STS, 16 de Septiembre de 2003

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 6 de noviembre de 1996, por la que se regulan la apertura, modificación, traslado y cierre de los establecimientos de óptica en la Comunidad Autónoma de Aragón, publicada en el Boletín Oficial de Aragón de 18 de noviembre de 1996.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 5 de octubre de 1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Primero. Declaramos la inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo número 36 del año 1997 interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Orden referida en el encabezamiento de la presente sentencia. Segundo. No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La Administración sostiene que la legitimación que ostenta el Consejo General para la defensa de los intereses profesionales de los farmacéuticos no puede extenderse a la de otros colectivos a los que no representa, como es el caso de los ópticos.

Con independencia de que el título profesional de óptico pueda ser expedido por algunas Facultades de Farmacia, no por ello puede el Consejo General erigirse en representante del expresado colectivo ni siquiera respecto de aquellos farmacéuticos que ejerzan al mismo tiempo de ópticos y estén sujetos, por tanto, a doble colegiación, dado que la representación de este colectivo compete al Colegio Oficial de Ópticos.

No pueden desconocerse los principios fundamentales del régimen jurídico de los Colegios Profesionales. Entre ellos destaca el principio de la representación exclusiva de cada profesión por el Colegio correspondiente, contenido en el artículo 1.3 de la Ley 2/1974. Cada Colegio Profesional asume la ordenación y defensa de una profesión, que, en el caso del Consejo recurrente, es la de farmacéutico. Corresponde la defensa de los intereses profesionales de los ópticos al Colegio Oficial de Ópticos y, en el ámbito nacional, al Colegio Nacional de Ópticos.

Por consiguiente, no se puede reconocer al Consejo General recurrente la representación de la profesión de óptico, desde la que reclama la necesidad de su audiencia en la elaboración de la Orden y la nulidad de dos de sus artículos, los números 2 y 4, en cuanto que, en su opinión, no se respeta la validez de determinadas titulaciones que facultan para el ejercicio de las actividades de óptico y para estar como tal al frente de cualquier establecimiento de óptica radicado en el ámbito territorial de la Comunidad de Aragón. Se suscita, en definitiva, una cuestión que no afecta a los farmacéuticos en cuanto tales, cuyas funciones e intereses no se ven afectados y que son los que el Consejo recurrente está facultado para representar y defender (artículo 5 g] de la Ley 2/1974), sino única y exclusivamente a los ópticos, lo cual determina que deba acogerse la causa de inadmisibilidad invocada.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 5 g) de la Ley de Colegios Profesionales del 13 de febrero de 1974.

La Orden impugnada no se limitó a regular los establecimientos de óptica, sino que abordó las condiciones de titulación del director técnico de dichos establecimientos. En lugar de remitirse a las disposiciones legales aplicables, como han hecho las restantes Comunidades Autónomas, restringe esa dirección técnica a un concreto título profesional: el de óptico con titulación oficial del Ministerio de Educación y Ciencia. Tal restricción comporta la exclusión de los títulos expedidos por las Facultades de Farmacia de las Universidades de Barcelona y Santiago de Compostela, los cuales fueron creados por sendas Órdenes de 18 de febrero de 1975 y habilitan para regir las secciones de óptica existentes en las oficinas de farmacia.

La sentencia, al negar la legitimación del Consejo recurrente, descuida una distinción explícita en la ley e inequívoca en la jurisprudencia entre dos aspectos de la legitimación corporativa: por un lado, el aspecto representativo de la profesión y, por otro, la defensa de la misma, concepto mucho más amplio, que incluye incluso la facultad de impugnar las delimitaciones normativas del propio ámbito colegial comprendidas en el primer aspecto.

Es cierto que los farmacéuticos que desempeñan secciones de óptica en las oficinas de farmacia deben colegiarse en el Colegio de Ópticos y están representados, en cuanto ópticos, por el expresado Colegio. Sin embargo, de esto no puede extraerse una segunda consecuencia en el ámbito de la defensa de las profesiones que impida la acción judicial a las corporaciones de farmacéuticos sobre normas que, aún proyectándose sobre la óptica, constituyen al mismo tiempo una especialidad propia de las enseñanzas farmacéuticas y de la actividad farmacéutica.

La posibilidad de impugnar la norma que lesionara tales intereses estaría reservada a los Colegios de Ópticos, interesados potencialmente en restringir la eficacia de títulos de distinta procedencia a la poseída por la mayoría de los colegiados, lo que abocaría a una situación de indefensión inadmisible.

La sentencia vulnera la distinción establecida en el artículo 5 de la Ley de Colegios Profesionales en sus apartados c) («ostentar la representación que establezcan las leyes...)» y g) («ostentar... la representación y defensa de la profesión...»).

La representación de unos colegiados con título determinado no implica la exclusión de la acción judicial frente a aquellas vulneraciones lesivas de una determinada profesión, que debe comprender las titulaciones adyacentes o complementarias, aunque éstas se sitúen en el ámbito representativo de otros Colegios.

La jurisprudencia ha distinguido entre representación e interés corporativo. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1994, 5 de octubre de 1992 y 17 de diciembre de 1985.

Motivo segundo

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción de la jurisprudencia que reconoce la legitimación por intereses directos o difusos que se cita a continuación.

En el supuesto de que no se reconociera un interés directo o inmediato del recurrente en anular la disposición impugnada por razón de la afectación a una profesión sería indudable la suficiencia de un interés indirecto.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1987 sobre la amplitud de la noción de interés desde la vigencia de la Constitución. Cita, asimismo, las sentencias de 27 de enero de 1997 y 21 de octubre de 1991, las cuales acuden al artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que proyecta una difusa legitimación colectiva en función del reconocimiento de unos intereses colectivos que son cualitativamente diferentes de los individuales, en cuanto afectan a los miembros de un grupo.

En el presente caso el grupo estaría formado por los farmacéuticos que, además de su carrera propia, han realizado unos cualificados estudios de óptica a los que las normas han reconocido aptitud bastante para el desempeño de una profesión que les es negada en la disposición impugnada.

Termina solicitando que se dicte sentencia casando la recurrida hizo y dictando otra en su lugar por la que se declare haber lugar al recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Diputación General de Aragón se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero

El propio artículo citado como infringido (artículo 5 g] de la Ley de Colegios Profesionales) limita la representación y defensa de la profesión dentro de su ámbito. El Consejo General de Farmacéuticos, con un ámbito propio de la profesión farmacéutica, se inmiscuye en el ámbito de la profesión de óptico, que tiene su propio Colegio Profesional.

Si bien existe una cierta conexión entre la profesión farmacéutica y de óptico, tanto desde el punto de vista académico o del ejercicio de la actividad, ambas profesiones se desarrollan de forma separada y con una titulación, colegiación y regulación del ejercicio de la actividad totalmente diferenciadas.

Por muy amplia que se entienda la legitimación colectiva en el ámbito de los Colegios Profesionales, nunca puede llegar al extremo de perder el punto de conexión con el ejercicio propio de la profesión. En el caso examinado la impugnación de la Orden nada tiene que ver con el ejercicio de la profesión de farmacéutico como tal.

Al motivo segundo

Debe reiterarse que el punto de conexión de la profesión de farmacéutico con la impugnación de la Orden no existe, por cuanto se trata de profesiones diferentes, aunque a veces se ejerzan de forma conjunta en un mismo local, y con una titulación diferente, pues no es posible con la titulación de óptico de ejercer de farmacéutico y con la titulación de farmacéutico ejercer de óptico.

Ninguna de las sentencias dictadas es de aplicación al caso examinado. No se aprecia interés indirecto de la profesión de farmacéutico en relación con la profesión de óptico que tenga suficiente entidad para que su Colegio Profesional pueda suplantar en el ejercicio de sus funciones al Colegio de Ópticos. En el presente caso es evidente que no se habría podido negar legitimación al Colegio Nacional de Ópticos.

Además, el interés indirecto que pretende ostentar la parte recurrente carece de sentido cuando en la prueba practicada en el proceso se ha constatado que la interpretación que realiza de la Orden impugnada no es adecuada, ya que por la Administración autonómica se admite la titulación oficial reconocida por la Administración educativa, incluidos los títulos expedidos por las Escuelas Profesionales de Óptica, Oftálmica y Acústica Audiométrica, expedida por las Universidades de Barcelona y Santiago de Compostela.

Termina solicitando que se dicte sentencia desestimando los motivos del recurso de casación y que se confirme la sentencia recurrida.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 10 de septiembre de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 5 de octubre de 1999, por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Orden de 6 de noviembre de 1996, por la que se regulan la apertura, modificación, traslado y cierre de los establecimientos de óptica en la Comunidad Autónoma de Aragón, publicada en el Boletín Oficial de Aragón de 18 de noviembre de 1996.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 5 g) de la Ley de Colegios Profesionales del 13 de febrero de 1974, por cuanto la sentencia, al negar la legitimación del Consejo recurrente, descuida una distinción explícita en la ley e inequívoca en la jurisprudencia entre el aspecto representativo de la profesión y la defensa de la misma, concepto mucho más amplio, que incluye incluso la facultad de impugnar las delimitaciones normativas del propio ámbito colegial comprendidas en el primer aspecto, por lo que la corporación farmacéutica debe entenderse legitimada para impugnar una norma que, al regular los establecimientos de óptica, restringe la titulación del director técnico de dichos establecimientos al título de óptico con titulación oficial del Ministerio de Educación y Ciencia, lo que comporta la exclusión de los títulos expedidos por las Facultades de Farmacia de las Universidades de Barcelona y Santiago de Compostela, los cuales habilitan para regir las secciones de óptica existentes en las oficinas de farmacia.

El artículo 28.1 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable al presente proceso por razones temporales, establecía una restricción de la legitimación para la impugnación directa de disposiciones generales -de la que se excluía el supuesto de que hubieren de ser cumplidas por los administrados directamente, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujeción individual- consistente en que podían ser recurridas por los entes corporativos que señalaba, siempre que «la disposición impugnada afectare directamente a los mismos».

Esta disposición fue entendida en una vieja jurisprudencia como reductora de la legitimación al ámbito estricto de la representación de los Colegios. Sin embargo, el concepto de interés legítimo, establecido en el artículo 24 de la Constitución como índice de reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, determinó que esta Sala acogiera a partir de la sentencia de 11 de abril de 1981, en doctrina hoy plenamente consolidada, una interpretación más amplia del precepto. Con arreglo a ella la legitimación de las corporaciones debe reconducirse a la regla general del artículo 28.1 a) («los que tuvieren interés directo [...]»), entendiendo que, al igual que cualquier persona física, las corporaciones tienen reconocida legitimación para impugnar las disposiciones generales que puedan afectar a los intereses cuya defensa les corresponde. En el caso de los Colegios Profesionales, el hecho de que de la anulación de la disposición impugnada pueda resultar algún beneficio para la profesión afectada incluye el supuesto en el concepto de interés legítimo al que debe referirse, por imperativo de la Constitución, el interés legitimador reconocido por la Ley.

Hoy el concepto de interés legítimo está expresamente proclamado como título determinante de legitimación para recurrir en vía contenciosa por el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con arreglo al cual «Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo [...]». La nueva Ley, recogiendo la doctrina jurisprudencial elaborada en la materia, pone fin a cualquier restricción a la legitimación corporativa fundada en el ámbito objetivo o territorial de la representación reconocida a las corporaciones, al sentar a continuación la legitimación de «Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos».

La sentencia recurrida, establece que el principio de la representación exclusiva de cada profesión por el Colegio correspondiente, contenido en el artículo 1.3 de la Ley 2/1974, impide al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos la impugnación de la Orden autonómica de 6 de noviembre de 1996, por la que se regulan la apertura, modificación, traslado y cierre de los establecimientos de óptica en la Comunidad Autónoma de Aragón, basada en que no se respeta la validez de determinadas titulaciones otorgadas por Facultades de Farmacia que facultan para regir las secciones de óptica existentes en las oficinas de farmacia.

Con ello dicha sentencia infringe los preceptos legales aplicables para determinar la legitimación, según han sido interpretados por la jurisprudencia, pues incorpora el criterio ya abandonado, e incompatible con la Constitución, favorable a restringir la legitimación de los Colegios Profesionales para impugnar disposiciones generales al ámbito formal de su representación. Resulta indudable que la disposición dictada, como ha sido reconocido por este Tribunal en casos similares al presente (v. gr., en sentencia de 11 de abril de 2002), afecta a los intereses de la profesión farmacéutica, en cuanto no recoge determinados títulos emitidos por las Facultades de Farmacia para ejercer en determinadas condiciones actividades propias de la profesión de óptico, lo que puede dar lugar -cosa que se discute en el recurso- a la interpretación de que los excluye.

La parte recurrente no cita como infringido el artículo y la doctrina jurisprudencial directamente vulnerados por la sentencia (el ya citado artículo 28.1 a] y b] de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956), pero esta omisión carece de relevancia para la estimación del recurso, puesto que se invoca como infringido el artículo de la Ley de Colegios Profesionales que faculta a los Colegios para la defensa de los intereses profesionales, que constituye el presupuesto de dicha legitimación procesal.

La estimación del primer motivo de casación hace innecesario entrar en el análisis del segundo motivo, el cual, por lo demás, está estrechamente relacionado con aquél.

El artículo 95.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 88.1 d) de la citada Ley, además de casar la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Procede desestimar la excepción de falta de legitimación, según resulta de los razonamientos expuestos para estimar el primer motivo de casación. Asimismo, debe rechazarse la inadmisibilidad por falta de acuerdo corporativo de interposición del recurso, habida cuenta de las amplias facultades para el ejercicio de acciones judiciales reconocidas estatutariamente al presidente del Consejo recurrente, según resulta de la escritura de poder a la cual se incorpora certificación de los preceptos aplicables.

La primera cuestión planteada en la demanda, acerca de la falta de audiencia de la organización colegial farmacéutica en la elaboración de la disposición general dictada ha sido resuelta por esta Sala en un caso similar al presente, referido a una disposición general dictada por otra Comunidad Autónoma. En aras del principio de unidad de doctrina, resulta forzoso remitirse a la mantenida en aquella resolución.

En lo que aquí interesa, la expresada sentencia dice lo siguiente:

En el motivo primero de casación se alega que por la Sentencia se ha infringido el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 que regula los informes en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. Se mantiene que debió solicitarse informe de la organización farmacéutica colegial porque el ejercicio profesional de la óptica oftálmica es una vertiente más de la profesión farmacéutica, afirmación que se hace remitiéndose para su demostración al motivo siguiente, lo que nos obliga a considerar los dos motivos de forma conjunta.

El segundo motivo de casación se fundamenta en la alegación de que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia reconocen la facultad de los farmacéuticos de ejercer la profesión de la óptica, citándose específicamente el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, que permite instalar una sección de óptica en las farmacias, y el Real Decreto 1419/1990, de 26 de octubre, que establece estudios de óptica en la Licenciatura en Farmacia. Además de ello se alegan diversas Sentencias de este Tribunal Supremo, citándose de forma expresa las de 29 de junio y 26 de octubre de 1989. La alegación de los recurrentes consiste en que la Sentencia impugnada ha infringido las disposiciones y el criterio jurisprudencial por inaplicación.

»A la vista de esta alegación, que se considera suficientemente fundada dado el tenor de las disposiciones que antes se mencionan, cobra razón de ser el argumento esgrimido en el primer motivo de casación, pues es cierto que no se ha oído en debida forma al elaborar la disposición impugnada a una organización profesional cuyos miembros ejercen o pueden ejercer la óptica como profesión. Entiende esta Sala que la Sentencia del Tribunal a quo no interpreta correctamente el Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio, que regula la profesión de óptico, pues el dato de que esta norma atribuya al Colegio Nacional de Ópticos la representación plena y exclusiva de la profesión no implica que otras organizaciones profesionales no deban ser oídas. Desde luego el Colegio de Ópticos representa a la profesión ante los particulares y los poderes públicos en el ámbito nacional e internacional, pero ello no significa que otros profesionales y en concreto los farmacéuticos carezcan de interés en el ejercicio de la óptica puesto que el ordenamiento vigente les permite ejercerla estableciendo una sección en las oficinas de farmacia.

»En consecuencia, siendo manifiesto el interés de la organización farmacéutica colegial, esta Sala llega a la conclusión de que debió ser oída a la vista de lo dispuesto por la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974 (no citada expresamente por los recurrentes) y del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 que se invoca. Por tanto, habiéndose inaplicado por el Tribunal a quo el precepto correspondiente de la ultima Ley citada, procede estimar el recurso de casación.

»Toda vez que debemos declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, hemos de resolver con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia. Dicho recurso debe ser estimado, pero no desde luego porque la disposición que se impugna sea contraria a derecho en todos sus extremos, sino porque en el procedimiento de elaboración se omitió en efecto un requisito de primera importancia al no haberse oído a la organización profesional farmacéutica pese a que sus miembros pueden ejercer la óptica en los establecimientos que regentan, esto es, en las oficinas de farmacia, mediante la creación en las mismas de una sección dedicada a la óptica.

»En concordancia con ello, como se ha dicho, hay que estimar el recurso interpuesto, y ordenar la retroacción de las actuaciones administrativas hasta el momento del procedimiento de elaboración de la Orden en que debió ser oída la organización farmacéutica colegial, ya que procede recabar el informe de la misma».

Esta doctrina es trasladable al caso examinado. No obsta a su aplicación la redacción del artículo 33.2 de la Ley autonómica 1/1995, de 16 de febrero, que prescribe igualmente la audiencia de las corporaciones representativas de intereses económicos y sociales en la elaboración de las disposiciones que les afecten, ni el hecho de haberse dado audiencia al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, pero no a los de Huesca y Teruel o al Consejo General que engloba la representación de la profesión farmacéutica en su conjunto en el ámbito de la Comunidad Autónoma.

Procede, en suma, desestimando los motivos de inadmisibilidad opuestos por la Administración demandada, estimar el recurso contencioso-administrativo número 36 del año 1997 interpuesto ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Orden de 6 de noviembre de 1996, por la que se regulan la apertura, modificación, traslado y cierre de los establecimientos de óptica en la Comunidad Autónoma de Aragón, publicada en el Boletín Oficial de Aragón de 18 de noviembre de 1996, y ordenar la retroacción de las actuaciones administrativas hasta el momento del procedimiento de elaboración de la Orden en que debió ser oída la organización farmacéutica colegial.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que la parte recurrente haya sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,