STS 1351/2009, 22 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha22 Diciembre 2009
Número de resolución1351/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1339/2009, interpuesto por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, en representación de HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2009, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo 37/08, correspondiente al PA. nº 27/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo, que absolvió a D. Rogelio y D. Severiano, de un delito de apropiación indebida y dos delitos societarios de que venían siendo acusados; habiendo sido parte en el presente procedimiento la acusación particular, HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA) como recurrente; como recurridos, los acusados D. Rogelio y D. Severiano, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 27/2007, en

    cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público,

    dictó sentencia, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Rogelio y Severiano de los delitos que se les imputaban en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.- Notifíquese..." .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Los acusados, Rogelio, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 11 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Langreo por un delito de alzamiento de bienes a la pena de 2 años de prisión, y Severiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyeron con la entidad HUNOSA, en fecha 26 de febrero de 1999, la sociedad "Explotaciones Ganaderas del Norte, S.A." (EGANORSA), con un capital social de 80 millones de pesetas (480.809,68 euros), de los cuales los acusados aportaban el 51% y la empresa HUNOSA el 49% restante, es decir, 235.569,74 euros.

    En la propia escritura de constitución se nombra el Consejo de Administración de la sociedad, integrado por los dos acusados y por don Juan Francisco y don Alejo, nombrándose como presidente del Consejo de Administración al acusado Rogelio . Desde el mismo momento de su constitución, los acusados como miembros del consejo de Administración no aportaron ninguna información a los representantes en el consejo de la entidad HUNOSA, y ello pese a los numerosos requerimientos notariales y judiciales realizados por la misma: 1º.- Así, el 28 de febrero del año 2000, se requiere por vía notarial al Presidente del Consejo de Administración, el acusado Rogelio para la convocatoria de Junta Extraordinaria, con la finalidad de solicitar información sobre la situación actual de la sociedad, sobre los motivos de la no convocatoria por el Presidente del consejo de Administración, y el nombramiento de auditores de cuentas. 2º.- Tras el requerimiento notarial anterior, se celebra consejo de Administración en fecha 21 de marzo de 2000, en el que se vuelve a exigir por los consejeros de HUNOSA la aportación de información y la convocatoria de Junta de Accionistas. Tras dicha reunión se vuelve a convocar el Consejo de Administración en fecha 28 de marzo de 2000, con la finalidad de aprobar las cuentas del ejercicio de 1999, cuentas que no fueron aprobadas, y ese mismo día se convoca por el acusado Junta General Universal en la cual se acuerda, con el voto favorable de los acusados, cesar como administrador a don Alejo, que había sido nombrado en el acto de constitución en representación del accionista HUNOSA. 3º.- El 27 de junio del año 2000, se envía nuevo requerimiento notarial al acusado, con la finalidad de que se procediera a formular las cuentas anuales del ejercicio 1999, así como a la convocatoria del Consejo de Administración, y caso de no ser atendido, como así fue en realidad, que dicho requerimiento sirviera como medio de solicitud de convocatoria de Junta de Accionistas de conformidad con lo previsto en la Ley de Sociedades Anónimas. Dado que los acusados hicieron caso omiso a dicho requerimiento, la mercantil HUNOSA, en septiembre del año 2000, solicita convocatoria judicial de la Junta de Accionistas, extremo éste que es atendido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, quien por Auto de fecha 30 de enero de 2001, acuerda la convocatoria de dicha Junta a celebrar en fecha 23 de abril en la sede social de HUNOSA, reunión celebrada sin la asistencia de los acusados, en la cual se adoptan una serie de acuerdos y un nuevo requerimiento a los acusados a fin de que informaran sobre la marcha de la sociedad. 4º.- Por requerimiento notarial de fecha 29 de mayo de 2001, se remite a los acusados copia del acta de la Junta celebrada en fecha 23 de abril, de los acuerdos en ella adoptados y de la necesidad nuevamente de informar de la marcha de la sociedad. Sin embargo, ninguna información se facilita por los acusados, presentándose por el acusado Severiano renuncia a su cargo de Consejero Delegado de la mercantil EGANORSA, mediante escritura notarial de fecha 2 de mayo de 2001, notificándose dicha renuncia al Secretario del Consejo de Administración, don Constancio . 5º.- En octubre del año 2002, la mercantil HUNOSA interpone ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo demanda de juicio ordinario con la finalidad de que los acusados recompren las acciones en su día suscritas, demanda que dio origen al Procedimiento 464/02, en el cual se acordó la elaboración de un informe pericial, emitido por el perito don Faustino, en fecha 3 de julio de 2004, en el cual y tras relatar un sin fin de intentos de que los acusados le remitieran la información contable necesaria para poder emitir un informe con garantías, el propio acusado le manifiesta carecer de libros oficiales puesto que nunca se habían llevado, aportando los acusados diversas páginas de nombres, fechas e importes de clientes y proveedores, relativos a la actividad de la empresa, entre el 18 de marzo de 1999 y el 30 de noviembre de 2000, pero que le impedían realizar un informe sobre la situación contable de la empresa, como no fuera que la misma, como le manifestó al perito el acusado Rogelio, que no existían activos patrimoniales susceptibles de valoración económica, estando por tanto, como dice el perito en su informe, incursa la sociedad en causa de disolución. Acreditándose por el perito-economista designado por el Juzgado de Instrucción, Don Jesús, una vez analizada la situación patrimonial de la sociedad, que durante el periodo de febrero de 1999 a diciembre del año 2000, los movimientos que aparecen reflejados en las cuentas del Banco de Asturias, 4006- 10242-13 y 40001-10336-14, no se corresponden con operaciones comerciales con los proveedores, así como que la descapitalización de la empresa no se debió a circunstancias del mercado ni a las inversiones realizadas.

    Por último, en julio del año 2005, se realiza por la mercantil HUNOSA un nuevo requerimiento notarial a fin de celebrar Junta de accionistas, con el fin de valorar lo informado por el perito judicial, requerimiento que, una vez más, no fue atendido por los querellados" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusación particular, Hulleras del Norte de España, S.A. (HUNOSA), anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 20-05-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 12-06-09, el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, en nombre de la acusadora particular, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1º y CE por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose impedido la práctica de determinadas pruebas propuestas, lo que ha producido indefensión.

    Segundo, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 293, 295 y 252, éste en relación con el 250.6º CP por su inaplicación.

    Tercero, al amparo del art. 849.2º LECr ., por error de hecho en la apreciación de las pruebas .

    Cuarto, al amparo de los arts. 850 y 851 de la LECr ., por quebrantamiento de forma por denegación indebida de la práctica probatoria, que ha producido indefensión.

  5. - Los acusados D. Rogelio y D. Severiano, por medio de escritos fechados el 09-07-09, y el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 15-07-09, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario formulado que, subsidiariamente, impugnaron.

  6. - Por providencia de 16-11-09, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 0 9-12-09, en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De acuerdo con los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECr., trataremos preferentemente el

cuarto de los motivos que se formula, al amparo de los arts. 850 y 851 de la LECr ., por quebrantamiento de forma por denegación indebida de la práctica probatoria, que ha producido indefensión. Y, dada su íntima relación, también el motivo primero que se formula al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1º y CE por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse impedido la práctica de determinadas pruebas propuestas, lo que ha producido indefensión.

  1. A pesar de la invocación que realiza el recurrente sin precisar el número o apartado de los arts. 850 y 851 LECr . que cita, del contenido de su alegación se deduce que se está refiriendo únicamente al art. 850.1º LECr ., que se refiere a la "denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente" . Ello guarda evidente relación, en su vertiente constitucional (art. 24.2 CE) con el "derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" .

    Así, alega el recurrente que en cuanto a la prueba de cargo que propuso en su escrito de acusación (1ª, 2ª, 3ª y 4ª-a) en la Vista, manifestó, sin dar opción a explicar su utilidad, simplemente, el Presidente del Tribunal que la Sala se consideraba instruida, tratándose entre otros testigos del secretario del Consejo de Administración de EGARNOSA y el legal representante de un banco (BANKINTER), quienes, compareciendo con la correspondiente documentación hubieran podido justificar dónde fueron a parar buena parte de las disposiciones objeto de la querella.

  2. La doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo de modo constante que para que prospere el motivo, además de los requisitos de fondo, tales como pertinencia, necesidad y posibilidad, formalmente se ha de realizar la proposición en tiempo y forma, es decir, haber evacuado el traslado para calificación, en la forma que señalan los arts. 656, 790.5 y 791.2 LECr ., o haber efectuado la proposición conforme al art. 786.2, según el tipo de procedimiento (Cfr. SSTC 218/97, de 4 de diciembre ; 149/87, y 1/96).

    Y en cuanto al momento, debe señalarse por una parte, que el quebrantamiento de forma no ampara la denegación de pruebas propuestas en la fase de instrucción, sometida a normas concretas en orden a las reclamaciones y recursos oportunos, lo que no sería óbice para que aquéllas puedan reproducirse después ante el tribunal colegiado, ya con los efectos y consecuencias que los arts. 659, 746.3 y 793 amparan y permiten en su caso (Cfr. STS de 18-11-92 ); y, por otra parte, que pasado el período indicado de proposición, la extemporaneidad se traduce en la preclusión de oportunidades procesales de aportación, de forma semejante a lo que sucede en el proceso civil (Cfr. SSTS de 29-10-1988 y, 1217/1999, de 20 de julio); habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional que "es preciso tener como criterio general que no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia" (Cfr. STC 1217/1999, de 20 de julio; y SSTS 1193/95, de 27 de noviembre; 1153/95, de 10 de noviembre; y 528/96, de 18 de septiembre).

    En cuanto a la protesta a que se refiere el art. 659 LECr ., equivalente a la reclamación que exige el art. 855 del mismo texto legal para la admisión del motivo, ha dicho esta Sala ya desde antiguo (Cfr. SSTS de 15-10-1990; y nº 1512/1999) que no es un requisito meramente formal, sino que constituye la manifestación de que no se acepta la decisión judicial, de modo que, de no realizarse la protesta, se entiende que la parte se ha conformado en la instancia, y, por ello, ante la aquiescencia que tal actitud comporta, no cabe plantear luego la cuestión en una instancia superior porque ya había sido resuelta antes con el carácter de firme.

    Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 16 de octubre de 1995 o de 23 de mayo de 1996; de 24-7- 2009, núm. 848/2009; de 5-11-2009, nº 1102/2009), ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación".

    Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

    Es por ello, por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible (SSTS de 22 de marzo de 1994, 21 de marzo de 1995, 18 de septiembre de 1996, 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990).

    En otras ocasiones (Cfr. STS 527/2007, 5 de junio), recordábamos la doctrina constitucional, plasmada en sentencias como la STC 52/2004, 13 de abril, que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6; y 195/1995, de 19 de diciembre, FJ 7 ). Igualmente, se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero; 147/1987, de 25 de septiembre; 97/1995, de 20 de junio; 17/1996, de 7 de febrero, ó 181/1999, de 11 de octubre, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

  3. En el caso que nos ocupa, ciertamente, la prueba aludida fue rechazada por el auto de 1-12-08 (fº 26 y 27 ), pero, aún siendo irrecurrible tal resolución, conforme al art. 785.1 LECr . cabía que la parte afectada hubiera solicitado al comienzo del juicio oral la práctica de tales pruebas o su incorporación, lo que no consta en el acta de la Vista que efectuara la parte recurrente, conformándose, por tanto, con la denegación. Y lo mismo puede decirse respecto de la testifical respecto de la que la Sala de instancia se consideró (ciertamente sin mayores explicaciones) instruida, puesto que tampoco hay vestigios en el acta del solemne acto (fº 5) que se formulara protesta alguna contra tal resolución.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El tercer motivo, que trataremos ahora por razones sistemáticas, se configura al amparo del art. 849.2º LECr ., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos.

  1. Viene a sostener el recurrente que existe error de hecho demostrado con los documentos que invoca: informes periciales obrantes en autos, y documental aportada a su instancia, como la que se deriva de las declaraciones de los acusados y de sus conductas (grabación del juicio, acta del mismo, querella, escrito de acusación, declaraciones de imputados y testigos). Y alega que la misma sentencia combatida reconoce como hechos probados los invocados por tal parte y por el Ministerio Fiscal como causa de la comisión de los ilícitos penales de que se acusaba, así la existencia de infinidad de trámites requiriendo información de las actuaciones sociales, al igual que el origen de la situación de insolvencia y descapitalización de la empresa, la carencia de documentos y libros, etc.

  2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002 y nº 1653/2002; nº 496, de 5 de abril de 1999 ):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

  3. En nuestro caso, conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, ni los documentos invocados reúnen los caracteres exigidos para su eficacia casacional, ni se alega un verdadero error facti, en cuanto que se reconoce que la propia sentencia declara probados hechos objeto de la misma acusación.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Como segundo motivo se esgrime, al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción de ley, por inaplicación indebida de los arts. 293, 295 y 252 CP .

  1. Sostiene el recurrente, en primer lugar, que, conforme a los hechos declarados probados, es clara la existencia, sin la más mínima duda, del delito societario, previsto y penado en el art. 293 CP, por haber denegado la información social que HUNOSA pedía como accionista dentro de los cauces legales establecidos, lo que evitaban los acusados eludiendo la celebración de la Juntas Generales.

  2. Ciertamente, la Sala de instancia declaró como hechos probados que los acusados "desde el mismo momento de la constitución de la sociedad Explotaciones Ganaderas del Norte SA (EGARNOSA), como miembros del consejo de Administración no aportaron ninguna información a los representantes en el consejo de la entidad HUNOSA, y ello pese a los numerosos requerimientos notariales y judiciales realizados por la misma: 1º.- Así, el 28 de febrero del año 2000, se requiere por vía notarial al Presidente del Consejo de Administración, el acusado Rogelio para la convocatoria de Junta Extraordinaria, con la finalidad de solicitar información sobre la situación actual de la sociedad, sobre los motivos de la no convocatoria por el Presidente del consejo de Administración, y el nombramiento de auditores de cuentas. 2º.- Tras el requerimiento notarial anterior, se celebra consejo de Administración en fecha 21 de marzo de 2000, en el que se vuelve a exigir por los consejeros de HUNOSA la aportación de información y la convocatoria de Junta de Accionistas. Tras dicha reunión se vuelve a convocar el Consejo de Administración en fecha 28 de marzo de 2000, con la finalidad de aprobar las cuentas del ejercicio de 1999, cuentas que no fueron aprobadas, y ese mismo día se convoca por el acusado Junta General Universal en la cual se acuerda, con el voto favorable de los acusados, cesar como administrador a don Alejo, que había sido nombrado en el acto de constitución en representación del accionista HUNOSA. 3º.- El 27 de junio del año 2000, se envía nuevo requerimiento notarial al acusado, con la finalidad de que se procediera a formular las cuentas anuales del ejercicio 1999, así como a la convocatoria del Consejo de Administración, y caso de no ser atendido, como así fue en realidad, que dicho requerimiento sirviera como medio de solicitud de convocatoria de Junta de Accionistas de conformidad con lo previsto en la Ley de Sociedades Anónimas. Dado que los acusados hicieron caso omiso a dicho requerimiento, la mercantil HUNOSA, en septiembre del año 2000, solicita convocatoria judicial de la Junta de Accionistas, extremo éste que es atendido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, quien por Auto de fecha 30 de enero de 2001, acuerda la convocatoria de dicha Junta a celebrar en fecha 23 de abril en la sede social de HUNOSA, reunión celebrada sin la asistencia de los acusados, en la cual se adoptan una serie de acuerdos y un nuevo requerimiento a los acusados a fin de que informaran sobre la marcha de la sociedad. 4º.- Por requerimiento notarial de fecha 29 de mayo de 2001, se remite a los acusados copia del acta de la Junta celebrada en fecha 23 de abril, de los acuerdos en ella adoptados y de la necesidad nuevamente de informar de la marcha de la sociedad. Sin embargo, ninguna información se facilita por los acusados, presentándose por el acusado Severiano renuncia a su cargo de Consejero Delegado de la mercantil EGANORSA, mediante escritura notarial de fecha 2 de mayo de 2001, notificándose dicha renuncia al Secretario del Consejo de Administración, don Constancio . 5º.- En octubre del año 2002, la mercantil HUNOSA interpone ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo demanda de juicio ordinario con la finalidad de que los acusados recompren las acciones en su día suscritas, demanda que dio origen al Procedimiento 464/02, en el cual se acordó la elaboración de un informe pericial, emitido por el perito don Faustino, en fecha 3 de julio de 2004, en el cual y tras relatar un sin fin de intentos de que los acusados le remitieran la información contable necesaria para poder emitir un informe con garantías, el propio acusado le manifiesta carecer de libros oficiales puesto que nunca se habían llevado, aportando los acusados diversas páginas de nombres, fechas e importes de clientes y proveedores, relativos a la actividad de la empresa, entre el 18 de marzo de 1999 y el 30 de noviembre de 2000, pero que le impedían realizar un informe sobre la situación contable de la empresa, como no fuera que la misma, como le manifestó al perito el acusado Rogelio, que no existían activos patrimoniales susceptibles de valoración económica, estando por tanto, como dice el perito en su informe, incursa la sociedad en causa de disolución. Acreditándose por el perito-economista designado por el Juzgado de Instrucción, Don Jesús, una vez analizada la situación patrimonial de la sociedad, que durante el periodo de febrero de 1999 a diciembre del año 2000, los movimientos que aparecen reflejados en las cuentas del Banco de Asturias, 4006- 10242-13 y 40001-10336-14, no se corresponden con operaciones comerciales con los proveedores, así como que la descapitalización de la empresa no se debió a circunstancias del mercado ni a las inversiones realizadas.

    Por último, en julio del año 2005, se realiza por la mercantil HUNOSA un nuevo requerimiento notarial a fin de celebrar Junta de accionistas, con el fin de valorar lo informado por el perito judicial, requerimiento que, una vez más, no fue atendido por los querellados" .

    El Tribunal a quo, a pesar del contenido del factum, rechazó la existencia del delito de referencia, y citando la STS 42/2006 de 27 de enero, según la que el derecho de información es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondicional, en cuanto su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la Junta, rechazó el carácter delictivo de la no convocatoria maliciosa de las Juntas de accionistas, razonando que la ley civil ofrece instrumentos para provocar la convocatoria, solicitándola del juez competente, y, ya convocada judicialmente, interesar la información pretendida. Y por ello, los jueces a quibus concluyen que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada por la querellante, solicitada de conformidad a la legislación civil. Y que la no celebración de Juntas por no haberlas deliberadamente convocado, sólo podrá integrar una conducta calificable de antijurídica en el campo civil, que puede originar las pertinentes responsabilidades en ese orden jurisdiccional.

  3. Conforme a la Doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA . Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva).

    La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA, sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital (art. 112 LSA ).

    Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas (art. 122 LSA ).

    Y en cuanto a los derechos de participación en la gestión o control de la actividad social, bajo este enunciado deben englobarse sin duda los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, ya que mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima. Merece también mención el derecho a solicitar la convocatoria de Junta General Extraordinaria, ya que los administradores deberán convocarla cuando lo soliciten socios que sean titulares, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla (art. 100.2 LSA ).

    El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento "malicioso y reiterado", tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes.

    La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa . La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal. Las dudas sobre su existencia, o en otros términos, el error vencible (art. 14.1 CP ) sobre este elemento del tipo dará lugar a la atipicidad de la conducta.

  4. En la jurisprudencia se ha destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

    La STS de 26-11-2002, nº 1953/2002, señala que "el tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS núm. 654/02, de 17/04, a propósito del artículo 291 CP, que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 CC ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su carg o, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

    El delito aplicado constituye una infracción de mera inactividad o bien obstativa frente a los socios, siendo de efecto permanente, lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil". También la STS de 9 de mayo de 2003 aborda el análisis del art. 293 CP y, entre otras cosas, declara que "en relación a las censuras doctrinales que critican el precepto por estimar que los derechos de los accionistas -que constituyen el bien jurídico protegido- ya se encuentran tutelados por la legislación mercantil y no precisan el amparo penal, estas críticas desconocen, a nuestro entender, la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que solo puede ser proporcionada por la intervención penal.

    Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil.

    Esta restricción no puede realizarse exigiendo requisitos típicos ajenos al precepto, como el perjuicio patrimonial, pues cuando el legislador ha pretendido diseñar en el ámbito de los delitos societarios un tipo de resultado patrimonial lesivo así lo ha dispuesto expresamente, por ejemplo en el art. 295 en el que se exige como resultado típico que "se cause directamente un perjuicio económico evaluable a los socios...".

    Tampoco cabe configurar el tipo como delito de peligro hipotético, exigiendo la constatación en cada caso de la idoneidad lesiva, para el patrimonio del socio afectado, de la conducta impeditiva de sus derechos objeto de denuncia. Y ello porque el legislador, cuando ha pretendido en este mismo capítulo diseñar tipos de peligro hipotético para el patrimonio así lo ha establecido expresamente, por ejemplo en el art. 290 que exige que la conducta delictiva se realice "de forma idónea para causar un perjuicio económico" a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero.

    La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo.

    En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados".

    Y la STS de 14-7-2006, nº 796/2006, concretándose al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, precisa que "su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta).

    No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones "maliciosa" y "reiteradamente" que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS de 26 Nov. 2002 ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a inform ar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información".

  5. La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero, cita en apoyo de sus conclusiones absolutorias, con respecto a la figura penal que estamos examinando, la STS 42/2006, de 27 de enero, la cual en un momento determinado indica que "podrá afirmarse que un modo de no facilitar información es no convocar maliciosamente las preceptivas juntas de accionistas, pero no podemos olvidar que la ley civil ofrece instrumentos para provocar la convocatoria solicitándola del juez competente; y ya convocada judicialmente, interesar la información pretendida". Pero tal resolución efectúa una puntualización no menos importante cuando dice que "También podría ser entendido el tal derecho de información desde otra óptica, como expone el Fiscal en su escrito impugnatorio del recurso, en la medida en que tal omisión de información podría afectar al derecho de participación o control en la gestión social a que se refiere el art. 293 CP ; pero resulta que tal concreta imputación no se halla contenida en el escrito de calificación provisional o definitiva de la acusación y de ella no ha podido defenderse el acusado".

    Pues bien, en nuestro caso, el escrito de calificación de la acusación (fº 1208 a 1224, y fº 71 del acta de la Vista) se encarga de especificar que "los hechos relatados son constitutivos de un delito societario de lesión de derechos sociales de participación del art. 293 del CP, en tanto se negó a los socios, es decir a Hulleras del Norte, S.A., el ejercicio de sus derechos como tal (derecho de información, derecho de participación en la gestión y en el control de la marcha de la sociedad)".

    En el supuesto que nos ocupa -como recuerda la recurrente- los imputados no sólo no ofrecieron información a los socios en los términos del art. 112 de la LSA, sino que se negaron a convocar Juntas en repetidas ocasiones, y cuando finalmente accedieron, se deshicieron de uno de los representantes de HUNOSA en el Consejo. Por tanto, la falta de información, por muy instrumental que sea, existe, tanto por la negación como por la falta de convocatoria de las Juntas, siendo tanto más grave y relevante esta segunda figura cuando lo que se produce en los socios es el efecto indeseable de omitir la información que permite estar al corriente de la marcha de la sociedad.

    Con esta clamorosamente abusiva actitud, se deja de convocar Juntas, se deniega la convocatoria, y se ofrece finalmente, y muy a pesar de los acusados, algo que en modo alguno se puede calificar como "información" sobre la marcha de la sociedad.

    Pretende la Sala de instancia una restricción en la aplicación del tipo penal mencionado, amparando la restricción de la intervención de la jurisdicción penal "cuando estemos ante unos hechos perseguibles en otro orden jurisdiccional", pero olvida que, conforme jurisprudencialmente se ha precisado, la restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto ( ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social ), de la conducta típica ( negativa o impedimento ) y del elemento normativo ( sin causa legal ), y que analizando cada uno de esos parámetros, a la vista de los hechos enjuiciados y probados, estamos ante un tipo perfectamente aplicable. Piénsese que no hay información si no hay Junta de accionistas, y no hay Junta si no se convoca por quien tiene el deber y obligación de proceder a esa convocatoria.

    Aplicando esta doctrina jurisprudencial a los hechos declarados probados en la misma sentencia de instancia, es patente la incardinación de los mismos en el tipo imputado, por lo que procederá casar la sentencia de instancia en este extremo y dictar otra en la que se califique aquéllos como constitutivos del referido delito, previsto en el art. 293 CP, imponiendo la pena que se precisará en segunda sentencia.

  6. En segundo lugar, la recurrente entiende que los hechos son también constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en su modalidad de distracción de dinero u otros bienes muebles, es decir de gestión desleal, en cuanto no se exige la integración de lo distraído en el patrimonio del administrador, bastando que el perjuicio sufrido por el administrado, sea como consecuencia de la gestión desleal. Y, en directa conexión con el anterior delito, se alega, también, que existe un delito societario de administración desleal, por la disposición de los bienes de la sociedad en perjuicio de la misma, previsto en el art. 295 del CP, en cuanto los administradores acusados descapitalizaron la sociedad a golpe de talón, y pagaré para sus propios fines o para sus otros negocios, o para los de las empresas de su familia.

    Y se entiende que ambos tipos se encuentran en concurso de normas que, conforme al art. 8.1º CP se ha de resolver por el principio de especialidad, es decir aplicando la pena del delito de apropiación indebida, considerando meramente circunstancial que el hecho hubiera sido llevado a cabo por los administradores de la sociedad, siendo primordial el acto nuclear que lleva a cabo el sujeto activo, de disposición como dueño de aquello que tiene en administración.

  7. La sentencia recurrida rechazó la subsunción de los hechos en los delitos imputados argumentando que "en cuanto a la apropiación indebida continuada en concurso con el delito societario del artículo 295 del Código Penal, ha de recordarse que las acciones que HUNOSA tenía y tiene en Explotaciones Ganaderas del Norte, S.A. (EGANORSA) siguen formando parte del patrimonio social. La posible pérdida de valor de las mismas no puede dar lugar a responsabilidad criminal. Como bien dice la defensa, si lo que pretende la querellante es la devolución de su aportación de capital, ha de acudir a la vía civil -como ha hecho, pues el asunto está pendiente de casación en la Sala 1ª del TS- y no querellarse en vista del cariz que toma el asunto civil habida cuenta, además, de que la causa civil debería haberse paralizado al abrirse la penal, cual dispone el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no parece que se haya paralizado" .

    Y concluye la sentencia de instancia diciendo que "en definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS 841/2006, de 17-7 (RJ 2006/7697 )- la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros, comprendido en la norma penal.

    Este perjuicio no se identifica como "saldo contable negativo", pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y eso no es posible. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad, etc. El criterio para determinar el perjuicio debe ser, pues, "objetivo individual". Por ello, la STS 402/2005, de 10-3 (RJ 2005/2688 ), recuerda que "los perjuicios tienen que estar completamente acreditados". El tipo societario exige la existencia de unos perjuicios patrimoniales . La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio en sentencias 915/2005, de 11-7 (RJ 2005/5418), 402/2005, de 10-3 (RJ 2006/2688), 544/2003, de 14-4 (RJ 2003/4659 )" .

  8. Y, ciertamente, por lo que se refiere a la apropiación indebida, en su variedad de administración desleal por distracción de dinero esta Sala en sentencias como las nº 841/2006 ó 114/2006, señala como elementos del tipo: a) El carácter de administrador, es decir de apoderado para disponer sobre el patrimonio dinerario ajeno, como especial elemento de la autoría; b) el exceso respecto del límite de dichos poderes, disponiendo más allá de lo que autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto con vocación definitiva, como característica de la acción; y c) el perjuicio patrimonial como resultado. Y que, en definitiva, siendo un delito contra la propiedad, consista la acción típica en la apropiación efectiva de la cosa entendida como incorporación de la misma por el autor a su patrimonio.

    Hay que destacar -como lo hace, por ejemplo nuestra STS de 28-6-2005, nº 954/2005-, que la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, no solamente comprende los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción, que se han considerado una variante de la administración desleal, tanto con el Código penal de 1973, como en el vigente de 1995, no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último.

    Así, la STS 603/2004, de 14 de mayo, se refiere concretamente a esta cuestión señalando que "toda la argumentación del recurso se basa en la reducción del tipo penal contenido en el art. 535 CP/1973, y actualmente en el art. 252 CP vigente, a la acción de apropiación. Sin embargo, el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero . La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado".

    Se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero, que el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 07 y 14/03/94 y 09/10/97, pasando por la 22/4/98, y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 y 17/10/98, 12/05, 14/07 y 21/11/00, 16/02, 29/05/01, 07/11 y 26/11/02 ó 16/09/03, aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

    Lo que es muy importante para el caso es que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

    Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero (art. 535 CP 1973 ; art. 252 CP ) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

    Por el contrario, claramente, el delito societario por administración desleal es un delito contra el patrimonio que no exige apropiación de la cosa, sino la causación de un perjuicio patrimonial por infracción por parte del administrador de sus deberes de lealtad.

    Y la jurisprudencia (Cfr. SSTS 224/98; 1965/2000, de 15 de diciembre; 1040/2001, de 29 de mayo; 37/2006, de 25 de enero ) ha venido a reconocer, acudiendo a la figura de los círculos secantes, que ciertos actos de la administración desleal o fraudulenta son subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y 295 CP .

    Otras sentencias han desarrollado como criterio de distinción (Cfr. SSTS 867/2002, de 29 de julio; 915/2005, de 11 de julio; 565/2007, de 21 de junio; 623/2009, de 19-5-2009 ) el de la actuación dentro o fuera de las facultades de administración concedidas. Así, en la administración desleal del art. 295, se causa un perjuicio como consecuencia de actos de administración fraudulentamente adoptados; en cambio en el caso de 252 CP se va más allá de las facultades de administración conferidas, aprovechando la posición para ir más allá de aquello a lo que se está autorizado, causando también un perjuicio al titular del patrimonio administrado.

    Ahora bien, tanto en uno como en el otro caso se exige la causación de un perjuicio a la propiedad o al patrimonio, que ha de declararse probado, lo que -como hemos visto- no resulta en nuestro caso, a pesar de que la recurrente lo haya querido incorporar al factum mediante alegaciones inhábiles para conseguirlo.

    Consiguientemente, el motivo sólo en parte puede ser estimado.

CUARTO

La estimación parcial del recurso supone la declaración de oficio de las costas del mismo, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Ha lugar a estimar y estimamos en parte el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de la acusadora particular, HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2009, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo 37/08, seguida por un delito de apropiación indebida y dos delitos societarios.

Declaramos de oficio las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Langreo, con el núm. PA 27/2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, por un delito de apropiación indebida y dos delitos societarios contra D. Rogelio y D. Severiano, se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de marzo de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Los descritos en la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los de la primera sentencia de esta Sala, en cuanto no se opongan a los de la presente.

En su virtud, según dijimos con relación al motivo tercero de la recurrente en la sentencia rescindida, los hechos son únicamente constitutivos de un delito societario comprendido en el art. 293 CP, del que son autores los acusados D. Rogelio Y D. Severiano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y les debemos condenar y condenamos a cada uno de ellos, a la pena de multa de nueve meses, con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con las previsiones de los arts. 66.6ª y, 50 y 53 CP, habida cuenta de las circunstancias personales de los acusados y gravedad de los hechos, caracterizados por una negativa reiterada a las convocatorias de las Juntas y eficaz impedimento a los socios para ejercer sus derechos sociales de información, participación y control de la actividad social.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Rogelio y D. Severiano, como autores de un delito societario ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de multa de nueve meses, con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Y se mantiene en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la absolución por los demás delitos imputados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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