STS, 22 de Septiembre de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 225/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia, con fecha 4 de marzo de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Puelles y González de Carvajal, en nombre y representación del Iltre. Colegio Oficial de A.T.S. y de Diplomados en Enfermería de Alicante, contra la Convocatoria y Acuerdos adoptados por el Consejo General de Colegios Oficiales de A.T.S y de Diplomados en Enfermería en la Asamblea General Ordinaria de 30-XI-94, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las citadas resoluciones por no ser conformes a Derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Consejo General de Colegios de Diplomados en Enfermería se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de junio de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que estimando los motivos de este recurso, case y anule la referida sentencia recurrida y resuelva de conformidad con el suplico del escrito de contestación a la demanda.

La representación procesal del Colegio Oficial de Enfermería de Alicante formalizó, con fecha 3 de abril de 2001, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 17 de junio de 2003, se señaló para votación y fallo el 16 de septiembre de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La sentencia de instancia rechaza la causa de inadmisión del recurso contencioso- administrativo opuesta por el Consejo General de Colegios de Diplomados en Enfermería consistente en la falta de legitimación activa del Colegio Oficial de A.T.S y de Diplomados en Enfermería de Alicante y estima dicho recurso, anulando la convocatoria y acuerdos adoptados por dicho Consejo General en la Asamblea General y Ordinaria celebrada el 30 de noviembre de 1994 por la falta de convocatoria o citación del Colegio demandante afirmando, en el fundamento jurídico cuarto que "[...] si la falta de citación del Presidente expedientado pudiera encontrarse justificada, no lo está, en cambio, la del propio Colegio, dado que se debió convocar al sustituto legal del presidente, lo que no consta que se hiciera [...]".

Frente a dicha sentencia se formula el presente recurso de casación basado en dos motivos:

1. El primero, al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción de 1958, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se concreta con la cita del artículo 28.1.a) LJ, por cuanto, según la Administración recurrente la demandante en instancia carecía de legitimación activa para el ejercicio de la acción.

2. El segundo, al amparo del mismo artículo 88.1.d) LJ por infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se concreta con la referencia a los artículos 76 de los Estatutos de la Organización Colegial de Enfermería, en relación con el artículo 24 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ y PAC, en adelante), "considerando el carácter ordinario de la reunión, su contenido, la doctrina de los «actos propios», la reserva legal del artículo 36 de la Constitución y la actitud fraudulenta de quienes gobiernan el Ilte Colegio de Alicante".

Con carácter previo al examen de dichos motivos debe ser rechazada la oposición a la propia viabilidad procesal del recurso de casación que formula el Colegio recurrido afirmando que concurre la causa de inadmisión del artículo 93.2 a) de la Ley de la Jurisdicción, puesto que la parte recurrente en el escrito de preparación no indica de qué forma han podido influir las disposiciones que considera infringidas en el fallo.

En efecto, la propia cita del indicado precepto, que se pone en relación con los artículos 86.4 y 89.4 [art. 89.2], revela que la oposición se efectúa sobre la base de la Ley de la Jurisdicción de 1998, no sobre la base de la LJ entonces vigente. Y así resulta que la jurisprudencia invocada relativa a la exigencia de la cita de la norma estatal que se considere infringida, especificando, el cómo, por qué y en qué medida ha sido determinante del fallo, sólo era exigible entonces cuando era aplicable la LJ de 1956, en concreto su art. 96.2, a los recursos de casación interpuestos frente a sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en relación con actos procedentes de la correspondiente Administración de la Comunidad Autónoma o, con ciertas precisiones y matizaciones, respecto de actos de las Entidades locales. Más no era un requisito al que se supeditaba la admisibilidad del recurso de casación cuando, como aquí ocurre, lo que se impugnaba era la convocatoria y acuerdos adoptados por una Administración Corporativa, y además se alega, la infracción de normativa estatal (Cfr. STS 28 de enero de 2003).

Como tuvimos ocasión de señalar en sentencia de 22 de enero de 2003, en tales circunstancias no era aplicable al recurso la necesidad de justificar el juicio de relevancia cuya ausencia se denuncia. El objeto del recurso contencioso-administrativo ha sido determinado por el Colegio de Alicante y no es otro que dicha convocatoria y acuerdos del Consejo General originariamente demandado que no tienen conexión con acto o disposición de carácter autonómico cuya impugnación hubiese determinado la necesidad de justificación establecida en los entonces vigentes artículos 93.4 y 96.2 LJ de 1956; aparte de que esta necesidad está referida a los recursos de casación contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma autora del acto o disposición impugnada. Todo ello en coherencia con la finalidad de los indicados artículos 93.4 y 96.2 LJ de 1956, que no era otra que la preservar la potestad de resolución definitiva sobre la interpretación y aplicación del derecho autonómico propio.

El primero de los motivos de casación, en el que se alega la falta de legitimación activa de quien fue demandante en instancia, se razona señalando que si el Colegio Provincial "entiende que el proceso autonómico, en concreto el artículo 15 de la Ley 12/1983, varía el contenido del artículo 95 de los Estatutos de la Organización Colegial -en la redacción dada por el Real Decreto 306/1993, que modifica el Real Decreto 1856/1978- no siendo competente la Asamblea de Presidentes para fijar las aportaciones que deben abonar los Colegios al Consejo, dejando la participación de los Colegios al presupuesto en función de la existencia o no de un pacto previo, eso significa que el Consejo no es competente para delimitar la cuantía de su propio presupuesto en régimen de mayorías, sino mediante pactos singulares con cada uno de los Consejos Autonómicos [...]", y que se ha variado el procedimiento para establecer la participación económica de los Colegios en el sostenimiento del Consejo General; modificaciones que deben afectar también a la necesidad de participar en las reuniones de la Asamblea General y a la legitimación para impugnarlas. En definitiva, sostiene que una persona, física o jurídica, que no participa económicamente en una entidad de base asociativa no puede arrogarse legitimación para fijar el destino de un dinero que no le pertenece.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el artículo 24 CE no ha eliminado las formas y requisitos procesales aunque sí impone una interpretación de los mismos acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva que se traduce en la preferencia de su entendimiento teleológico, de manera que han de considerarse concurrentes si se cumple la finalidad que persigue la norma que los establece.

En particular, se ha resaltado la íntima relación entre legitimación y el derecho fundamental que reconoce el indicado artículo 24.1 CE. Por una parte, el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117 CE) tiene como finalidad objetiva la aplicación del ordenamiento jurídico; por otra, el ordenamiento jurídico actúa apoderando a los sujetos con pretensiones que se hacen valer ante los Tribunales. El equilibrio entre ambas perspectivas se logra estableciendo que la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para demandar la tutela judicial está en función del hecho de que la persona, física o jurídica, resulte afectado en sus derechos e intereses por la actuación administrativa que trata de impugnarse.

El aspecto subjetivo se pone, por tanto, de manifiesto en la delimitación del derecho a la tutela judicial efectiva en torno a la titularidad de un derecho o de un interés. En consecuencia, la concurrencia de la necesaria legitimación ha de considerarse como una exigencia para la válida constitución de la relación jurídico procesal y como un requisito de viabilidad o de admisibilidad del proceso, sobre la base de la distinción entre legitimatio ad processum y legitimatio ad causam. Pues si esta, relativa al derecho con que se litiga o al título o causa de pedir, aparece íntimamente ligada a la cuestión de fondo o relación jurídico material y no puede ser enjuiciada con carácter previo o como excepción, ya que es un requisito de la fundamentación de la pretensión, aquella, referida al proceso o a la facultad de promover la actividad del órgano jurisdiccional, salvo las excepciones previstas de reconocimiento de una acción popular, exige no el mero interés a la legalidad sino la necesaria presencia, al menos, de un interés legítimo en la eliminación de la actuación administrativa, al objeto de obtener un beneficio o prevenir o evitar un perjuicio dimanante de aquélla (Cfr. SSTS de 29 de octubre de 1986 y 3 de mayo de 1994).

De esta manera, la legitimación no se confunde con un requisito de eficacia de la pretensión, sino que es un presupuesto que determina la medida con arreglo a la cual se administra el derecho a la tutela judicial para que el ejercicio de la potestad jurisdiccional se oriente verdaderamente hacia la protección de los reales intereses que el Derecho trata de proteger. Y así, según expresión de la jurisprudencia de este Alto Tribunal, la legitimación activa aparece como aquel presupuesto procesal que implica una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión.

Pues bien, en el presente caso el planteamiento que se hizo en instancia y ahora se reproduce en casación aparece estrechamente ligada a la cuestión de fondo suscitada, de forma que no tenía la condición de presupuesto subjetivo de viabilidad del proceso, sino que era, en su caso, un elemento a considerar al decidir sobre la estimación o desestimación del recurso. O, dicho en otros términos, el sistema de financiación del Consejo y la vinculación del Colegio con dicho Consejo eran aspectos que afectaban al fondo de la pretensión que se deducía y no a la legitimación para acceder al proceso [v. gr., STC 214/1991 y sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1993, Sala Primera, y de 24 de mayo de 1978, 22 y 26 de febrero de 1986, de 29 de mayo de 1989 y de 24 de junio de 1991]. Y así, precisamente, sobre las aportaciones de los Colegios provinciales al Consejo General, en el recurso de casación núm. 6574/95, aludido por la Administración recurrente, se pronunció esta misma Sala en su sentencia de 27 de mayo de 2002.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El segundo de los motivos se razona señalando que el Sr. Baltasar estaba suspendido en el ejercicio de sus funciones, pero continuó ejerciendo su cargo de Presidente del Colegio Provincial.

De acuerdo con los artículos 49 de los Estatutos de la Organización Colegial de Enfermería, 57 y 94 de la LRJ y PAC se presumía la validez del acto administrativo que acordó dicha suspensión en noviembre de 1994, siendo ésta ejecutiva con independencia del pronunciamiento definitivo sobre la validez de la sanción disciplinaria.

Se dice que el Colegio provincial, con su Presidente a la cabeza, elude los acuerdos del Consejo General haciendo caso omiso de los mismos. Y "así dado que las medidas disciplinarias sobre el Presidente de Ilte. Colegio se adoptaron para hacer cumplir los acuerdos en materia de financiación y para el buen funcionamiento del Colegio, no puede defenderse la necesidad de ser convocado el Colegio que como Corporación incumple esos acuerdos, debiendo acudir a la Asamblea el Vicepresidente -que nunca ha asumido sus funciones-. Por otra parte, el tenor de la norma no incluye en la Asamblea a los Colegios sino a sus Presidentes. Ante estos preceptos, el Ilte. Colegio de Alincante no puede estar legitimado para pretender que se convoque a ningún miembro de su Junta de Gobierno en sustitución del Presidente". Por último se señala que "la necesidad de llegar a un acuerdo mediante pacto para [determinar] la participación financiera del Colegio en la financiación del Consejo contradice la pertenencia a la Asamblea General y a la misma Organización Colegial y, por tanto, con la necesidad de convocar a un Presidente o Colegio. De esta forma, al no pertenecer de pleno Derecho al órgano colegiado, la falta de convocatoria no produce la anulabilidad de los acuerdos. En este sentido, si varia el artículo 96 de los Estatutos por la afectación del proceso autonómico, no entendemos [no entiende el Consejo General recurrente] por qué se defiende la invariabilidad del artículo 76, según el cual son miembros de pleno Derecho de la Asamblea los Presidentes de todos los Colegios provinciales ".

El motivo de casación expuesto se inscribe en una cadena o serie de recursos que responde a una situación conflictiva generada entre el Consejo General recurrente y algunos Colegios provinciales, entre ellos el recurrido, en los que se suscitan diversas cuestiones relacionadas. No puede, por tanto, resolverse dicho motivo al margen de lo ya resuelto por esta Sala en anteriores sentencias, algunas de ellas recaídas en recursos de casación seguidos entre las mismas partes.

En concreto deben recordarse los siguientes pronunciamientos:

1. Se ha reconocido la potestad disciplinaria del Consejo General, de manera que se han confirmado sus acuerdos de apertura de expediente y de suspensión preventiva a Presidentes de Colegios, incluso aunque se declarase luego no ajustada a Derecho las sanción impuesta de suspensión para el desempeño de cargos colegiados por infracción del principio de proporcionalidad (Cfr. SSTS de 28, rec. 6891, y 29 de mayo de 2002, rec. 373/08).

   En sentencia de 22 de enero de 2003, recaída en el recurso de casación 6874/98 relativo precisamente a la convocatoria y acuerdos de la Asamblea del mismo Consejo General de 30 de noviembre de 1994, se advirtió del carácter esencial de la cuestión relativa a que "mediante un simple acuerdo de la Generalidad Valenciana se hubiesen aprobado los Estatutos del Consejo Autonómico que había de asumir la competencia exclusiva que en materia de Colegios Profesionales se había transferido a la Generalidad por el artículo 31.22 del Estatuto de Autonomía [EACV, en adelante], cuando lo cierto es que al tratarse de la aprobación de una norma acordada en ejecución de lo dispuesto en el artículo 36 de la Constitución, esa competencia habría debido ejercitarse a través de una Ley aprobada por la Comunidad".

   Existe, en efecto, una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala en torno al tema, según la cual la infracción del principio de reserva de Ley en este caso concreto constituye una realidad jurídica indiscutible. Y es que fuera de toda duda está la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma con respecto a la regulación de los Colegios Profesionales (artículo 31.22 del Estatuto), mas con igual certeza ha de predicarse que esa exclusividad no dispensa de la necesidad de que la regulación se efectúe a través de una norma con rango de Ley, como impone el artículo 36 de la Constitución. En tanto que así no ocurra habremos de atenernos a lo que establece la Disposición Transitoria de la Ley del Proceso Autonómico, según la cual los Consejos Generales mantienen su organización y atribuciones, entre las que figura la disciplinaria, como hemos venido declarando en nuestras Sentencias de 14 de marzo de 1.996, 22, 23 y 29 de mayo de 2.002.

2. La fijación de las cuotas de los colegiados corresponde a los Colegios provinciales, mientras que la fijación de la aportación de los Colegios al Consejo corresponde a éste con arreglo a criterios equitativos y teniendo en cuenta el hecho autonómico, las competencias de las Comunidades Autónoma, y la posible existencia de Colegios regionales de la profesión como señalamos en sentencias de 22 de marzo de 1999 y 27 de mayo de 2002 (rec de cas. 6574/95). Pero la fijación de dicha contribución de los Colegios al Consejo no ha de realizarse necesariamente mediante la formalización del oportuno acuerdo o pacto, pues esta necesidad no estaba establecida en la Ley; y, por el contrario, forma parte de la jurisprudencia de esta Sala el reconocimiento de la competencia del Consejo General para una cierta fijación unilateral de la aportación de los Colegios, siempre con respeto al indicado hecho diferencial, jurídicamente relevante, de la existencia o no de Consejo autonómico válidamente constituido y observancia de determinadas exigencias y condiciones.

   En efecto, el Consejo General no puede acordar derramas ni exigir cuotas directamente de los colegiados. Pero el artículo 9.1. h) de la Ley de Colegios Profesionales le reconoce la facultad de "regular y fijar equitativamente las aportaciones de los Colegios" O, dicho en otros términos, la determinación de la cuota colegial pertenece al ámbito financiero de cada Colegio, pero la fijación de la aportación de cada Colegio al Consejo corresponde a éste, siempre que las aportaciones fijadas tengan carácter equitativo, lo que comporta que no pueda establecerse con un carácter necesariamente idéntico, sino teniendo especialmente en cuenta la diferente carga funcional del Consejo General según que la Comunidad Autónoma tenga o no un Consejo Autonómico en funcionamiento (Cfr. STS 25 de febrero de 2002). O, como resulta de la citada STS de 27 de mayo de 2002, el Consejo General puede fijar las aportaciones de los Colegios, pero al efectuar tal señalamiento debe considerar y valorar la existencia de Consejo regionales de la profesión (Cfr STS 3 de febrero de 2003).

La referencia a los anteriores precedentes jurisprudenciales y a las decisiones citadas parece necesaria cuando se ha de rechazar también el segundo de los motivos de casación. Pues aun siendo parcialmente acogibles algunas de las razones que le sustentan, resulta que éstas no tienen virtualidad suficiente para desvirtuar la verdadera razón de decidir de la sentencia de instancia, que, como se ha dicho, se basó para anular convocatoria y acuerdos adoptados en la Asamblea del Consejo General en la falta (o no constancia) de citación del Colegio Provincial de Alicante. Pues si podía estar justificada la no citación o convocatoria del Presidente del Colegio Oficial de Enfermería de Alicante, al estar cautelarmente suspendido en sus funciones, no lo estaba, por el contrario, como advierte la sentencia del Tribunal Superior de Justicia impugnada, la falta de citación o convocatoria del propio Colegio que estando afectado por los acuerdos que podían ser adoptados en la Asamblea, podía ser representado por el correspondiente sustituto de su Presidente.

En efecto, de una parte, la referencia de la norma (art. 76.1 de los Estatutos) a los Presidentes como miembros de la Asamblea General no supone que no puedan ser sustituidos en la representación del correspondiente Colegio, como resulta del artículo 41 de los mismos Estatutos e implícitamente de la sentencia de esta Sala 3 de febrero de 2003. Así, se reconoce que la representación nata y específica para participar en dicha Asamblea atribuida por los Estatutos al Presidente puede ser ostentada, en su defecto, por el Vicepresidente, planteándose, incluso, la posibilidad de una representación expresa y alternativa para asistir a dicha Asamblea. De otra, con independencia de la situación de controversia existente no podía prescindirse de la presencia de la representación del Colegio en la Asamblea del Consejo, dándole oportunidad para su participación mediante la oportuna convocatoria.

A esta conclusión no se oponen anteriores decisiones de esta Sala en las que se ha contemplado la convocatoria de la Asamblea General del Colegio, como son los de las sentencias de 26 de mayo de 1997 (rec. 8984/95) o la citada 22 de enero de 2003 (rec. 6874/98). Pues en la primera se contemplaba, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 22 CE la no vulneración de los mismos por la falta de convocatoria del Presidente del Colegio de Valencia, pues, incluso desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, ello es ajustado a Derecho cuando media una suspensión cautelar de funciones; y en la segunda, también con respecto a dicho Colegio Provincial de Valencia, se contemplaba una situación en la que se había incoado el expediente disciplinario abierto no sólo al Presidente sino también a los demás miembros de la Junta del Colegio Provincial. Por ello entonces, sobre la base de los supuestos contemplados, se llegó a la conclusión de que era conforme a Derecho la no convocatoria en cuestión y la adopción de acuerdos por la Asamblea, sin que tal pronunciamiento en que se confirma la actuación administrativa vincule, de conformidad con el artículo 86.2 LJ (art. 72.2 LJCA de 1998), al decidir este recurso en el que con referencia a distinto recurrido se contempla un defecto distinto en la convocatoria de la Asamblea, cual es la omisión de toda convocatoria al Colegio de Alicante, no sólo a su Presidente, sin referencia a una suspensión de funciones de los demás miembros de la Junta.

Por último, la necesidad de convocatoria del Colegio a la Asamblea General, aunque no sea del Presidente suspendido, resulta también de la citada sentencia de 27 de mayo de 2002, en la que efectivamente se contemplaba una actuación que dio cumplido conocimiento de la convocataria, al contrario de lo que sucede en el presente caso, en el que ha de partirse, como hecho probado, de lo afirmado a este respecto en la sentencia de instancia, según la cual no había constancia de la remisión de la convocatoria al Colegio de Alicante.

Las razones expuestas justifican el rechazo de los dos motivos de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.

La Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 LJCA, teniendo en cuenta las circunstancias del recurso, de cuantía indeterminada, y la entidad de las cuestiones jurídicas suscitadas, fija como cifra máxima por honorarios del Letrado a que se refiere dicha condena en costas la de 1.800 euros, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente la cantidad que estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,