aportados por UGT, sobre un número total de representantes de 1571 y tomando como base las certificaciones de la Subdirección General de Programación y Actuación Administrativa, en el tramo temporal comprendido entre el 1.10.2000 y el 30.11.2004, resultan distribuidos así: UGT: 330 (21%) CC OO: 367 (23,36%) FETICO: 727 (46,28%) Otros: 147 (9,36%). DECIMOPRIMERO Los resultados globales presentados por CC OO fueron, atendiendo al total anterior, las certificaciones señaladas y el tramo temporal indicado: CC OO: 367 (23,24%) UGT: 330 (20,89) FETICO: 727 (46,04%) Otros: 158 (10%). DECIMOSEGUNDO La certificación emitida por la Subdirección General de Programación y Actuación Administrativa de la DGT, de 14.02.2005, totalizaba los siguientes datos, adjuntado certificaciones acreditativas de la audiencia que las distintas organizaciones sindicales ostentaban a la fecha 19.04.2004 :

EMPRESA U.G.T. CC.OO. FETICO OTROS TOTAL

Grupo Sabeco 89 52 60 30 231 Grupo Champion 106 133 206 9 454

Grupo Dia 62 110 317 36 525

Grupo Eroski 76 70 108 24 278

Grupo Corte Ingles (Supercor) 0 0 25 40 65

TOTAL 333 365 716 139 1.553

DECIMOTERCERO Dado el oportuno traslado de la anterior a la Comisión Negociadora del I CC de Cadenas de Supermercados, se contestó sosteniendo que el cuadro final era:

EMPRESA U.G.T. CC.OO. FETICO OTROS TOTAL

Grupo Sabeco 89 52 6 30 237

Grupo Champion 106 133 226 9 471

Grupo Dia 62 110 348 14 534

Grupo Eroski 52 45 122 18 240

Grupo Corte Ingles (Supercor) 0 0 25 40 65

TOTAL 312 340 784 111 1.547

DECIMOCUARTO La Subdirección General de Relaciones Laborales solicitó informe de la Subdirección General de Programación y Actuación Administrativa, a la vista de dichas alegaciones, integrándose en el emitido al efecto el 23.03.2005, estos datos:

EMPRESA U.G.T. CC.OO. FETICO OTROS TOTAL

Grupo Sabeco 89 52 60 30 231

Grupo Champion 109 133 208 9 459

Grupo Dia 62 110 339 14 525

Grupo Corte Ingles (Supercor) 0 0 25 40 65

Grupo Eroski 55 41 108 16 220

TOTAL 315 336 740 109 1.500

Las certificaciones de las empresas, Distribuciones Mercat, SA, y Cenco, SA, no se incluyen, hasta tanto no se aclare, por quien corresponda, si pertenecen al Grupo Eroski y la fecha en la que se efectuó su incorporación al grupo. Los resultados son los siguientes:

EMPRESA U.G.T. CC.OO. FETICO OTROS TOTAL

Distribuciuones Mercat S.A. 21 29 0 8 58

Cenco 0 4 14 7 25

TOTAL 21 33 14 15 83

Dado traslado a la misma Comisión Negociadora poniendo de relieve la DGT que éste organismo debía arbitrar cuantas actuaciones pudieran para clarificar la situación, con la transparencia necesaria y aunque se dilatase el procedimiento, a fin de que «la decisión que se adopte no puede ser calificada de arbitraria». De esta manera los resultados finales obtenidos con exclusión de la empresa Distribuciones Mercat, SA, y Cenco, SA, son los siguientes:

EMPRESA U.G.T. CC.OO. FETICO OTROS TOTAL

Grupo Sabeco 89 52 60 30 231

Grupo Champion 109 133 208 9 459

Grupo Dia 62 110 339 14 525

Grupo Corte Ingles (Supercor) 0 0 25 40 65

Grupo Eroski 55 41 108 16 220 TOTAL 315 336 740 109 1.500

A la vez, los resultados electorales obtenidos en estas dos entidades a la fecha de constitución de la mesa negociadora del Convenio son:

EMPRESA U.G.T. CC.OO. FETICO OTROS TOTAL

Distribuciones Mercat S.A. 21 29 0 8 58

Cenco 0 4 14 7 25

TOTAL 21 33 14 15 83

concluyendo que «tanto de los datos del primero de los resultados como en el supuesto de la incorporación de los resultados electorales de Distribuciones Mercat, SA y de Cenco, se llega a la conclusión de que el Sindicato FETICO carece de la legitimación complementaria o plena para que la mesa negociadora esté válidamente constituida en los términos previstos el artículo 88.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997 ) . Por ello, es intención de esta Dirección General de Trabajo formular demanda de oficio ante la Audiencia Nacional impugnando el I Convenio Colectivo de Cadanas de Supermercados por vulneración de lo dispuesto en el citado artículo 88.1 del ET Asimismo, esta Dirección General estima que el Convenio antedicho infringe el artículo 85.3 b) del ET por lo que se refiere a su ámbito funcional que, a nuestro juicio, adolece de la concreción y objetividad necesaria de que deben gozar los ámbitos funcionales de los Convenios Colectivos de sector». DECIMOQUINTO La Memoria Consolidada del ejercicio 2003 de Distribución Mercat, SA señala que el 29.07.2003 Centros Comerciales Ceco, SA adquirió el 28,17% alcanzando una participación del 87,31% en el anterior; el 1206.2003 había obtenido una participación mayoritaria del 59,14%, y a su vez ha participado en el 100% de Cenco, SA Se han cumplido las previsiones legales".

QUINTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de FED EST Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT.

SEXTO

Emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2007, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El 9 de mayo de 2.005 la Dirección General de Trabajo dirigió comunicación-demanda de oficio a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional impugnando por ilegalidad el denominado "Primer Convenio Colectivo Sectorial de Cadenas de Supermercados" firmado el 4 de octubre de 2.004 por la Asociación de Cadenas de Supermercados (ACES) y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercios (FETICO) y presentado por su Comisión Negociadora para su registro y publicación en el BOE el 15 de octubre de 2.004. En dicha comunicación se interesaba que se declare la nulidad de dicho Convenio "por haber vulnerado el banco social el art. 88.1 ET ", ya que FETICO carecía de legitimación plena para negociar un convenio estatutario "y, en su caso, se declare que el art. 2º del convenio colectivo en lo que se refiere a su ámbito funcional, conculca la legalidad vigente, dada su ambigüedad, artificiosidad y falta de objetividad que vulneran el principio de seguridad jurídica al no definir objetivamente el ámbito de aplicación".

Al acto del juicio comparecieron en calidad de partes, además de los ya citados, la Asociación Española de Distribuidores (ASEDAS) y las Federaciones Estatales de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (UGT) y de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (CC.OO.) -- que ya se habían personado en el expediente administrativo y solicitado de la Autoridad Laboral que remitiera al órgano judicial la pertinente comunicación de oficio -- que se adhirieron a dicha comunicación y solicitaron sentencia estimatoria.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 12 de julio de 2.005 en la que, tras un exhaustivo análisis de la prueba documental aportada, llegó a la conclusión de que FETICO no tenía la legitimación plena que para negociar uno estatutario exige el art. 88 ET, ya que suma tan solo el 47,63% de los representantes de los trabajadores de las empresas integradas en ACES. Y, tras declarar expresamente en el fallo el carácter extraestatutario del convenio impugnado, estimó la excepción de inadecuación del procedimiento que habían opuesto los codemandados -- con apoyo expreso en la sentencia de esta Sala IV de 4-12-00 (rec. 3867/99 ) cuyos fundamentos había transcribió literalmente en sus fundamentos -- y acordó el archivo de la comunicación de oficio remitida por la Autoridad Laboral.

Frente a dicha sentencia prepararon recurso de casación ordinario el Abogado del Estado en representación de la Dirección General de Trabajo, CC-OO y UGT, si bien los dos primeros no formalizaron luego su recurso pese a que se habían personado ante este Tribunal. Se personó como recurrida la patronal ACES, que impugnó en tiempo hábil el recurso. Por su parte el Ministerio Fiscal lo calificó de improcedente.

SEGUNDO

En el primero de dos motivos en que aparece articulado el recurso, ambos de corte jurídico, se denuncia la infracción del artículo 161.1 LPL en relación con el 163 de la misma Ley y el 24.1 de la Constitución en cuanto consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, para sostener, a su amparo, que la sentencia no debió declarar la inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada.

Visto el resultado a que ha conducido la sentencia de esta Sala de 4-12-00 (rec. 3867/99 ), que ha servido de fundamento a la hoy recurrida para declarar la inadecuación de procedimiento, se hace necesario introducir una matización a la doctrina establecida en ella. Dijimos entonces "que la modalidad procesal de impugnación de oficio de convenios colectivos prevista en el Capítulo IX de la Ley Procesal no es la adecuada para combatir el Acuerdo de mérito, pues se trata de cauce reservado exclusivamente para la impugnación de los "convenios colectivos regulados en el Titulo III del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores", o lo que es igual los conocidos como colectivos estatutarios únicos a los que el art. 82 ET reconoce eficacia general o "erga omnes". Y ya hemos visto que el Acuerdo no la tiene, dada su naturaleza de pacto o convenio extraestatutario"; y tambien que "la Autoridad Laboral carece de acción para impugnar un acuerdo o pacto extraestattaurio, puesto que el art. 161 solo se la atribuye para depurar los convenios colectivos estatutarios".

Tales afirmaciones, aun siendo ciertas, adolecen, sin embargo, de alguna imprecisión dada su generalidad. Procede pues aclarar: 1º) que la declaración de inadecuación de procedimiento, con la consecuencia lógica de dejar imprejuzgado el fondo de la cuestión, debe quedar reservada exclusivamente para aquellos casos en que se pretenda combatir por el cauce de los artículos 161 y 162 LPL un convenio que, o ya ha sido reconocido expresamente como extraestatutario por las partes signatarias, o puede ser calificado como tal "prima facie" y sin mas averiguaciones; y 2º) que no cabe la declaración de inadecuación, cuando el carácter extraestatutario del pacto impugnado no es apreciable a primera vista, y solo se revela a lo largo del procedimiento, bien por que en juicio se reconozca como tal por las partes que lo negociaron, bien por que así quede acreditado con la prueba practicada; en tales casos deberá recaer el pronunciamiento sobre el fondo que corresponda, en atención a la pretensión deducida y al dato, relevante como luego veremos, de que la impugnación por la Autoridad Laboral se haya producido antes o después de registrado y publicado el convenio.

TERCERO

A la luz de la doctrina expuesta el reproche que se formula en este primer motivo del recurso se manifiesta acertado, puesto que, de un lado, el convenio impugnado se presentó ante la Autoridad Laboral como "Primer Convenio Colectivo Sectorial de Cadenas de Supermercados", (denominación que, no cabe duda, puede inducir a considerarlo como estatutario) y con la finalidad de que se procediera a su registro y publicación, formalidades que el art. 90. 2 y 3 ET reserva para los convenios de tal clase; y de otro, la determinación de su verdadero carácter extraestatutario -- calificación que por cierto nadie combate en esta sede -- exigió la práctica y valoración de una abundante prueba documental para concretar el nivel real de representatividad del único sindicato que lo firmó, a efectos de la legitimación plena que exige el artículo 88.1 ET .

Lo anterior habría de conducir, en principio, a la estimación del recurso, con el consiguiente rechazo de la excepción de inadecuación de procedimiento acogida en la instancia y la devolución de los autos a la Sala sentenciadora para que se pronunciara sobre las pretensiones contenidas en la comunicación de oficio. Sin embargo razones de economía y celeridad procesal aconsejan rechazar el motivo y eludir tal pronunciamiento, en beneficio de la propia parte recurrente. La razón estriba en que la comunicación de oficio se presentó por la Autoridad Laboral antes de registrar y publicar el convenio impugnado; y en tal caso si, como aquí ha ocurrido, se llega a la conclusión de que se trata de un convenio extraestatutario, el fallo de la sentencia debe limitarse a declararlo así, con las consecuencias inherentes a tal declaración, de que no deberá ser ya ni registrado ni publicado en el Boletín Oficial del Estado como estatutario, y carecerá de la eficacia general o "erga omnes" que el art. 82.3 ET otorga solo a los convenios de tal clase. Sin perjuicio, como es lógico, de la eficacia personal limitada que corresponde a su carácter extraestatutario, y del derecho de quienes ostentan la legitimación activa que reconoce el art. 163 LPL para combatirlo por los trámites del conflicto colectivo, en acción que, por cierto, no es acumulable a la planteada por la Autoridad Laboral, según dispone el art. 27.2 LPL .

Lo que no procede en supuestos como el que examinamos, en que se llegó a la conclusión de que el convenio impugnado es extraestatutario, es declararlo nulo, ya sea total o parcialmente, o que vulnera la legalidad vigente como pretendía la comunicación de oficio. Tales pronunciamientos solo serán posibles: a) cuando dicha comunicación se presente una vez que el convenio ha sido registrado y publicado (posibilidad ya reconocida por esta Sala en sus sentencias de 2-11-93 (rec. 4152/92), 2-2-94 (rec. 4052/92), 20-1-94 (rec. 3396/92) y 31-3-1995, rec. 2207/94 ); porque en tal caso la declaración de nulidad o de conculcación de la legalidad vigente del convenio inscrito y publicado como convenio estatutario, cuando queda demostrado que no tiene tal carácter, será obligada para eliminar la presunción de validez y legalidad que se deriva de dicha publicación; quedando al margen la posible eficacia que el mismo pueda tener, como pacto extraestatutario, entre las partes que lo suscribieron; o b) cuando el convenio extraestatutario se impugne por los trámites del conflicto colectivo (art. 163 LPL ) -- para lo que la Autoridad Laboral carece de acción -- y se acredite su ilegalidad o lesividad.

CUARTO

En el presente caso la sentencia recurrida, no solo razona extensamente en sus fundamentos sobre el carácter extraestatutario del convenio impugnado, sino que, además lo declara así expresamente en su fallo, superando por cierto los límites que para tal pronunciamiento imponía el acogimiento de la excepción de inadecuación de procedimiento. Carece pues de sentido anularla, como pretende la parte recurrente, y devolver los autos a la Sala sentenciadora puesto que ésta, al abordar la cuestión de fondo, habría de limitarse a reproducir tal declaración y a rechazar, por las razones que acabamos de exponer, la pretensión anulatoria de la comunicación de oficio, única que se reitera en el recurso. Conclusión que se refuerza al comprobar que el pronunciamiento sobre el carácter extraestatutario del convenio que contiene la sentencia recurrida, con el que evidentemente se da satisfacción parcial a los intereses de la parte recurrente, no solo no ha sido combatido en esta sede, sino que aparece expresamente aceptado, y reconocido además como acertado, por ambas partes (motivo segundo, 1, del recurso y primer motivo de oposición, párrafo segundo del escrito de impugnación).

El motivo, por consiguiente debe decaer. Lo que en modo alguno supone indefensión para la parte recurrente, puesto que, de un lado, la declaración del carácter extraestatutario del convenio, además de cerrar el paso a su posible registro y publicación en el Boletín Oficial como estatutario, le priva de toda eficacia general, que es lo que en definitiva pretende aquella. Y de otro, queda expedita a partir de ahora la vía del art. 163 LPL (es decir por los trámites del proceso del conflicto colectivo) para obtener un pronunciamiento de nulidad total o parcial del convenio que, como hemos visto, no se podría obtener en este procedimiento de oficio; lo que permite a los interesados acudir a la citada vía con la celeridad que la vigencia temporal de todo convenio aconseja y que no se conseguiría si se estimara el recurso y se repusieran los autos a instancia para dictar una nueva sentencia, eventualmente recurrible de nuevo, cuando ésta, como ya hemos razonado, no podría dar satisfacción a las pretensiones de nulidad e ilegalidad formuladas.

QUINTO

El segundo motivo del recurso, formulado al amparo de los artículos 85 a 89 del Estatuto de los Trabajadores, 6.4 y 7.2 del Código Civil y 9.3 y 37.1 de la Constitución, debe ser igualmente rechazado. La pretensión de nulidad total del convenio -- en el petitum del recurso ya no se insta la parcial de su art. 2º -- no puede acogerse por las razón, ya expuesta, de que no cabe un pronunciamiento de tal clase en esta modalidad procesal, cuando el convenio que se impugna y se declara extraestatutario no ha sido aun registrado ni publicado.

Y tampoco puede encontrar respuesta favorable la pretensión, que se anuncia como subsidiaria, de que al menos se declare la nulidad de la denominación del convenio como "Primer Convenio Colectivo Sectorial de Cadenas de Supermercados" para evitar "la engañosa apariencia de que el pacto resulta un convenio colectivo sectorial estatutario de manera que debería denominarse "Pacto Extraestatutario, suscrito por ACES y por FETICO, de cadenas de supermercados implantadas como mínimo en tres Comunidades Autónomas no limítrofes y con una superficie de venta a nivel estatal superior a 40.000 metros cuadrados". En primer lugar, porque ni la comunicación de oficio, contiene tal pretensión ni ésta se formuló en el acto del juicio, con lo que se está introduciendo esta cuestión por primera vez en casación. Y esta Sala ha reiterado (sentencias de 10 febrero y 11 julio 1989, 16 de enero de 1990, 8 abril 1991, 1 de marzo de 1993, 27 de octubre de 1994, 23 septiembre de 1997 y 18 y 22 de diciembre de 1998 y 6 de marzo de 2.000 ) que el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y en segundo lugar, por la ya reiterada razón de que, dadas las circunstancias del caso, no cabe en este procedimiento pronunciamiento alguno de nulidad.

En atención a lo ya razonado, procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por UGT frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 12 de julio de 2.005. Sin imposición de condena en costas a la parte recurrente (art. 233.1 LPL ); y sin perjuicio de su derecho a combatir el convenio colectivo de mérito por los trámites del conflicto colectivo. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación promovido en nombre de FED EST Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT, contra Sentencia de fecha 12 de julio de 2005, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 71/05. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.