STS 815/2004, 21 de Junio de 2004
| Ponente | Francisco Monterde Ferrer |
| ECLI | ES:TS:2004:4306 |
| Número de Recurso | 2968/2002 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 815/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2968/2002, interpuesto por la representación de Dª Ana María y de D. Carlos María y Dª Eugenia, contra la Sentencia dictada el 16 de septiembre de 2002, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, correspondiente al PA. 4/98 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mislata, que condenó a los acusados D. Carlos María y Dª Eugenia como autores responsables de un delito de apropiación indebida continuado, habiendo sido parte en el presente procedimiento la acusación particular, Dª Ana María, representada por la procuradora Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez, y el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Mislata (Valencia) incoó PA con el nº 4/98 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de septiembre de 2002, que contenía el siguiente Fallo:
"CONDENAMOS a los acusados Carlos María y Eugenia, como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito de Apropiación Indebida Continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del proceso, y a que en concepto de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente a Ana María, la cantidad de 7.027.530.- pts. o sea 42.236'55 euros, más los intereses legales que le correspondan.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.
Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias de los acusados."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"UNICO.- Al fallecimiento de los padres de Ana María, en accidente de tráfico, entonces menor de edad, nacida en 6 de marzo de 1979, fue nombrado tutor de la misma el acusado Carlos María, de 55 años de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa quien se hizo cargo de los bienes de dicha menor y con el fin de obtener un beneficio económico en perjuicio de la misma, en conminencia con su esposa, la también acusada Eugenia, de 50 años de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, la cual indicaba a su esposo las operaciones que debía realizar en beneficio de ambos, y de esta forma obtuvieron desde su nombramiento como tutor en 16 de diciembre de 1992, hasta la mayoría de edad de la pupila en 6-3-1997, de la cantidad de 16 millones de pesetas que cobró como indemnización por las heridas que sufrió la menor en el mismo accidente y la muerte de su madre, 5.500.000.- Ptas. que quedaron en su beneficio; la cantidad de 1.350.000.- Ptas. procedentes de una póliza de seguro suscrita por el padre de la menor con la Cía GES y más 1.731.020.- Ptas. de cuentas corrientes del mismo. Asimismo percibió durante estos años una pensión de la menor de 79.995.- Ptas. mensuales, cantidades estas últimas que sirvieron para hacer frente a los gastos de vestido, alimentación y educación de la pupila. También se llevaron de la vivienda de los padres de aquella, el mobiliario valorado en 1.182.380.- Ptas., algunos de cuyos muebles se encontraban en poder de los acusados y otros de un familiar de los mismos, habiéndose recuperado salvo algunos por valor de 46.550.- Ptas."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Carlos María y Dª Eugenia, así como la representación de la acusadora particular Dª Ana María, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por resolución de 21 de noviembre de 2002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en 9-12-2002 y 10-02-2003, respectivamente, las representaciones de los recurrentes y de la acusación particular, Procuradoras Dª Elena Muñoz González y Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez, interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
La representación de la acusadora particular Dña. Ana María:
Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del art. 24.2 de la CE.
Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 120.3 de la CE, por vulneración del derecho de la motivación de la sentencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ.
Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 528 en relación con el 529, circunstancias 5 y 7, y art. 69 bis CP.
Cuarto, por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y que afectan directamente a la estimación de la responsabilidad civil efectuada por la Sala.
La representación de los acusados D. Carlos María y Dña. Eugenia:
Primero, por infracción de ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la circunstancia 5ª del art. 529, en relación con los arts. 535 y 528 CP.
Segundo, por infracción de ley del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 17-2-04, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos, y subsidiariamente interesó su desestimación, como también hicieron las representaciones de las respectivas partes.
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- Por Providencia de 17 de mayo de 2004, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para la Fallo del recurso el pasado día 16-6-04, en el que tuvo lugar; habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
RECURSO DE LA ACUSADORA PARTICULAR DÑA. Ana María:
El primero y el segundo motivo se fundan en infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del art. 24.2 de la CE, y se concreta en el tratamiento dado en el proceso a las pruebas documentales por el modo de valorar las mismas, y por el hecho de graduar las condenas en aplicación del art. 69 bis CP, y a la falta de motivación de la sentencia, en cuanto a la condena penal y responsabilidad civil, limitándose a su enunciación en el plano constitucional, desarrollando la cuestión como se expone en los motivos tercero y cuarto. Por ello convendrá entrar, sin más en el estudio de estos motivos.
Así, el tercero, se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 528 en relación con el 529, circunstancias 5 y 7, y art. 69 bis CP.
Entiende la recurrente que se cumplen todos los requisitos para la aplicación de las circunstancia 5ª (abuso de superioridad) y 7ª (notoria importancia) de los arts. 528 y 529 CP, que han sido declaradas compatibles por el tribunal, y sin embargo en la graduación de la pena y pese a no haberse apreciado la existencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, ni haberse realizado prueba ni manifestación alguna al respecto, arguye como causa para graduar la pena "la edad de los acusados", y su "estado de salud", sin que se trate de personas ancianas, ni se justifique documentalmente problema sanitario en ninguno de ellos. Por ello postula la acusación la imposición de la pena de seis años de prisión.
Pues bien, examinando el juego de los preceptos legales aplicados se comprueba que, por efecto de las dos circunstancias específicas de agravación de referencia, la pena que corresponde es prisión menor, y que siendo el delito continuado la pena se puede imponer en cualquiera de sus grados, pudiendo ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. Siendo factible legalmente, por tanto, recorrer todos los grados de la pena, y habiendo impuesto el Tribunal de instancia la pena de dos años de prisión menor, es decir, dentro del grado mínimo que se extiende entre los seis meses y un día y los dos años y cuatro meses, no puede entenderse que exista infracción legal ni constitucional que justifique la estimación de los motivos de referencia.
El Tribunal de instancia dentro de las facultades discrecionales que legalmente le correspondían, ha seguido parámetros orientadores establecidos por la Ley, en la línea marcada por la Jurisprudencia, pues como dice la STS nº 879/99, de 3 de junio, "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente".
Ello es lo que viene a señalar la regla 1ª del actual art. 66 del CP vigente, como también lo hacía la regla 4ª del art. 61 del CP de 1973 aplicado al caso, aunque con la precisión de que la pena se impondrá en el grado mínimo o medio, debiendo recordarse al efecto que esta Sala tiene dicho al respecto (SS 17 de febrero, 11 de noviembre y 14 de noviembre de 1986 y 20 de febrero de 1987 y 14 de junio de 1988) que la determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en ejercicio de un arbitrio no revisable en casación, en tanto no se rebase el techo legal del grado medio.
En el caso, el Tribunal de instancia ha impuesto la pena en los tramos más altos del grado mínimo, con un criterio que ha de calificarse de razonable, en atención a las circunstancias, constadas por aquél, a través de la inmediación.
Por otra parte, la ausencia o la insuficiencia de motivación -de existir- habría de jugar en sentido contrario al incremento de la pena. Como apunta el Ministerio Fiscal, para no elevar la pena no hacen falta motivos especiales. Basta con no tener motivos para realizar esa elevación penológica.
Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, discute en realidad la recurrente la apreciación de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para graduarla.
En el factum y en los fundamentos de derecho segundo tercero y cuarto, se viene a explicar cómo se alcanza la cantidad en que se estima la defraudación, y cómo de ella, efectuando las deducciones por recuperación de mobiliario y pago de minuta de letrado, se llega a la cantidad de 7.027.530 pts., es decir 42.236´55 euros en que se fija la responsabilidad civil declarada.
El cuarto motivo, se basa en error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y que afectan directamente a la estimación de la responsabilidad civil efectuada por la Sala.
La recurrente explica que no han sido debidamente interpretados una serie de documentos:
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Factura sin firma de letrado Don Alberto Pla Carretero. Con firma o sin firma no demuestra equivocación alguna en el juzgador y, en todo caso, su contenido si fuera interpretado negativamente habría quedado desvirtuado por otro medio probatorio como las manifestaciones del letrado de referencia en la Vista del Juicio Oral, tal como se refleja -fº 15- en su acta, donde se ratifica su importe y cobro.
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Inventario de los bienes de la casa propiedad de los padres de la recurrente. Tampoco demuestra que se haya equivocado el Tribunal. La devaluación total o parcial por el uso no deja de ser una opinión de parte sin constatación alguna.
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Certificado sobre la pensión de orfandad. La determinación del importe percibido entre 1 de agosto de 1992 y 31 de marzo de 1997 tampoco revela ningún error por parte de la Sala sentenciadora, quien lo tuvo en cuenta y a él hace mención en el fundamento jurídico cuarto de su resolución.
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La referencia en bloque a los extractos bancarios, carece de la precisión en cuanto a la exigida designación de los correspondientes particulares, en virtud de los cuales pueda determinarse dónde y cómo pudo producirse la equivocación del juzgador.
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Y por lo que se refiere al estado de salud de los acusados, la cita no es de ningún documento, sino que se denuncia su ausencia. Es claro que la alegación excede de los límites del motivo en la configuración dada por el art. 849.2 de la LECr.
Los motivos han de ser desestimados.
RECURSO DE D. Carlos María Y DÑA. Eugenia:
Se formula el primer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia 5ª del art. 529 CP de 1973, en relación con los arts. 535 y 528 CP.
Mantienen los recurrentes que la agravante de abuso de superioridad o de confianza no es aplicable ya que ésta va ínsita en el delito de apropiación indebida.
Pues bien, lo primero que resulta es que si es cierto que en toda apropiación indebida, en efecto, se abusa de la confianza suscitada en el sujeto pasivo, la circunstancia 5ª sólo se refiere al abuso de superioridad en relación con las circunstancias personales de la víctima, habiendo querido el legislador, tanto de 1973, como el de 1995 (art. 252, en relación con los arts. 249 y 250.7º), que ese plus de antijuricidad tuviera su correspondiente reflejo en la exacerbación de la pena.
Y esta misma Sala, en sentencias como la nº 997/2002, de 28 de mayo, y nº 758/02, de 28 de abril, ha señalado que "si cada apropiación indebida supone un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un "plus" en esa relación de confianza ,"distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo".
Por ello en aras al debido respeto al principio non bis in idem, deberá descartarse la apreciación de la agravante sólo cuando en el juicio sobre la relevancia típica del engaño se haya tenido ya en cuenta el abuso de las relaciones personales.
En el caso, el Tribunal de instancia justifica la situación de superioridad, con independencia de la condición de tutor del acusado -con las inherentes facultades de administración patrimonial-, y de pupila de la víctima, no sólo en su minoría de edad, ya que ello es característica normal de la situación jurídica dada, sino en la ausencia de rendición de cuentas por parte del primero, en el desconocimiento de las mismas en que se sumió a la última, e incluso en el incumplimiento de la obligación impuesta al respecto por resolución judicial.
Además, la alegación carece de repercusión en la penalidad, si se tiene en cuenta que, por un lado, la concurrencia de la circunstancia específica de especial gravedad, podría estimarse como muy cualificada de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, a partir de los seis millones, indicando la sentencia 692/2002 de 17 de abril que una defraudación de más de siete millones de pesetas se sitúa en el umbral del subtipo agravado; y por otro, que la pena impuesta igualmente se podría alcanzar por el juego del art. 69 bis CP aunque no se estimara la concurrencia de la agravante específica de referencia.
El segundo de los motivos se formula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Sin embargo, toda la argumentación de los recurrentes, lejos de las exigencias del motivo, no consiste más que en una pretensión de distinta valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, o de que sea acogido el principio in dubio pro reo, discutiendo la argumentación que se contiene en los fundamentos de derecho de la sentencia, pero de ninguna manera lo que se afirma en el factum que es del tenor siguiente:
"UNICO.- Al fallecimiento de los padres de Ana María, en accidente de tráfico, entonces menor de edad, nacida en 6 de marzo de 1979, fue nombrado tutor de la misma el acusado Carlos María, de 55 años de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa quien se hizo cargo de los bienes de dicha menor y con el fin de obtener un beneficio económico en perjuicio de la misma, en conminencia con su esposa, la también acusada Eugenia, de 50 años de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, la cual indicaba a su esposo las operaciones que debía realizar en beneficio de ambos, y de esta forma obtuvieron desde su nombramiento como tutor en 16 de diciembre de 1992, hasta la mayoría de edad de la pupila en 6-3-1997, de la cantidad de 16 millones de pesetas que cobró como indemnización por las heridas que sufrió la menor en el mismo accidente y la muerte de su madre, 5.500.000.- Ptas. que quedaron en su beneficio; la cantidad de 1.350.000.- Ptas. procedentes de una póliza de seguro suscrita por el padre de la menor con la Cía GES y más 1.731.020.- Ptas. de cuentas corrientes del mismo. Asimismo percibió durante estos años una pensión de la menor de 79.995.- Ptas. mensuales, cantidades estas últimas que sirvieron para hacer frente a los gastos de vestido, alimentación y educación de la pupila. También se llevaron de la vivienda de los padres de aquella, el mobiliario valorado en 1.182.380.- Ptas., algunos de cuyos muebles se encontraban en poder de los acusados y otros de un familiar de los mismos, habiéndose recuperado salvo algunos por valor de 46.550 Ptas."
Por tanto, a falta de demostración de existencia de error fáctico en la sentencia recurrida, el motivo ha de ser desestimado
La desestimación de los recursos lleva consigo la imposición a los recurrentes de las costas causadas en su respectivo recurso, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr., así como la pérdida del depósito, en su caso, por lo que se refiere a la acusación particular.
III.
Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuestos por la representación de Dª Ana María y de D. Carlos María y Dª Eugenia contra la Sentencia nº 440, de fecha 16 de septiembre de 2002, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida por delito de apropiación indebida.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, y a la pérdida del depósito, en su caso, a la representación de la acusación particular.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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