STS, 27 de Febrero de 2001

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la procuradora doña Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de don Alexander , contra el acuerdo de fecha 8-10-92, de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid, y la resolución de 18-2-94, del Consejo General de la Abogacía Española, debemos declarar y declaramos que ambas resoluciones son nulas por no ser conformes a derecho en el sentido declarado en el fundamento jurídico 3º de esta sentencia; sin hacer mención especial en cuanto a las costas».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Consejo General de la Abogacía española presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 12 de septiembre de 1996 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se dictó auto con fecha 14 de noviembre de 1996 por el que se declaro desierto el recurso. Por auto de 24 de diciembre de 1996 , y tras haber aparecido el escrito presentado por la recurrente, se acordó tener por presentado por la representación procesal del Consejo General de la Abogacía Española escrito, en el que la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló interposición del recurso de casación expresando los motivos en que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se da traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugna los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Contra la providencia de 18 de julio de 2000, la parte recurrida interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por Auto de esta Sala, donde se acordó desestimar su pretensión.

A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 8034/1996, el Consejo General de la Abogacía española impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Madrid (Sala de lo contencioso- administrativo, Sección 9ª) de veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y seis , dictada en el proceso número 1574/94.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, don Alexander , abogado del Colegio de Madrid, que actúa por medio de representante procesal, impugnaba los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid, de 8 de octubre de 1992, y del Consejo General de la Abogacía española de 18 de febrero de 1994, (este segundo resolviendo el recurso de alzada interpuesto contra aquél), que ordenaban el archivo del expediente de información previa nº 223/90, iniciado con ocasión de denuncia formulada por el recurrente contra don Paulino , Abogado del mismo Colegio profesional.

La sentencia impugnada precisa el ámbito del debate diciendo, en el párrafo primero del fundamento segundo, lo siguiente: «La cuestión planteada se centra en determinar si la carta enviada por el Abogado don Paulino al también abogado don Alexander , contiene vertidos [sic] que, "prima facie", puedan ser considerados como afrentosos para el recurrente y, en consecuencia, constitutivos de infracción de las normas deontológicas de su profesión».

Dicha carta -importa adelantarlo ya- formalizaba la ruptura de una larga relación profesional en la que, durante dieciséis años, uno y otro, habían compartido el bufete del que es titular el denunciado, y en el que, al menos en el momento del envío de la citada carta, trabajaban otros dos abogados, según resulta del propio membrete impreso que figura en aquélla.

En el fundamento 3º, y después de citar los artículos 46, letra c), 107, 114 c) y 115, d) [estos dos último con carácter alternativo], del Estatuto General de la Abogacía, la sentencia impugnada declara que estamos ante «una conducta que el Colegio debe depurar en el procedimiento disciplinario correspondiente, aplicando, en su caso, los institutos [sic] relacionados con la infracción y sanción». Y añade -todavía dentro de ese mismo fundamento 3º.-: «Así las cosas, procede la estimación parcial del recurso, al corresponder al Colegio la incoación del expediente disciplinario, y la calificación de la infracción, y la graduación de la sanción; o en su caso, si estima la concurrencia de la prescripción de la infracción acordar el archivo; oyendo a las partes».

Con los datos que acabamos de transcribir podemos entender la parte dispositiva de la sentencia cuyo texto es el siguiente: «Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la procuradora doña Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de don Alexander , contra el acuerdo de fecha 8-10-92, de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid, y la resolución de 18-2-94, del Consejo General de la Abogacía Española, debemos declarar y declaramos que ambas resoluciones son nulas por no ser conformes a derecho en el sentido declarado en el fundamento jurídico 3º de esta sentencia; sin hacer mención especial en cuanto a las costas».

A. Ha comparecido como recurrente el Consejo General de la Abogacía española que invoca dos motivos de casación:

1. Al amparo del ordinal 3º artículo 95 de la Ley jurisdiccional por incongruencia omisiva con infracción de la jurisprudencia aplicable a la prescripción alegada.

2. Al amparo del ordinal 4º del artículo 95 de la Ley de la jurisdicción por infracción, por aplicación indebida, de los artículos 46. c) y 114 c) del Estatuto General de la Abogacía española en relación con los apartados 1 y 4 del epígrafe «Relaciones entre los Colegiados», del Código deontológico.

2. Ha comparecido como recurrido don Alexander , el abogado que figuró como denunciante en la vía administrativa y como recurrente en la vía contencioso-administrativa; el cual -cuando le correspondió hacerlo- presentó su escrito de oposición al recurso de casación.

El primer motivo invocado por el Consejo General -incongruencia por no haberse pronunciado la Sala de instancia sobre la invocada prescripción de los hechos- no puede prosperar.

Cierto es, como afirma la parte recurrida en su escrito de oposición que este problema no se planteó en la vía administrativa y sí, únicamente, en la contenciosa. Pero ello no permite concluir que hubo incongruencia, ya que, aun teniendo la prescripción una base fáctica, estamos ante una mera alegación y no propiamente ante una cuestión nueva. Sin que, por lo demás, quepa sostener que esa alegación nueva haya producido indefensión al demandante (que lo era el denunciante, Sr. Alexander ). Pues, incluso prescindiendo de las razones que invocaba el Consejo General en su contestación a la demanda para fundamentar la adecuación a derecho de la invocación en ese momento procesal de esa razón extintiva de la acción, es lo cierto que el entonces demandante, y hoy recurrido, Sr. Alexander , en su escrito de conclusiones, concretamente en el fundamento II.1, folios 108-109 de los autos, contraargumentaba extensamente sobre este punto.

Y hay otra razón -si cabe, todavía más sólida- que avala la tesis de la inexistencia de incongruencia en la sentencia impugnada. Razón que no es otra que la naturaleza misma de lo que hoy se llaman «actuaciones previas» (art. 69.2 LRJPA) y antes «información reservada« (art. 134.2 LPA), cuya diferencia con el procedimiento sancionador propiamente dicho ha sido subrayada por este Tribunal Supremo, desde hace tiempo. Así, en la STS de 24 de septiembre de 1976 se puede leer ya esto: «[las investigaciones previas] no forman parte del expediente sancionador, no son propiamente expediente administrativo, sino un antecedente que la ley faculta a la Administración para llevar a cabo y a la vista de su resultado acordar lo procedente; esto es, el archivo de las actuaciones o la orden de incoación del expediente».

Se trata, por tanto, de actuaciones que tienen lugar extramuros del procedimiento sancionador propiamente dicho, cuya finalidad no va más allá de una apreciación acerca de si, efectivamente, se han producido o no los hechos de que se tiene noticia, y, en su caso, personas que hayan intervenido en aquéllos así como las circunstancias concurrentes en la producción de aquéllos y la intervención de éstas en los mismos, para poder así, concluir, si hay motivos razonables para iniciar el procedimiento sancionador.

Esto mismo es lo que, con otras palabras, viene a decir el artículo 12.1 del Real decreto [reglamentario] 1398/1993, de 4 de agosto: «Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros».

En definitiva, las llamadas «actuaciones previas» constituyen una actuación administrativa preliminar y de carácter contingente que trata de comprobar si prima facie puede considerarse que hay una base seria para abrir el procedimiento sancionador propiamente dicho.

La apreciación de si hay o no prescripción no constituye materia propia de unas actuaciones previas porque su comprobación va más allá de una valoración de principio, exigiendo, además, una precisión en los datos que normalmente no se puede tener en ese momento.

Establecido cuanto se acaba de decir debemos concluir que la Sala de instancia no ha incurrido en incongruencia en este caso: de una parte porque no ha omitido ni dejado de lado el problema, antes al contrario, lo ha abordado de frente siquiera sea para declarar que es la Administración colegial quien debe pronunciarse sobre este tema; de otra parte, porque la solución que ha dado -remitir la apreciación de si hay o no prescripción al procedimiento administrativo sancionador que ordena abrir- es razonable, no sólo porque la apreciación de la existencia de prescripción no es materia propia de una actuación previa, según hemos dicho, sino porque al decidir, como lo ha hecho, que procedía abrir el procedimiento sancionador, no tenía sentido que hubiera cercenado ab initio las potestades del órgano administrativo declarando que no existía prescripción, cuando muy bien podría ocurrir que nuevos datos obtenidos durante la instrucción del procedimiento podrían luego llevar a una solución contraria. Cosa distinta sería si la Sala de instancia hubiera tenido que pronunciarse sobre el fondo, cosa que no ha hecho.

Por todo ello, el motivo debe rechazarse y nuestra Sala lo rechaza.

A. En el motivo segundo la organización colegial recurrente considera infringidos los artículos 46 c) y 114 c), y los apartados 1 y 4 del epígrafe «Relaciones entre los colegiados» del Código deontológico.

Conviene empezar por transcribir esos preceptos:

Artículo 46 c) del Estatuto de la Abogacía. «[Son deberes del abogado]: c) Guardar, respecto a los compañeros de profesión, las obligaciones que se deriven del espíritu de hermandad que entre ellos debe existir, evitando competencias ilícitas y cumpliendo los deberes corporativos».

Artículo 114c) del Estatuto de la Abogacía. «[Son faltas graves]: c) Los actos de desconsideración manifiesta hacia los compañeros en el ejercicio de la actividad profesional».

Apartados 1 y 4 del Epígrafe "Relaciones entre los Colegiados" del Código Deontológico. «1. Entre los Abogados debe haber fraternidad, lealtad y respeto recíproco que enaltezcan la profesión, evitando siempre competencias ilícitas así como toda actuación que lesione estos principios y siempre con cumplimiento de los deberes corporativos [...] 4. En los escritos judiciales, como los informes orales y cualquier comunicación escrita u oral, el Abogado mantendrá siempre el más absoluto respeto al compañero de la parte contraria, evitando toda alusión personal».

2. Teniendo muy presente los términos en que la sentencia impugnada centra el debate (fundamento 1º, citado), -repetimos: determinar si el contenido de la carta es reprochable conforme a las normas colegiales- importa dejar constancia de estos dos datos que pueden orientar la solución al problema que nos ocupa. Son éstos:

   1. Ha habido actuaciones penales, en virtud de querella interpuesta por el Sr. Alexander , primero ante el Juzgado de instrucción nº 22 de Madrid en el procedimiento abreviado (Diligencias previas número 4.742 de 1990), y después ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17º, por delito de calumnia e injuria, presuntamente cometidas por el denunciado, Sr. Paulino .

      La Audiencia provincial de Madrid, sección 17 ª en 15 de marzo de 1991, confirmó el auto del Juzgado que inadmitió a trámite la querella.

      Importa subrayar -como lo hizo ya el Consejo general en la resolución de que trae causa este pleito- que la Audiencia provincial, en la fundamentación de su auto, dijo esto: «En el caso sometido a examen, parece claro que únicamente se ha utilizado la polémica carta de despido como antecedente documental de una queja tramitada en el ámbito colegial profesional, y redactada con comedimiento, aunque revestida de esa cierta dosis de acritud, acaso inevitable en una reclamación de este tipo».

   2. Otro dato que tampoco conviene olvidar es que, no sólo es que la Audiencia provincial consideró que estamos ante una carta de despido, es que la Magistratura de Trabajo,en sentencia de veintisiete de julio de 1988, que figura en las actuaciones judiciales, lo entendió también así, y, desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Sr. Paulino , le condenó -en cuanto titular de la empresa, o sea del despacho profesional- a readmitir al demandante o, alternativamente y a elección de la empresa, o indemnizarle en la cantidad de 16.203.037 ptas y al pago de los salarios dejados de percibir.

3. Es ahora cuando estamos en condiciones de abordar el problema de fondo planteado. Son varias las razones por las que nuestra Sala entiende que el motivo debe ser estimado:

   1. Por lo pronto, y como pone de relieve el Consejo General en su recurso, es claro que estamos ante una carta de despido. Esto lo reconoce el propio denunciante -recurrido en este recurso de casación-, lo dijo la Magistratura, lo concede incluso, en su misma carta, el denunciado, y lo tuvo en cuenta también la Audiencia provincial al confirmar el auto que inadmitía la querella (cfr. Fundamento 1º). Unanimidad, pues, en este punto.

      Pues bien, lo que la sentencia impugnada deja de lado -y el Consejo General llama la atención sobre ello en su recurso de casación- es precisamente esto: que estamos ante una carta de despido. Muy difícil resulta que en una carta de esta naturaleza pueda justificarse la procedencia del despido sin imputar determinadas actuaciones que, casi nunca podrán ser expresión de un comportamiento laboral que pueda calificarse de ejemplar.

      Como dice -y dice bien- el Consejo General en su recurso, «el abogado-parte, como las partes no abogados o los abogados que actúan por cuenta de un cliente, pueden obviamente excederse en sus expresiones orales o escritas, de forma innecesaria para la defensa del interés que se le ha encomendado o del propio interés. Ello sí implicaría reproche disciplinario». Pero no es este el caso. Y, desde luego, incluso la Audiencia provincial de Madrid, al confirmar el auto que denegó la admisión a trámite de la querella, declaró terminantemente que la carta del Sr. Paulino no se había excedido en sus expresiones, antes al contrario, estaba «redactada con comedimiento».

      De admitir la interpretación rigorista que late en la sentencia impugnada, el abogado titular de un despacho que despide a otro abogado contratado por él le resultaría muy difícil, por no decir que le sería prácticamente imposible, justificar la procedencia de un despido sin incurrir en sanción disciplinaria. Lo cual, no sólo sería absurdo, sino que sería contrario a la naturaleza de las cosas. Y, sin embargo, esa es precisamente la interpretación de la normativa colegial que, en definitiva, viene a postular el denunciante (aquí recurrido) y también la que implícitamente está aceptando la sentencia impugnada. Interpretación que, porque es contra la naturaleza de las cosas, es rechazable y nuestra Sala la rechaza.

   2. Pero hay también otro argumento para considerar antijurídica la sentencia impugnada. Y sobre ello pone también el acento el Consejo General en su recurso de casación. Porque la Sala de instancia dice en su sentencia -fundamento 3º, párrafo cuarto- que «no se puede alegar que son meras desavenencias entre abogados en su esfera privada, sino que la conducta denunciada constituye un acto de agravio [por error, la sentencia dice «desagravio», pero es claro que quiso decir, según hemos transcrito rectificando el lapsus, «agravio»] profesional de un compañero, que ha excedido de los límites internos de la relación entre ambos abogados».

      Tenemos que dar nuevamente la razón al Consejo General cuando afirma en su recurso de casación que: «El ejercicio de acciones judiciales contra otro compañero, sea imputándole un delito, hechos causantes de responsabilidad civil profesional, o denunciando su conducta como contraria a la deontología profesional ante los órganos colegiales o como en el caso que nos ocupa, causas de resolución de una relación profesional, implicará siempre y necesariamente que quede afectada la reputación y el honor profesional del abogado imputado, demandado o denunciado pero obviamente ello no puede implicar responsabilidad disciplinaria del acusador demandante o denunciante». Y dice también: «En estos supuestos corresponderá a los Tribunales resolver [ y en este caso lo ha hecho un Tribunal penal: la Audiencia provincial de Madrid] sobre la conformidad o no a derecho de tales imputaciones o acusaciones, pero los abogados constituidos en partes actúan como partes, no como abogados y no se les puede imponer más limitaciones en su actuación que a quien no sea abogado (salvo la mediación previa del Decano)».

      Nótese de paso que la calumnia y la injuria que en su querella imputaba al denunciante son delitos contra el honor [cfr. rúbrica del Título XI del Código penal], y la Audiencia provincial dijo en su sentencia (cfr. folio 104 del expediente administrativo en el que figura copia de esta sentencia) que «no existían indicios de conducta delictiva, por ausencia del ánimo de ultraje requerido como elemento subjetivo del injusto lo mismo del delito de injuria que del de calumnia».

      De este parecer es nuestra Sala: no se puede hacer de peor condición a los abogados titulares de un despacho profesional que a cualquier otro empresario. El titular de un despacho profesional puede tener -y de hecho tiene en muchísimos casos- colaboradores que son, como él, abogados, que actúan en un bufete que suele ostentar el nombre del titular, teniendo la relación de dependencia respecto a ese titular muy variado perfil, según los casos. [No consta a nuestra Sala la que concretamente ligaba al denunciante con el denunciado]. A poco conocimiento que se tenga del mundo abogacil, se sabe que, no pocas veces, la dependencia es más formal que real, que los asuntos los lleva -e incluso, a veces, también los firma- el abogado del bufete con el que el cliente se relaciona. Hay relación laboral -puesto que así lo dice la jurisdicción del ramo- con el titular del despacho, pero con las peculiaridades del desarrollo de una colaboración profesional también.

      Mas estas peculiaridades no privan al empleado-abogado de tener que recoger en una carta de despido -así se denomina por la jurisdicción social- las causas, razones y circunstancias que aconsejan al mismo prescindir de esa colaboración con ruptura del nexo laboral que la unía y si esa carta tiene esa motivación, el que en ella se puedan contener datos, hechos e incluso juicios de valor tendentes a poner de relieve la bondad de la resolución contractual de la relación laboral mantenida no cabe entenderlo atentatorio a la dignidad profesional, ni una desconsideración con otro profesional máxime cuando por la Jurisdicción penal al valorar su contenido desde el plano estrictamente punitivo, señala que la carta -de despido, repetimos- está redactada con comedimiento aunque revestido de cierta dosis de acritud.

   3. Y hay más. Porque es evidente -como subraya el Consejo General que el sintagma «ejercicio de la actividad profesional» que emplean los artículos 46 c) y 114 c) del Estatuto General no cubre la relación laboral que puede mediar entre el titular de un despacho profesional y los abogados que en él trabajan. Y porque es igualmente líquido que por ninguna parte se ve que, en el caso que nos ocupa, se haya dado esa «competencia ilícita» de que hablan los artículos 46, c) del Estatuto de la Abogacía y el correlativo de las Normas deontológicas.

4. Todo lo cual implica que -a diferencia de lo que ha ocurrido con el motivo primero-, el segundo debe ser estimado y así lo declara nuestra Sala. Con lo que el recurso mismo de casación debe serlo también, y casada la sentencia impugnada.

Lo anterior supone que estamos en el supuesto del artículo 102.1 LJ por lo que, en esta misma sentencia nuestra, debemos dictar sentencia sustitutoria de la anulada.

En consecuencia, y por las mismas razones que han quedado expuestas en el fundamento precedente hay que tener por desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Alexander contra la resolución del Consejo General de la Abogacía Española de 18 de febrero de 1994, que confirmo, en alzada, el acuerdo del Colegio de Abogados de Madrid, de 8 de octubre de 1992, las cuales han de ser tenidas por válidas y eficaces por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

Cierto es que en ese proceso se planteaba también el problema de la posible prescripción de las infracciones imputadas. Pero, como quiera que la propia mecánica del recurso de casación, nos ha obligado a analizar directamente el problema de fondo pues la alegación de incongruencia hubo que desestimarla, y ese análisis ha desembocado en la declaración desestimatoria del recurso en cuanto al fondo, resulta innecesario abordar ese problema, al entender que la conducta analizada no puede recibir reproche normativo colegial.

En cuanto a costas de este recurso de casación, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 102.2 LJ, al no apreciarse mala fe en ninguna de las partes, cada una de ellas pagará las suyas. Sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en la instancia.

En virtud de lo expuesto,

Hay lugar al recurso de casación formalizado por el Consejo General de la Abogacía española contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 9ª), de veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y seis, dictada en el proceso número 1574/94.

En consecuencia, debemos anular y anulamos dicha sentencia y en su lugar decimos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 1574/94, interpuesto ante el Tribunal Superior de justicia en Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 9ª) por don Alexander contra acuerdo del Consejo General de la Abogacía Española de 18 de febrero de 1994, que confirmó en alzada el acuerdo de 8 de octubre de 1992, acuerdos que son conformes al ordenamiento jurídico. Sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en dicho proceso.

En cuanto a las costas de este recurso de casación, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.