STS, 24 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva |
| ECLI | ES:TS:2003:7399 |
| Número de Recurso | 3008/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. ENRIQUE CANCER LALANNED. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEND. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil tres.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 3008/1998 interpuesto por HELADERIAS MALACITANAS, S.A., JOSE MARIA RUBIO, S.L., OLE OLE WEAR, S.L., don Jose Francisco y doña Paula , representados por el procurador don ISACIO CALLEJA GARCIA, contra la Sentencia dictada con fecha 26 de enero de 1998 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en recurso nº 2738/1995, sobre homologación de título.
Se han personado, como partes recurridas, la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), representada por la procuradora doña CONCEPCION ARROYO MOROLLON y la mercantil ALDEASA, representada por don Federico Olivares de Santiago.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente: "FALLAMOS Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo descrito en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia; y todo ello sin expresa condena en costas."
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Isacio Calleja García, en representación de Heladerías Malacitanas, S.A., José María Rubio, S.L., Olé Olé Wear, S.L., don Jose Francisco y doña Paula . En el escrito de interposición, después de exponer los motivos que estima pertinentes, solicita a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que se case y deje sin efecto la recurrida, anulando los acuerdos de adjudicación de la explotación de los locales comerciales del aeropuerto de Málaga adoptados por AENA (...)."
Admitido a trámite el recurso, se remiten las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, por Providencia de 15 de marzo de 1999, se da traslado a las partes recurridas para que formalicen su oposición.
Evacuando el traslado conferido, don Federico Olivares de Santiago, en representación de la mercantil ALDEASA, formula impugnación mediante escrito, presentado con fecha 20 de abril 1999, en el que solicita a la Sala "se sirva dictar sentencia desestimatoria del mismo, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente."
Por su parte, la procuradora doña Concepción Arroyo Morollón, en representación de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), presentó escrito de oposición con fecha 30 de abril de 1999 solicitando a la Sala "desestime dicho recurso, confirme la sentencia impugnada por ser perfectamente ajustada a derecho."
Mediante Providencia de 25 de junio de 2003 se señala para la votación y fallo el día 18 de noviembre de 2003, en que han tenido lugar.
Se discute en este proceso de la conformidad a Derecho de la adjudicación por Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA) de varios locales comerciales en la terminal Pablo Ruiz Picasso del Aeropuerto de Málaga en virtud del concurso público convocado al efecto. En particular, los recurrentes impugnaron el acuerdo del Consejo de Administración de AENA de 22 de mayo de 1995, desestimatorio del recurso ordinario que interpusieron contra los acuerdos del órgano de contratación que resolvieron el concurso adjudicando a ALDEASA siete de los once locales objeto del mismo.
Los recurrentes alegaron en la instancia que por la dirección del Aeropuerto se les prometió verbalmente a los titulares de las concesiones existentes anteriormente sobre esos locales y ya finalizadas, circunstancia en la que se encuentran los recurrentes, que les serían renovadas mediante ese concurso, en el que se valoraría especialmente la confianza y la experiencia de estar al frente del puesto ofertado y de haber desarrollado la actividad de forma satisfactoria. Sin embargo, no se incluyó esa previsión entre los criterios a tener en cuenta para decidir el concurso que se saldó con el resultado indicado.
Las razones por las que pretendieron que la Sala de instancia declarase contraria a Derecho la actuación administrativa fueron, en sustancia, que no se había respetado el procedimiento, ya que no se abrieron en público los sobres que contenían la oferta técnica (a); que la Mesa de contratación estaba formaba íntegramente por directivos de AENA y que ALDEASA estaba entonces participada al 20% por esa entidad (b); que la oferta económica de los recurrentes era sustancialmente más favorable que las de ALDEASA (c); que ALDEASA había alegado en su oferta disponer de franquicias de marcas de relevancia internacional, beneficiándose de ello a efectos de puntuación, sin que hubiera, en algunos casos, contrato que lo sustentara, como sucedió con Walt Disney, cuya franquicia no llegó a materializarse (d). En todo ello ven los actores no sólo la infracción de los artículos 31.1 y 36 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, sino también desviación de poder con infracción de los principios de igualdad y libre concurrencia, ya que AENA, juez y parte, se habría servido del concurso para atribuir las concesiones a su participada ALDEASA.
La Sala de Málaga desestimó el recurso contencioso-administrativo descartando todos los argumentos en los que se sustentaban las pretensiones recogidas en la demanda. Así, respecto del desarrollo del concurso estimó que no es contrario a Derecho que los sobres de las ofertas técnicas no se abriesen en público, ya que, dada la complejidad que presentan, es comprensible que se hiciera en otro momento para analizarlas y valorarlas con sosiego, lo que no es posible en una sesión pública, a diferencia de las ofertas económicas, que no precisan de valoración alguna más allá de las operaciones aritméticas que, en su caso, fueren precisas (a). En cuanto a la composición de la Mesa de contratación, apuntó que de la participación de ALDEASA por AENA en un 20% no cabe deducir que esta última esté interesada en que se le adjudique el contrato y que ese porcentaje no convierte a la empresa en una filial de la entidad pública (b). A propósito de las ofertas económicas, estableció que de la prueba practicada no se desprendía tan claramente como pretenden los recurrentes la ventaja de las suyas y recuerda que se trataba de un concurso y no una subasta. De ahí que, puntuando la oferta económica 20 puntos sobre 100, ALDEASA presentara en conjunto la mejor oferta atendiendo a los demás criterios establecidos en las bases del concurso (c). En cuanto a la promesa, señaló la Sentencia que, si la hubo, nunca podría haber tenido virtualidad ya que sería expresión de una clarísima desviación de poder, pues un concurso público no puede resolverse en función de ella. Además, indicó que de ser el propósito de AENA mantener la situación existente podría haber utilizado otro procedimiento para lograrlo. Y, en cuanto a la franquicia de Walt Disney, rechaza que pueda ser indicio suficiente de desviación pues si no se llegó a establecer la tienda correspondiente fue por el retraso con el que se produjo la ocupación de los locales ante la negativa de alguno de los recurrentes a desalojarlos (d).
El recurso de casación se compone de dos motivos, expresados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción.
En el primero se aduce que los acuerdos de AENA debieron ser anulados ya que se adoptaron tras un concurso en el que no se siguieron las formalidades previstas legalmente. En particular, dice, se vulneraron los principios de objetividad en la actuación administrativa, exigencia de motivación de los actos administrativos y prohibición de indefensión (artículos 9, 24, 103 y 106 de la Constitución y 3, 53 y 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de los artículos 1, 8 y 13 de la Ley de Contratos del Estado de 1965). Infracciones no corregidas por la Sentencia que obedecen a que en el Pliego de Cláusulas de Explotación no quedaron claramente fijados los criterios conforme a los cuales se iban a producir las adjudicaciones y a que el sobre que contenía las ofertas técnicas se abrió en secreto, contraviniendo los artículos 13 y 31.1, además, del 36.4, en relación con el 67 de la citada Ley de Contratos del Estado de 1965. Por lo demás, rechaza las objeciones a este planteamiento que se funden en que se obró conforme a lo dispuesto en las bases porque no pueden ignorarse las exigencias de la Ley, porque las cláusulas oscuras no pueden beneficiar, según el artículo 1288 del Código Civil, a quien ocasionara esa oscuridad y porque ni siquiera se cumple lo previsto en el Pliego, porque no existe acta levantada por el Secretario que certifique los documentos aportados en cada sobre.
En el segundo motivo se alega la desviación de poder con transgresión de los principios de igualdad y libre concurrencia en el desarrollo del concurso, con infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 83.3 de la Ley de la Jurisdicción. Entienden los recurrentes que las circunstancias acaecidas en el concurso revelan "una clara tendencia" a favor de ALDEASA, "no sólo en los resultados (de las siete propuestas presentadas ha obtenido siete concesiones, a pesar de su escasa oferta económica, que a veces no alcanzó siquiera la mitad de la de otros concursantes) sino en la valoración (cuadro de puntuaciones hecho "a medida", admisión de franquicias aún inexistentes, adoptando la mayor puntuación de la que correspondería a las dos empresas, etc.)." Y terminan apuntando que se recurrió al concurso para llevar a cabo ese designio porque el artículo 69 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, al igual que los artículos 212 y 213 del Reglamento General de Contratación del Estado, impedían la contratación directa.
En su escrito de oposición, ALDEASA pide que inadmitamos el primer motivo pues, a su juicio, se reduce a una mezcla de preceptos sin razonar por qué la Sentencia los infringe, reproduce argumentos ya expuestos en la instancia a la vez que plantea cuestiones nuevas desde el momento en que ante la Sala de Málaga sólo se adujo la infracción de los artículos 31 y 36 de la Ley de Contratos del Estado de 1965. En definitiva, añade, no incluye ni un solo precepto concreto cuya infracción pueda conducir a determinar la indebida adjudicación del concurso. Además, resalta que los actores consintieron el pliego de bases, que AENA no incumplió las formalidades procedimentales pues no es obligado abrir en público el sobre de la oferta técnica. Además, subraya que no es cierto que ALDEASA obtuviera todas las adjudicaciones a las que concursó pues hubo dos que no logró. En cuanto al segundo motivo, tras recordar que la demanda sólo invocó los artículos 31 y 36 citados, lo reduce a "elucubraciones mentales, meras conjeturas, afirmaciones gratuitas sin fundamento, con el fin de crear un ambiente de fraude o manipulación en el procedimiento de adjudicación de las concesiones licitadas que no ha existido", reiterando que, de las nueve que pretendió, sólo obtuvo siete. Añade que la oferta económica de esta sociedad fue mejor que la de los antiguos concesionarios y excluye, finalmente, que se den los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para apreciar la existencia de desviación de poder.
AENA, por su parte, precisa en primer lugar que sólo Heladerías Malacitanas, S.A. y don Jose Francisco fueron concesionarios con anterioridad, que no hay norma que exija abrir en público los sobres distintos del que contenga la oferta económica, que Heladerías Malacitanas S.A. no compitió con ALDEASA, empresa ésta que sólo obtuvo siete de las once concesiones objeto de concurso. Y, sobre los motivos de casación, dice, en cuanto al primero, que los pliegos de cláusulas administrativas fijaban perfectamente los criterios de valoración, que se respetaron las condiciones de publicidad y libre concurrencia en el desarrollo del concurso y que buena prueba del acierto de AENA al resolverlo es que, como se demostró en la instancia, las ventas producidas desde que ALDEASA logró las concesiones han superado en un 200% las que se producían antes. Respecto del segundo motivo rechaza que haya habido desviación de poder al tiempo que niega también que hubiera prohibición de contratar de forma directa.
Hemos empezar el examen de este recurso diciendo que, si bien en el primero de los motivos se argumentan extremos que no fueron expuestos en la instancia, como son los relacionados con la motivación de los actos administrativos y con las cláusulas del pliego por el que se rigió la adjudicación, sin embargo, es lo cierto que esos aspectos nuevos se exponen conjuntamente con otros dirigidos a reprochar a la Sentencia no haber atendido los argumentos que los recurrentes expusieron ante la Sala de Málaga. Eso hace que no sea procedente la inadmisión que se nos ha solicitado de este motivo. No obstante, ha de ser desestimado ya que no podemos acoger ninguno de los argumentos que en él se exponen.
Ciertamente, no procede entrar ahora en cuanto se dice sobre las bases del concurso, pues ni se recurrieron en su momento, por lo que ha de entenderse que fueron consentidas, ni se plantearon en la instancia reparos jurídicos sobre ellas. Luego mal se puede reprochar a la Sentencia que no haya corregido lo que no se le pidió. Por lo que hace al respeto del procedimiento, la Sentencia responde satisfactoriamente a lo que se alegó respecto de la Mesa de Contratación y de la apertura de los sobres en los que se contenían las ofertas técnicas. En cuanto a lo primero, es cierto que el estatuto por el que se rige AENA contempla expresamente que para el cumplimiento de sus fines y, en particular, para la explotación de los aeropuertos constituya o participe en sociedades (artículo 8 del Real Decreto 905/1991, de 14 de junio). Y nada hay que impida que, en supuestos como el presente, en el que una sociedad como ALDEASA está participada minoritariamente por AENA intervenga, en igualdad de condiciones con quienes también reúnan los requisitos necesarios, en los concursos que convoque AENA para adjudicar concesiones. Por lo demás, parece natural que la Mesa de Contratación esté formada por personas vinculadas a AENA. En todo caso, según se ha dicho ya, sobre ninguno de estos extremos los recurrentes formularon ninguna objeción antes de que se acordaran las adjudicaciones.
Y, en cuanto a la apertura de los sobres que contenían las ofertas técnicas, es razonable cuanto dice a ese respecto la Sentencia cuando subraya la distinta relevancia de la publicidad para ellas y para las ofertas económicas, pues las primeras han de ser estudiadas con detenimiento para apreciar su verdadero alcance y comparar las unas con las otras, mientras que las últimas se perciben con mayor facilidad. Por lo demás, y al margen de que tampoco hubiera en su día protestas respecto del momento en que se abrieron aquéllas, la verdad es que la Sala, a la vista de la prueba, concluyó que las diferencias económicas sobre las que insisten los recurrentes no eran tan señaladas como éstos afirman y que, en su conjunto, las propuestas de ALDEASA que ganaron las adjudicaciones superaban holgadamente las de sus competidores. Aspectos estos de la valoración de los hechos que, en casación, no podemos revisar.
En definitiva, no se aprecian razones por las que quepa reprochar a la Sentencia haber infringido los artículos 31 y 36 del texto articulado de la Ley de Contratos del Estado de 1965, ni los principios de igualdad y libre concurrencia en el proceso de adjudicación. Al contrario, todo indica que se hicieron las adjudicaciones a las propuestas más ventajosas para los intereses públicos, que, como también subrayó la Sala de Málaga, en el concurso no son necesariamente las que contengan ofertas económicamente más favorables, sino las que sean mejores a la vista de todos los criterios fijados en las bases.
Establecido lo anterior, también hemos de desestimar el segundo motivo, pues no se han aportado, no pruebas, sino indicios de que haya existido desviación de poder. Del proceder seguido por AENA no se desprende que haya utilizado las potestades administrativas que el ordenamiento jurídico le confiere para fines distintos de los que las leyes contemplan. Se trataba, en este caso, de adjudicar por concurso público concesiones para la explotación de locales comerciales en el Aeropuerto de Málaga. Y no se ha puesto de manifiesto que hubiera habido en él ningún otro elemento de decisión que la mejor satisfacción de los intereses que tiene confiados AENA. En cambio, como pone de relieve la propia Sentencia, la prueba realizada en la instancia refleja la superioridad de las propuestas de ALDEASA en los concursos que ganó que, ciertamente, no fueron todos aquellos a los que se presentó, superioridad corroborada, después, por el notable incremento de las ventas que obtuvo.
Debemos desestimar, por tanto, el presente recurso de casación ya que, según se ha dicho, la Sentencia de Málaga no ha incurrido en las infracciones que los recurrentes le imputan.
A tenor de lo establecido por el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 3008/1998, interpuesto por Heladerías Malacitanas y otros contra la sentencia dictada el 26 de enero de 1998, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, y recaída en el recurso 2738/1995, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Castilla-La Mancha 1326/2009, 1 de Septiembre de 2009
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