STS, 27 de Junio de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, dictó Sentencia, el seis de octubre de dos mil tres, en el Recurso número 541 de 1999 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del 18 de febrero de 1999 de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Regional de las Comunidad de Madrid que declaramos conforme a Derecho, así como el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Concurso de obras para la Consolidación del Centro de Recogida de Residuos Valorizables y Especiales (Punto Limpio) en el T.M. de Arganda del Rey, sin imposición de las costas procesales".

En escrito de veintiocho de octubre de dos mil tres, el Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de la Asociación de empresas de la Construcción (AECOM), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha seis de octubre de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de doce de enero de dos mil cuatro, el Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de la Asociación de empresas de la Construcción (AECOM ), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de noviembre de dos mil cinco.

En escritos de veintisiete de febrero y tres de marzo de dos mil seis, el Letrado de la Comunidad de Madrid y la Procuradora Doña Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de C.E.R.M.I., Comité Español de Representantes de Minusválidos ( en adelante CERMI), manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día catorce de junio de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se combate en este recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, de seis de octubre de dos mil tres, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 541/1999 interpuesto por la Asociación de Empresas de la Construcción de Madrid AECOM contra la resolución de 18 de febrero de 1999 de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid que desestimó la impugnación del Pliego de Cláusulas Económico Administrativas Particulares del concurso de obras para la "consolidación del Centro de Recogida de residuos valorizables y especiales (punto limpio) en el Término Municipal de Arganda del Rey.

La Asociación recurrente articula frente a la Sentencia que recurre un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" invocando como vulnerados los artículos 9, 14, 53.1 y 149.1 de la Constitución .

Argumenta que la Sentencia infringe en especial la sumisión de los Poderes Públicos al Ordenamiento Jurídico, art. 9.1, la obligación consagrada en la Carta Magna de promover la igualdad y de remover los obstáculos para que esta igualdad se manifieste en la vida económica, art. 9.2, y sobre todo el principio de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, art. 9.3.

Afirma que el Pliego de cláusulas económico administrativas particulares redactado con sujeción al Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid modifica preceptos básicos de la legislación del Estado y de la normativa europea lo que puede hacer peligrar todos los principios constitucionales que se han señalado. Como criterios objetivos de adjudicación el Decreto mencionado introduce modificaciones en el art. 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que nada tienen que ver con las líneas recogidas en la Ley, jurisprudencia y doctrina aplicables al supuesto.

Añade en este punto que el art. 149.1 de la Constitución establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, así como la legislación básica relativa a contratos. La modificación del art. 86, básico según la Disposición Final Primera del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , por un Decreto de una Comunidad Autónoma constituye una usurpación de esta competencia exclusiva estatal por parte de la Comunidad autora del Decreto.

Según el motivo la Sentencia de instancia infringe igualmente los artículos 11 y 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , entre otros, (sic). Sobre esta cuestión y en particular en relación con el art. 11 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que se refiere a los requisitos de los contratos establece que los contratos de las Administraciones Públicas se deben ajustar a los principios de publicidad y concurrencia, y, en todo a caso, a los de igualdad y no discriminación, principios que quedan claramente vulnerados por las disposiciones contenidas en el Decreto recurrido.

Insiste en que los criterios de los pliegos de cláusulas administrativas que se introducen de conformidad con lo establecido en el Decreto 213/1998 son objetivos y referidos en todo caso a las características propias de los licitadores por lo que violan la legislación del Estado, art. 87 de la Ley 13/1995 y las Directivas sobre contratos públicos y cita la 92/50 del Consejo de 28 de junio de 1992, así como las 93/36 y 93/37, ambas de 14 de junio de 1993 . Agrega a lo expuesto que la Ley de Contratos es legislación básica y que su art. 87 tiene ese carácter.

Además se refiere el motivo al texto de la Cláusula 10 del Pliego y al apartado F del mismo y al Punto 3 del Anexo IV de aquél que se inspiran en los artículos que enumera del Decreto, y que introducen cambios importantes en los criterios objetivos para valorar las ofertas y adjudicar contratos, e, incluso, coarta la libertad de los órganos de contratación, ya que según el punto 3 del art. 2 del Decreto se les deberá atribuir en todo caso una ponderación del 20 por ciento del total de la baremación.

El motivo ha de rechazarse. La Sentencia que se recurre dictada por la Sala de instancia en seis de octubre de dos mil tres desestimó el recurso contencioso administrativo que se había interpuesto contra la resolución de 18 de febrero de 1999 por la que se desestimó la impugnación del Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas Particulares del contrato de obras para "Consolidación del Centro de Recogida de Residuos Valorizables y Especiales (Punto Limpio) en el T.M. de Arganda del Rey.

Se apoyó para ello en la conformidad a Derecho que había declarado la Sección novena de la misma Sala del Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Madrid de cuyo contenido se hacía eco al trascribir en el fundamento de Derecho tercero parte de los fundamentos de Derecho de la Sentencia de 30 de mayo de 2003 dictada en el recurso interpuesto frente al Decreto citado.

Efectivamente esa Sentencia razonó en los fundamentos de Derecho sexto, séptimo y octavo los motivos que le llevaban a rechazar el recurso deducido frente al Decreto de la Comunidad de Madrid y lo hizo en los siguientes términos.

"SEXTO.- Planteada la controversia como antes se ha expuesto en función de la disconformidad del Decreto impugnado con la normativa nacional y de la Comunidad europea procede entrar ahora en el examen de la primera de tales cuestiones.

Se alega por la actora por una parte la infracción del art. 20 de la Ley 13/95 de 18 de mayo de contratos de las Administraciones Públicas ; tal precepto reiterado en el Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio de Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas bajo la rubrica de "Prohibiciones de contratar"; establece en sus apartados a) a k) las circunstancias que concurriendo en aquellas personas que pretendan contratar con la Administración impiden llevar a cabo dicha contratación.

Pues bien, del examen del Decreto impugnado se desprende que por este, no se establece una nueva condición limitativa para la contratación; ello no tiene lugar por una parte por la normativa relativa a los criterios objetivos de adjudicación en relación con el empleo establecidos en el art. 2 del Decreto puesto que la misma no establece sino unos criterios que han de incluirse en los Pliegos de Cláusulas administrativas particulares que pueden o no ser cumplidos por las empresas concurrentes a la adjudicación del contrato, pero que no prohíben ni limitan tal concurrencia con independencia de que su cumplimiento pueda alcanzar una determinada ponderación (20%), del total de la baremación sin que por otra parte tales criterios requieran siempre una valoración de los trabajadores con contrato indefinido de la empresa y así acontece con los criterios previstos en los apartados c) y d) del precepto.

Tampoco cabe apreciar la condición limitativa alegada por la actora en relación con la normativa relativa a los trabajadores minusválidos ( arts. 4 y 5 del Decreto ), por cuanto como manifiesta la propia actora o bien se trata de una obligación ya establecida previamente en las leyes 13/82 de 7 de abril art. 38.1 y 66/97 de 30 de diciembre (disposición Adicional 39 ), o bien la inclusión en la plantilla de trabajadores minusválidos determina una preferencia en la adjudicación siempre que exista igualdad en los términos de las proposiciones "después de aplicar el criterio precio en las subastas y los criterios objetivos en los concursos"; lo que ya venía previsto en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 13/95 .

Así pues, ha de entenderse que los criterios contemplados por el Decreto impugnado ni prohiben ni limitan las posibilidades de contratar con la Administración más allá de lo establecido en el art. 20 de la Ley 13/95 de 18 de mayo .

Alega por otra parte la recurrente la infracción del art. 87 de la Ley 13/95 de 18 de mayo y hoy art. 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio .

Dicho precepto establece al regular los "criterios para la adjudicación del concurso":1. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, tales como el precio, la fórmula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio posventa u otras semejantes, de conformidad a las cuales el órgano de contratación acordará aquélla.

2. Los criterios a los que se refiere el apartado anterior se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya".

El artículo citado constituye legislación básica sobre contratos administrativos de conformidad con lo dispuesto en la Disposición final 11 de la Ley 13/95 de 18 de mayo , pero no cabe dudar de que la enumeración de criterios no es exhaustiva ni constituye un "numerus clausus", por lo que no puede negarse a la CAM, competencia para su desarrollo normativo de conformidad con las competencias de desarrollo legislativo en materia de contratos asumidas en virtud de la LO 5/98 de 7 de julio (art. 27.2 del Estatuto de Autonomía ).

Alude la actora, al hecho de que el art. 87 citado exige que los criterios que se establezcan sean de naturaleza objetiva, pero es lo cierto que los criterios establecidos en el art.2 del Decreto impugnado ostentan tal naturaleza al no contemplar situaciones que no puedan acreditarse mediante los datos concretos y objetivos de la plantilla de la empresa y así: "mantenimiento o incremento del número de trabajadores con contrato indefinido", "porcentaje de trabajadores con contrato indefinido respecto del total de la plantilla" "porcentaje de trabajadores de la plantilla afectos a la ejecución del contrato" y "nuevas contrataciones vinculadas a la ejecución del contrato".

Alude por otra parte la actora al carácter subjetivo de tales criterios, por no tratarse de criterios necesarios para asegurar una correcta ejecución u obtener la selección de la oferta más ventajosa, para la Administración en el sentido de no venir referidos a la oferta, sino a las características de la propia empresa, por lo que en su caso habrían de formar parte de los criterios de selección del contratista y no de la adjudicación de los contratos.

Partiendo del hecho indiscutido de que los criterios establecidos en el art. 2 del Decreto impugnado hacen referencia a la plantilla de la empresa con especial incidencia aunque no única en los trabajadores con contrato indefinido, entiende esta Sección, que aquellos ofrecen una doble vertiente: por una parte ciertamente son reflejo de las características de la empresa y concretamente de la composición de su plantilla, pero por otra parte no cabe dudar de su incidencia en los aspectos objetivos relativos a la adjudicación del contrato. Así la naturaleza del empleo de la empresa tiene su repercusión indudable en los aspectos de calidad, eficacia técnica y garantía de la oferta presentada, o en los aspectos de conocimientos técnicos y experiencia a que alude la actora que tiene una base personal relevante, y en definitiva pueden perfectamente ser valorados por la Administración a la hora de determinar la oferta más ventajosa para los intereses públicos y no exclusivamente por constituir una manifestación o instrumento del cumplimiento de objetivos sociales o de empleo asumidos y fomentados por la Administración.

Ha de entenderse por ello, que una determinada estabilidad de la plantilla de una empresa valorada mediante una ponderación prudente de la baremación total de una oferta (20% en el caso del Decreto impugnado) no puede calificarse como criterio ajeno a los criterios objetivos que sirven de base para la adjudicación de un contrato ni ser calificado de invalorable o susceptible de aplicación arbitraria.

Examinado a continuación la alegada infracción de la normativa comunitaria y en concreto de las Directivas sobre contratación Directiva 92/50 CEE del Consejo , Directiva 93/36 CEE del Consejo y 93/37 CEE del Consejo , conviene precisar como efectúan las partes que con ocasión de la aprobación de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares con inclusión de los criterios establecidos en el Derecho impugnado, asociaciones de empresarios de la Construcción denunciaron tal circunstancia ante la Comisión Europea, lo que tras los trámites pertinentes concluyó, al menos en el momento presente, con el Dictamen Motivado de 21 de diciembre de 2001 corregido por el de fecha 8 de febrero de 2002, dirigido al Reino de España en virtud del art. 226 del Tratado Constituyo de la Comunidad Europea en el que se examinan las medidas destinadas a apoyar la estabilidad del empleo y las encaminadas a favorecer la integración social de los minusválidos establecidas en el Decreto impugnado.

Pues bien, tal dictamen en relación con estas últimas medidas ( arts. 4 y 5 del Decreto ), concluye que "esta disposición que prevé la utilización de un criterio de desempate de contenido social era objeto de una de las objeciones iniciales de la comisión. A raíz de la sentencia del Tribunal en el asunto (225/98 antes citado, la Comisión puede retirar esta objeción, siempre que la evaluación de las ofertas se efectúa desde una perspectiva económica y se respeten en todos los casos, las normas de transparencia y el principio de no discriminación".

La retirada de la objeción a que hemos aludido exime de efectuar cualquier otro comentario respecto a la conformidad de la medida con el ordenamiento jurídico comunitario.

En lo referente a las medidas encaminadas a apoyar la estabilidad del empleo ( arts. 2 y 3 del Decreto ) el dictamen de la Comisión mantiene que tales criterios pueden aceptarse como cláusulas contractuales que imponen condiciones de ejecución de los contratos pero que no pueden servir en ningún caso para evaluar la oferta más ventajosa económicamente y que tales criterios deberían considerarse en su caso para apreciar la capacidad técnica de la empresa en la fase de selección de los contratistas, pero no en el momento de determinar la oferta más ventajosa económicamente concluyendo textualmente: "de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 226 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea : que, al prever en el Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid , que los poderes adjudicadores de dicha Comunidad Autónoma incluyan en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos que hayan de adjudicarse mediante concurso uno o varios criterios relativos al empleo, criterios que se evaluarán para determinar la oferta más ventajosa económicamente, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo a las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, y, en particular, con arreglo a los artículos 36 de la Directiva 92/50/CEE, 26 de la Directiva 93/36/CEE y 30 de la Directiva 93/37/CEE, modificadas por la directiva 97/52/CE , así como el artículo 34 de la Directiva 93/38/CEE, modificada por la Directiva 98/04 .

En aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 226 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea , la Comisión invita al Reino de España a que adopte las medidas requeridas para ajustarse al presente dictamen motivado en un plazo de dos meses a partir de la recepción del mismo.

No obstante lo anterior no comparte la Sección las conclusiones del mencionado Dictamen como se desprende de lo expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores y tomando siempre en consideración que los Dictámenes son actos no vinculantes y no constituyen fuente del Derecho, y por otra parte que no consta tampoco la interposición por la Comisión del correspondiente recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades".

Frente a esa Sentencia que rechazó el recurso y declaró el Decreto 213/1998 conforme a Derecho se interpuso por la Asociación aquí recurrente recurso de casación que se registró con el número 6752/2003 de esta Sección y en el que con fecha ocho de febrero del corriente recayó Auto de desistimiento de la recurrente, asociación de Empresas de la Construcción de Madrid.

Ese hecho supone la firmeza de la Sentencia allí recurrida y que declaró conforme a Derecho el Decreto en ella impugnado. En consecuencia al ser el pliego de cláusulas económico administrativas particulares del concurso de obras para "consolidación del Centro de Recogida de residuos valorazilables y especiales (punto limpio) en el Término Municipal de Arganda del Rey", un acto de aplicación del Decreto declarado conforme a Derecho el mismo posee también esa condición.

Y ello porque si bien la desestimación de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra una disposición de carácter general no impide la impugnación de los actos de aplicación de la misma, fundándose en que no es conforme a Derecho ( art. 26.1. de la Ley de la Jurisdicción ) ello es así respecto a aquellos que no hubieran intervenido como partes en aquel proceso ya que la Sentencia que desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la disposición de carácter general produce efecto de cosa juzgada entre las partes, según se infiere del art. 72.1 de la Ley de la Jurisdicción y de ello resulta que la parte que, como en el presente caso sucede, impugnó una disposición de carácter general y obtuvo una Sentencia desestimatoria que alcanzó firmeza, no puede repetir la misma impugnación con ocasión de los distintos actos de aplicación de aquella norma.

En consecuencia el motivo y el recurso deben rechazarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Asociación recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de mil quinientos euros (1.500 euros) para cada una de las partes recurridas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN