STS 1535/2001, 31 de Julio de 2001
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:6705 |
| Número de Recurso | 957/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1535/2001 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Alfredo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que lo condenó por delito contra la libertad sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Cabezudo Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Fuengirola, instruyó sumario con el número 1/99, contra Alfredo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 28 de Junio de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que desde fecha no exactamente determinada pero comprendida en los meses del verano del año 1.997, y hasta principios del año 1.999, el acusado Alfredo , nacido el día 17 de Noviembre de 1.949, y sin antecedentes penales, aprovechando conscientemente la posición de predominio que su edad y relación de parentesco le otorgaban, ha venido cometiendo respecto de sus sobrinas carnales Camila , nacida el día 21 de Enero de 1.986, y María Angeles , nacida el día 13 de Febrero de 1.985, los siguientes actos:
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Respecto de Camila y con una periodicidad de, al menos, dos veces al mes, venía a obligarla a masturbarle, llegando en dos ocasiones a penetrarla por vía anal y en otra ocasión vaginalmente, por más que tales penetraciones no tuvieran un carácter total o completo, y habiendo acaecido las mismas con anterioridad a la Navidad del año 1.997.
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En cuanto a María Angeles , el acusado ha venido en tales fechas aprovechando las circunstancias narradas anteriormente, para con una periodicidad semanal conseguir que la misma viniera a masturbarle y a soportar que María Angeles fuera objeto de tocamientos en sus pechos y órganos genitales, habiendo procedido Alfredo en varias ocasiones, cuyo número exacto no se ha podido determinar, a penetrarla por la vagina de forma incompleta.
Habiendo sido denunciados tales hechos el día 4 de Marzo de 1.999 por el Padre de Camila , Fernando , vino a ser detenido el acusado por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía en ese mismo día, en el que vino a prestar declaración asistido de letrado, y en la que reconoció la existencia de las masturbaciones y tocamientos con ambas sobrinas, aunque negando el haber llegado a penetrarlas en alguna ocasión. Los hechos anteriormente narrados vinieron a cometerse en el domicilio del acusado y en el de su hermano Agustín , padre éste de María Angeles .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfredo , como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales, el primero de los artículos 181/1 y 2-1º, 182, primer apartado, primer inciso, y 74 del Código Penal; y el segundo de los artículos 181/1 y 3, 182, primer apartado, segundo inciso, y 74, todos ellos del Código Penal, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo del artículo 21/6ª en relación al artículo 21/4ª del Código Penal, a las penas de 7 años de prisión, por el primero, y de 3 años y 6 meses de prisión, por el segundo, en ambos casos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de las costas causadas, con inclusión de las denegadas por la acusación particular, y a la prohibición de acudir a la residencia de María Angeles y Camila durante un plazo de 4 años; y a que por vía de responsabilidad civil proceda a indemnizar a cada una de éstas, en la suma de 3.000.000 de pesetas, la que devengará desde esta fecha el interés prevenido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Acredítese en legal forma la solvencia o insolvencia del condenado, al no haber lugar a aprobar, dado lo insuficiente de lo actuado en la pieza, el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Abónese al condenado para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que por esta causa esté preventivamente privado de libertad.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar en el plazo de 5 días, recurso de casación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 19 de Julio de 2001.
El motivo primero de la parte recurrente formaliza por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 182.1º del Código Penal.
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- Sostiene que no consta, en la breve y escueta relación de hechos probados, el supuesto típico. No se hace mención alguna al consentimiento o falta de consentimiento de la víctima, por lo que el hecho no es subsumible en el referido tipo penal. En el supuesto de que el consentimiento se obtenga con prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, que coartase la libertad de la víctima, la pena a aplicar sería la del supuesto típico contemplado en el artículo 818.3 del Código Penal. En este caso la pena a imponer es de multa de 6 a 12 meses, no siendo aplicable la del artículo 182.1, por cuanto la víctima, mayor de 12 años consintió, y el acceso carnal queda embebido en dicho artículo. Como alternativa plantea la inaplicación del artículo 183 párrafo segundo, suponiendo que el consentimiento se obtuvo con engaño, pero en ningún caso el artículo 182.1º, pues la víctima nunca manifestó que obrara sin consentimiento.
El motivo se refiere exclusivamente a los hechos relacionados con María Angeles .
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- La parte recurrente trata de evadirse del contenido del hecho probado, viniendo a matizar alguna de sus afirmaciones. Ajustándonos estrictamente a su contenido y tomando únicamente las referencias, a María Angeles nos dice clara y terminantemente que el acusado ha venido en tales fechas (se entiende desde los meses de verano de 1.997 hasta principios del año 1.997) y con una periodicidad semanal para conseguir que le masturbase, habiéndole realizado también tocamientos en sus pechos y órganos genitales y habiendo llegado, en ocasiones, cuyo número no se ha conseguido precisar exactamente, a penetrarla vaginalmente de forma incompleta.
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- La calificación jurídica de los hechos, se ha realizado de forma correcta por el órgano juzgador ya que, partiendo de la edad de la víctima, que ya era mayor de doce años en el momento en que comenzó la ejecución de los hechos, que han quedado descritos, aplica correctamente el artículo 181.3 del Código Penal y considera que el consentimiento se ha obtenido prevaliéndose el culpable de su situación de superioridad manifiesta que coartó la libertad de la víctima. Esta situación manifiesta de superioridad se concreta, no sólo en el parentesco, se trataba de una sobrina, sino también en la evidente diferencia de edad ya que el acusado tenía 50 años mientras que la víctima tenía catorce años cuando terminaron de ejecutarse los hechos. Esta influencia decisiva sobre la voluntad de la víctima, aparece reflejada en el relato fáctico y por el contrario no existe base o sustento de hecho para estimar que nos encontramos ante un supuesto de engaño.
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- Pero el relato fáctico no se agota con la narración de las masturbaciones sino que añade, que hubo penetraciones vaginales, cuyo número no se ha podido precisar, si bien se añade, que de forma incompleta. No se entiende bien esta afirmación de la sentencia si la relacionamos con el contenido del fundamento de derecho segundo, en el que se reconoce que los Médicos Forenses, examinaron a la menor y dictaminaron la existencia de desgarros antiguos en el himen que, con alta probabilidad, habían sido ocasionados por un pene en erección, lo que nos sitúa ante una penetración que consuma plenamente el tipo delictivo. En consecuencia, la pena viene determinada por la conjugación de lo dispuesto en los artículos 181 y 182, por lo que correspondería la de prisión de uno a seis años de prisión, por aplicación de la atenuante analógica apreciada. habiéndose estimado por la Sala como aplicable la de tres años y seis meses de prisión.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que existe error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que acreditan el error del juzgador.
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- El recurrente hace una valoración de los hechos probados y estima, en relación exclusivamente con Camila , que no está acreditado que las tres penetraciones se realizaran con anterioridad a la Navidad de 1.997, es decir, cuando la menor no había alcanzado la edad de doce años. Sostienen que los médicos forenses no realizaron exploración alguna a las víctimas el 5 de Marzo de 1.999. Por ello supone que las penetraciones se consideran probadas con base en la declaración de la víctima.
Posteriormente y en relación con María Angeles , mantiene que el contenido del relato fáctico es atípico, por cuanto que no describe el tipo penal, obviando un elemento tan esencial del tipo, como es el consentimiento de la víctima. Para acreditar este extremo acude a las manifestaciones de la ofendida a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral.
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- Hemos de reiterar que la posible estimación de un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, sólo puede tener su apoyo en documentos que teniendo carácter documental, no sólo evidencien el error del juzgador, sino que además su contenido no esté contradicho, por otras actividades probatorias, desarrolladas en la causa. En el escrito de preparación del recurso se citan solamente como particulares documentales, las declaraciones de las víctimas prestadas a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral, haciéndose una última referencia al informe médico forense de 9 de Febrero de 2000.
Todo el material probatorio que se desprende de las manifestaciones de las víctimas denunciantes y a la vez testigos, carecen de naturaleza documental al tratarse de pruebas personales, que no se pueden tomar en consideración por la vía casacional elegida.
En relación con el dictamen médico forense, al que se puede atribuir carácter documental, es evidente que su contenido no sólo no evidencia el error del juzgador, sino que da pie para declarar probadas las penetraciones, tal como se desprende de su contenido, en el que se consideran las lesiones, compatibles con la penetración o intento de penetración de un objeto duro, como pudiera ser un pene en erección.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Alfredo contra la sentencia dictada el día 28 de Junio de 2000 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra el mismo por dos delitos continuados de abusos sexuales. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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