STS, 11 de Noviembre de 2003

Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 21 de marzo de 1997, publicado en el BOCM de 8 de abril de 1997, se aprobó definitivamente el texto de la Ordenanza reguladora de los requisitos para la prestación de los servicios públicos funerarios en el municipio de Madrid.

Contra el expresado acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por Funeraria Nuestra Señora de la Victoria, S. L., Funeraria Nuestra Señora de la Soledad, S. L., Funeraria Nuestra Señora del Amparo S. L., Barbi Complutense, S. L., D. Pedro Enrique , D. Emilio , D. Jesús María y D. Santiago .

Por medio de otrosí se solicitó la suspensión de los artículos 5 y 15 de la Ordenanza, los cuales dicen así:

Artículo 5.1. El traslado de cadáveres o restos dentro del término municipal de Madrid sólo podrá efectuarse por empresas que presten los servicios funerarios regulados en el artículo 2.1 con los requisitos establecidos por la presente ordenanza.

2. El traslado de cadáveres o restos con origen en el término de Madrid y destino fuera del mismo, podrá realizarse por:

»A) Empresa legalmente autorizada en Madrid que cumpla todos los requisitos establecidos en los artículos 3 y 4 de la presente ordenanza.

» B) Por empresa legalmente autorizada para prestar servicio funerario en otros municipios, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

»a) El cadáver deberá estar previamente tratado y enferetrado únicamente por empresa legalmente autorizada para prestar los servicios funerarios regulados en los artículos 2.1 y siguientes, con los requisitos establecidos por la presente ordenanza.

»b) La empresa que realice el traslado deberá estar previamente autorizada para prestar servicio funerario en los términos que se regulen en el municipio de destino del cadáver.

»c) Contar con vehículos funerarios debidamente acondicionados.

»d) Estar debidamente autorizado por el Ayuntamiento de Madrid y abonar la tasa que se establezca por el mismo.

» Artículo 15. La autorización a que se refiere el artículo 5.2, apartado B) será otorgada por el concejal del Área de Salud y Consumo».

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto el 25 de marzo de 1999, cuya parte dispositiva dice:

La Sala (Sección 2ª) acuerda: No ha lugar a la suspensión de la ejecutividad de las disposiciones impugnadas solicitada por la parte actora

.

El auto se funda, en síntesis, en lo siguiente:

En la pieza incidental se insta la suspensión de los artículos 5 y 15 de la Ordenanza.

Se invoca que las citadas normas infringen el artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1976, en la medida en que implícitamente reservan en su mayor parte a las empresas radicadas en el municipio de Madrid la prestación de los servicios funerarios que se desarrollen íntegramente en su término municipal y la de aquellos otros que, aun teniendo en éste su origen, tienen su destino en término municipal distinto, así como que esta restricción de la libre competencia es en extremo perjudicial a los recurrentes.

Si bien es cierto que en resolución anterior la Sección estimó que los preceptos citados imponían el establecimiento en Madrid a las empresas que prestan cualquier modalidad de servicio funerario en su término municipal o con origen en el mismo, las normas cuya legalidad se cuestiona pueden ser susceptibles de otras interpretaciones más acordes con el principio de libre concurrencia. De los limitados términos en que en el procedimiento incidental ha de abordarse su examen, no resulta insoslayable la apreciación de que directa e indubitadamente conculquen el Real Decreto-Ley 7/1996, sin perjuicio de que en sentencia se efectúe el análisis detenido de su legalidad.

Teniendo en cuenta que no se impugna un acto administrativo, sino disposiciones de carácter general, y no resultando patente la ilegalidad de las mismas en términos tales que anuncien el buen éxito de la pretensión sin tener que entrar en el examen detallado de la cuestión litigiosa de fondo, no resulta procedente la aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial alegada por los recurrentes en apoyo de la pretensión de la suspensión deducida.

Por otra parte, ponderados los intereses económicos en conflicto, no parece que necesariamente haya de concluirse que la ejecución de las disposiciones recurridas origina perjuicios de mayor entidad, concreción e irreparabilidad que aquellos que pudieran derivarse de la suspensión de las normas impugnadas. Esto no hace aconsejable postergar estos últimos y el interés público representado por la presunción de validez y por el principio de eficacia inmediata de las normas en favor de los intereses particulares de los recurrentes que, también podrían protegerse mediante el control de los actos administrativos que se dicten en aplicación de las disposiciones de la Ordenanza.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Funeraria Nuestra Señora del Amparo S. L., D. Pedro Enrique y D. Emilio , se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

i.- Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 122.2 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, conforme a la interpretación jurisprudencial.

Sobre la necesidad de concurrencia en la parte solicitante de perjuicios de imposible o difícil reparación, una vez ponderados los intereses públicos y privados que afectan al supuesto concreto, cita los autos del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1990, de 16 de mayo de 1990, de 4 de enero de 1990 y de 23 de mayo de 1991.

La Sala, más que una ponderación del interés público, hace radicar únicamente en la presunción de validez y el principio de eficacia inmediata de las normas, frente al interés de los solicitantes, una confrontación entre éstos y el de otros agentes económicos que puedan estar actualmente actuando bajo una licencia otorgada al amparo de aquéllas en el sector funerario del municipio de Madrid, interpretación que se desvía de la jurisprudencia.

La liberalización de los servicios funerarios a que dio lugar el Real Decreto-Ley 7/1996, llevó a que cualquier empresa con licencia en cualquier municipio del Estado pudiera realizar servicios funerarios dentro de Madrid. Una vez aprobada la Ordenanza, la única empresa que cumplía los requisitos exigidos era la titular de la gestión del monopolio, la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, la cual se encuentra participada por el Ayuntamiento y dirigida en alguno de sus órganos de administración por concejales. Esta es la situación a la que se debió atender por la Sala de instancia, y no a la situación actual, en la que existen cinco empresas con licencia municipal para realizar servicios funerarios en Madrid, situación a la que ha dado pie la aplicación de la Ordenanza que se impugna y que no existía en el momento en que se interpuso recurso contencioso-administrativo y se solicitó la suspensión.

Para averiguar el interés general es relevante el título del Real Decreto-Ley 7/1996, así como también la exposición de motivos del proyecto de Real Decreto-Ley de modificación del artículo 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, sobre la conveniencia de evitar que las entidades locales cierren el mercado de los servicios mortuorios. En esta misma línea el Tribunal de Defensa de la Competencia en su informe titulado "Remedios políticos para favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios, de medidas y modificaciones normativas", publicado en 1994, exigía la necesidad de evitar que la terminación del monopolio dé paso a una situación restrictiva de la competencia de efectos equivalentes, lo que puede ocurrir mediante la técnica de la autorización si el otorgamiento de la licencia no se somete a requisitos objetivos y sin perjuicio de las facultades de otras entidades territoriales que habiliten para el ejercicio de la actividad en todo el territorio nacional.

El Ayuntamiento de Madrid no es competente para fijar los fines de interés público en el ámbito de la planificación de la economía nacional en el cual se adopta el Real Decreto-Ley 7/1996.

Es cierto que dicha norma contiene la habilitación a los Ayuntamientos para someter a autorización la prestación de los servicios funerarios, pero ésta no tiene carácter obligatorio, sino eventual y potestativo, por lo que es evidente que el interés general no necesita imperativamente de la actuación de las corporaciones locales en los servicios funerarios. Si se da dicha intervención no puede realizarse con una interpretación restrictiva de la libre competencia y contraria al mandato de liberalización de acuerdo con los principios programáticos de la Unión Europea.

El Tribunal de instancia ha definido el interés general respecto de la actividad en el sector funerario tras el Decreto-Ley 7/1996 en un sentido radicalmente opuesto en el auto de 5 de mayo 1998, dictado en la pieza separada de suspensión del recurso 1983/1997, el cual, si bien no es firme, siguió una interpretación que los recurrentes hacen suya transcribiendo los fundamentos de derecho cuarto y quinto del mismo.

La suspensión solicitada más que perjudicar al interés público supondría una garantía del mismo, en cuanto a la interpretación del ordenamiento jurídico (artículo 22 del Real Decreto-Ley) conforme a los artículos 38 y 53 de la Constitución.

El Tribunal reconoce la existencia de daños y perjuicios para los recurrentes. Éstos han realizado multitud de servicios funerarios con origen en el municipio de Madrid hasta la entrada en vigor de la Ordenanza. Con la aplicación de sus preceptos se ven privados no sólo de realizar servicios en el interior del municipio, sino con destino a otros municipios de la Comunidad que no sean los propios en los radican y a otros municipios del resto de España. Se les prohíbe de modo absoluto el enferetrado y tratamiento de los cadáveres, que queda reservado en exclusiva a las empresas con licencia en el municipio de Madrid, actividad propia y fundamental de la actividad funeraria. Dichos perjuicios se han acreditado con la documentación aportada al incidente. El Tribunal considera que los perjuicios no son de imposible o difícil reparación ya que a dichas empresas les cabe la impugnación de los actos concretos de aplicación de la Ordenanza. El Tribunal desconoce el funcionamiento de los servicios funerarios: la necesidad de trasladar el cadáver para su inhumación o cremación en un plazo de 48 horas de tal forma que la autorización otorgada por el Ayuntamiento debe ser obtenida en dicho plazo (mientras la Ordenanza no regula plazo alguno con lo que sería de aplicación el régimen general fijado actualmente en 6 meses); en segundo lugar, la mediación en el sector de las entidades aseguradoras, quienes, como los particulares, requieren una prestación y eficaz y completa de la empresa funeraria, la cual, si no se presta en uno de los servicios, perjudicará posteriormente de forma notable la contratación posterior de otros con la misma aseguradora o con otros particulares.

La interpretación restrictiva que realiza el Ayuntamiento de la Ordenanza condena a las empresas a fuertes pérdidas económicas. Los perjuicios son de tal magnitud que suponen el peligro de la propia subsistencia y mantenimiento del empleo en todos o gran parte de los trabajadores de las empresas. De las ocho empresas funerarias que impugnaron la Ordenanza bajo la misma representación procesal, algunas de ellas han desaparecido actualmente del tráfico mercantil como consecuencia de las nefastas consecuencias de la Ordenanza, incluso con referencia a la situación del mercado funerario anterior a la aplicación del Real Decreto-Ley 7/1996, como se acredita con los documentos acompañados a la solicitud de suspensión, en los que aparecen numerosas autorizaciones de traslados por el Servicio Regional de Salud, que tenía competencia en virtud del artículo 37 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto 26/1991 con anterioridad a la asunción de dicha competencia por el Ayuntamiento en oposición a lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía y en el artículo 41 de la Ley General de Sanidad.

Cita el auto del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, el auto impugnado contiene una contradicción, pues reconoce que una de las interpretaciones de los artículos cuya suspensión se solicita es la realizada por los solicitantes, aunque quepan otras interpretaciones de los mismos, pero por otro lado deniega la concurrencia de la apariencia de buen derecho, en cuanto que dicha ilegalidad no es patente e insoslayable.

Esta ambigüedad se opone a la rotundidad manifestada en el auto de 5 de mayo de 1998.

La mera posibilidad de que sean acogidos los argumentos impugnatorios en la resolución definitiva conllevaría que sea acogida la suspensión solicitada, cumpliéndose el requisito fundamental para la misma de los perjuicios de reparación difícil o imposible en contradicción con la indemnidad del interés general, en aplicación del artículo 24 de la Constitución.

La Ordenanza endurece considerablemente en cuanto a los traslados de cadáveres con origen en Madrid y destino fuera del mismo la situación anterior al Real Decreto-Ley. Al reservar el tratamiento del cadáver a empresa legalmente establecida en Madrid se vacía de contenido el servicio funerario que pueden prestar las empresas autorizadas en otros municipios. Los parientes del fallecido no van a estar contratando cada servicio en una funeraria distinta.

La exigencia del cumplimiento del punto B) del artículo 5 atenta a las reglas de sentido común y la lógica, pues se exige una autorización que en multitud de casos ni siquiera tiene la posibilidad de existir jurídicamente, pues el Real Decreto-Ley no obliga a los Ayuntamientos a la autorización de los servicios funerarios, por lo que en la mayoría de los municipios de menos de diez mil habitantes no existirá regulada tal autorización.

La restricción es contraria al tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996, la cual declara que "es lícito que se permita actuar a quienes poseen la licencia de otros municipios", la cual se dictó cuando existía régimen de monopolio municipal y sin tener en cuenta la apertura liberalizadora del mercado.

Además de la autorización sanitaria que exige el Reglamento de 1991 de la Comunidad de Madrid, la Ordenanza en el artículo 5.2 B), punto d), en relación con el artículo 15, exige una segunda autorización sin hacer mención de los requisitos exigidos en la misma ni del plazo de resolución, con lo que no se respeta el carácter reglado que impone el Real Decreto-Ley 7/1996 en su artículo 22, párrafo 2º. Se desatienden las normas sanitarias de los Reglamentos de Policía Sanitaria que limitan el traslado del cadáver a las 48 horas siguientes al óbito.

La autorización no se exige a las empresas ubicadas en Madrid, lo que conlleva un tratamiento discriminatorio para las empresas de fuera del municipio con infracción del artículo 14 de la Constitución.

La ilegalidad de los preceptos citados ha sido acogida anteriormente por el Tribunal en la resolución de 5 de mayo 1998. La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha fundamentado resoluciones apoyando la suspensión de disposiciones de carácter general en la existencia de resoluciones anteriores que declaran la ilegalidad de las normas, aunque las mismas no fueran firmes (auto de 12 de febrero 1992, recaído en el recurso 1187/1989).

2. Motivo segundo

Al amparo de artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 14 de la Constitución.

La Sala de instancia ha infringido el principio de igualdad en la aplicación de la ley en relación con el antecedente del mismo órgano expresado en el auto de fecha 5 de marzo de 1998, en la pieza separada de suspensión del recurso número 1983/1997, cuyo testimonio se acompaña.

Cita el auto del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre de 1995, fundamento jurídico segundo.

En el presente supuesto se cumplen todos los requisitos que exige la doctrina del Tribunal Constitucional para que la desigualdad en la aplicación de la ley tenga relevancia constitucional.

Existe identidad del órgano judicial que dictó las resoluciones que se toman como términos de comparación (sentencias del Tribunal Constitucional 105/1987, 134/1991, 183/1991, 86/1992, 177/1993 y 269/1993).

La identidad llega al extremo de que los componentes de la Sección que dicta ambas resoluciones son los mismos.

En segundo lugar, existe igualdad sustancial configurada por la semejanza de los hechos básicos y de la normativa aplicable (sentencias del Tribunal Constitucional 120/1987,140/1992 y 269/1993).

En ambos casos se resuelve sobre la solicitud de empresas del sector funerario radicadas en el ámbito geográfico de la Comunidad de Madrid sobre suspensión de la ejecutividad de los artículos 5 y 15 de la Ordenanza, principalmente por infracción del artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, el 7 de junio, con base en el artículo 122 de la Ley de 27 de diciembre del 1956.

En la primera resolución, la Sala fundamenta la estimación de la suspensión en los fundamentos tercero y cuarto, que transcribe.

En la resolución recurrida la misma Sala fundamenta el cambio de criterio en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de una forma oscura, ambigua y confusa, que no puede ser calificada como suficiente para justificar el abandono de las aseveraciones y fundamentación de la resolución anterior. En el fundamento jurídico tercero se menciona que caben otras interpretaciones de los preceptos de la Ordenanza más acordes con el principio de libre concurrencia que podrían salvar su legalidad, pero no se nos dice cuáles son estas interpretaciones distintas de las que realizó la Sala en la anterior resolución. En el fundamento jurídico cuarto se indica que cabe la posibilidad de que los recurrentes ataquen los actos concretos de aplicación de la Ordenanza y se hace radicar el interés público en los principios generales de la presunción de la validez y eficacia inmediata de las normas, cuando en el anterior auto se realizaba un análisis detallado y pormenorizado de cuál era el interés público de la actividad funeraria desde la publicación del Real Decreto-Ley 7/1996 y en el ámbito del Derecho europeo y la incidencia de la Ordenanza en dicho interés público.

Termina solicitando que se dicte resolución en la que se case y anule el auto recurrido y, dictando un nuevo, se resuelva lo suplicado en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo y, subsidiariamente, para el caso de no ser estimado lo anterior, se ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior de ser dictado el auto, para que se dicte uno nuevo por la Sala de instancia, respetando la igualdad en la aplicación de la ley que contiene el artículo 14 de la Constitución.

Por auto de 27 de enero de 2000 se declaró desierto el recurso de casación preparado por Funeraria Nuestra Señora de la Victoria S. L., Funeraria Nuestra Señora de la Soledad S. L., Barbi Complutense S. L., D. Jesús María y D. Santiago .

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Inexistencia de infracción del artículo 122 de la Ley de 27 de diciembre de 1956.

   La pretensión de la parte recurrente no se justifica ni desde la perspectiva de la ejecución de daños y perjuicios de reparación imposible o difícil ni desde la perspectiva del interés público en juego.

   La Sala de instancia ha efectuado una debida aplicación del artículo 122 de la Ley. Para fundamentar su tesis la recurrente ha silenciado dos pronunciamientos previos de la misma respecto a la ejecutividad de los citados artículos de la Ordenanza y ha acudido a razonamientos sobre el fondo del proceso y a un apriorístico juicio de los artículos impugnados respecto del principio de libre competencia que conculca el objeto del incidente de medidas cautelares e infringe el derecho fundamental de la parte demandada (autos del Tribunal Supremo de 10 de julio 1992, 19 de noviembre de 1993, 31 de marzo de 1994 y 28 de marzo de 1996).

   La Sala en auto de fecha 18 de diciembre 1997 ha examinado la ejecutividad de los mismos preceptos y acordó no suspenderlos. En el auto de fecha 19 de diciembre de 1997 examinó nuevamente la ejecutividad de los artículos 1, 3, 5 y 16 siguientes de la Ordenanza y decidió no suspenderlos.

2. Falta de acreditación de los daños y perjuicios por parte de la recurrente.

   Las alegaciones sobre que los operadores que están ubicados en Madrid no pueden realizar trasladados a otras localidades o municipios y que se impone la prohibición a la recurrente de realizar servicios de recogida y el enferetramiento de personas que han de ser enterradas en su propio cementerio y en consecuencia pérdida de beneficios, reducción de plantillas e inferioridad en las condiciones de competencia, carecen de toda virtualidad.

   El artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1996 liberaliza la prestación de los servicios funerarios, pero lo hace sin perjuicio de autorizar a los Ayuntamientos para que en el ejercicio de la competencia que tienen atribuida sometan a autorización la prestación de dichos servicios (artículo 25.2 apartado j] de la Ley 7/1985).

   Imputar la producción de daños y perjuicios a la actividad normativa de la Corporación sometiendo a autorización el desarrollo de la actividad de servicios funerarios no resulta justificado.

   Del artículo 5.2 de la Ordenanza no se deduce que las operadoras no ubicadas en Madrid no puedan realizar traslados, sino que los autoriza expresamente el artículo 5.2 b), siempre que se cumplan los requisitos establecidos y autorizados por el Real Decreto-Ley 7/1996.

   No cabe aceptar que a la recurrente se le impide realizar servicios de recogida y enferetramiento de personas, sino que esa actividad se somete a determinados requisitos, lo que quiere decir que no es un problema de limitación del derecho de libre competencia, sino de precisión normativa de los requisitos que deben cumplirse para el ejercicio de la actividad.

3. Infracción de la doctrina jurisprudencial que condiciona la suspensión de disposiciones generales

   La jurisprudencia declara que las disposiciones administrativas de carácter general presentan un interés público más acentuado que los actos de aplicación, lo que restringe la suspensión de su ejecutividad y la supedita a la producción de unos perjuicios de una entidad superior o, al menos, igual a los que acarrearía las dilaciones en la ejecución.

   No se trataría ya de resolver cuál de los intereses públicos es superior, si el derivado del principio de libre competencia o el de la potestad de intervención, que obviamente tienen la misma categoría y compatibilidad. Se trata de comprobar si del interés público que conlleva la ejecutividad de la norma resultan daños de imposible o difícil reparación para el interés privado de la ejecución de la actividad de la recurrente. En esta ponderación el interés público de los ciudadanos recogido en la expresión normativa es superior al interés privado de una empresa particular que, con la excusa de no someter el juicio de su actividad a los requisitos objetivos y determinados que se regulan, invoca la lesión del principio de libre competencia sin acreditarla.

4. Inexistencia de una apariencia de mejor derecho en la pretensión de la recurrente e innecesaria vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías debidas (artículo 24.2 de la Constitución)

   El auto recurrido aplica correctamente la doctrina de la apariencia de buen derecho.

   Se tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo (autos de 9 de mayo 1995 y 19 de abril de 1996). La misma declara que debe tenerse en cuenta dicha doctrina al solicitarse la nulidad del acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula de pleno Derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico al que en su día fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al impugnarse un acto administrativo en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración y decisión en el proceso principal.

   El auto impugnado, de acuerdo con esta jurisprudencia, reserva dicha valoración al proceso principal y se limita en el incidente a realizar una ponderación de si la suspensión de la ejecutividad de los artículos impugnados produce daños o perjuicios de difícil o imposible reparación.

   Termina solicitando que se declare no haber lugar al recurso y no haber lugar a la suspensión de la ejecutividad solicitada respecto a los artículos 5.1 y 5.2 b) y 4.7 a) y 15 de la Ordenanza de los requisitos para la prestación de los servicios funerarios en el municipio en Madrid de 21 de marzo de 1997.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Inadmisibilidad del recurso de casación

   El recurso es inadmisible, pues los recurrentes no acreditan que la cuantía de los traslados fuera del municipio de Madrid es superior a los 25 millones de pesetas, sino que, al contrario, reconocen que el volumen de los que actualmente podrían realizar dentro del término municipal no alcanza la citada cifra.

   En segundo lugar, con infracción del artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, el recurso no se funda en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo.

2. No existe violación del artículo 88 d) de la Ley por infracción del artículo 122.2 de la misma ni apariencia de buen derecho

   El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha tenido distintas oportunidades para pronunciarse sobre la legalidad de la Ordenanza y en todos los recursos ha concluido la no suspensión de la misma por cumplir todos los requisitos legales. Cita los autos de 19 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1999.

   El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de los criterios recogidos expresamente en la Ordenanza en cinco sentencias dictadas en 1997, entre otras muchas resoluciones.

   El propio Real Decreto-Ley 7/1996 establece la técnica de la autorización a través de requisitos objetivos establecidos en la Ordenanza. Este criterio ha sido admitido por la Sala del País Vasco en auto de 16 de octubre de 1996.

   El Real Decreto-Ley 7/1996 ha modificado los artículos 25.2 y 85.1 de la Ley de Bases de Régimen Local sobre regulación del servicio público municipal mediante Ordenanza que debe asegurar su prestación. El Ayuntamiento de Madrid ha otorgado autorización, sobre la base de la potestad reglada, a todas las empresas que lo han solicitado. No puede sustituirse la voluntad del Pleno por la de una empresa que no ha solicitado autorización.

   Cita la Ley 2/1987, de 3 de abril, sobre servicios funerarios del Parlamento de Cataluña, la cual, siguiendo los mismos criterios, establece que las Ordenanzas puede fijar niveles mínimos de calidad y disponibilidad de medios y exigir a las empresas funerarias servicios de tanatorio y local propio.

   La legalidad de la Ordenanza aparece recogida en los autos de la Sala de 19 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1999.

   El Tribunal de Defensa de la competencia se ha pronunciado al menos en cuatro ocasiones sobre el alcance del Real Decreto-Ley 7/1996 en relación con el municipio de Madrid y ha reconocido la legalidad de la Ordenanza.

   Cita la resolución de 8 de marzo de 2000. Cita, asimismo, la resolución de la Secretaria General de Política Económica y Defensa de la Competencia de 27 de junio de 2000. Cita la resolución del 13 de marzo de 2001 del Tribunal de Defensa de la Competencia. Cita, finalmente, la resolución de 20 de junio de 2001 que abunda en la legalidad de la legislación dentro del término municipal de Madrid.

   La Audiencia Nacional se ha pronunciado también sobre estas cuestiones en sentencia de 18 de diciembre de 2000. La misma se construye sobre la legalidad de régimen jurídico municipal y sobre la legalidad de la actuación de la empresa municipal.

   Cita, asimismo, la sentencia de 23 de junio de 1998 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que declara ilegales los traslados realizados en S. Sebastián por empresas que no tenían licencia para ello. En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 14 de diciembre de 1998 y la de 25 de octubre de 1999, así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 1998, el auto de 24 de enero de 1997 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid en incidente de medidas cautelares, el auto de 25 de julio de 2000 del Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid y el auto de 15 de mayo de 2001 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Majadahonda.

   No puede existir apariencia de buen derecho a la vista del contenido de la legislación aplicable, de la legislación autonómica de Cataluña y de las numerosas sentencias y resoluciones aportadas. La Ordenanza cumple con los requisitos exigidos en el Real Decreto-Ley y se dicta para que todas aquellas empresas funerarias que quieran, puedan, sin ninguna limitación, establecerse en el término municipal de Madrid.

3. La Ordenanza cumple el Real Decreto 7/1996

   La Ordenanza es más liberal que el texto del antiguo artículo 139 del Reglamento de Ordenación de la Ley de Transportes, pues autoriza el transporte funerario con origen en Madrid y destino fuera de esta ciudad realizado por empresas no radicadas en ella con unos requisitos elementales, entre ellos, que el cadáver sea tratado y enferetrado por empresa que se sepa que lo hace con solvencia y dignidad, como reconoce el propio recurrente, que no pide la suspensión del artículo 2.1 de la Ordenanza.

   El requisito de que la empresa esté radicada en Madrid es elemental para el tratamiento del cadáver. La autorización para prestar el servicio funerario en los términos del municipio de destino es lo mínimo que puede exigirse.

   Cita cinco sentencias del Tribunal Supremo que declaran la legalidad de los principios indicados y la necesidad de mantener la competencia leal entre empresas. Estas sentencias son la de 9 de junio de 1997, dos sentencias de 12 de junio de 1997 y dos sentencias de 17 de junio de 1997.

   En sentencias se dictan con posterioridad al Real Decreto-Ley 7/1996, con pleno conocimiento de la liberalización producida por dicho Real Decreto-Ley, que tiene la virtualidad de suprimir el monopolio como forma de prestación del servicio, pero no cambia la conceptuación como servicio público esencial del servicio funerario.

   En ningún momento el auto recurrido dice que la Ordenanza imponga limitaciones arbitrarias, como lo acredita el hecho de que todas las empresas que lo han solicitado han obtenido la licencia que han pedido en muy breve plazo de tiempo.

   En este momento existen siete funerarias que prestan libremente el servicio público funerario en Madrid.

   Si la tesis que se defiende es que cualquier empresa de cualquier sitio preste servicio en cualquier lugar, no solamente se violan principios administrativos, sino también los de libre competencia, puesto que es evidente que las empresas que no están radicadas en el término municipal no pagan impuestos en ese término y, sin embargo, se benefician de la infraestructura del Ayuntamiento para prestar servicios dentro de él.

   Este razonamiento también ha sido analizado extensamente en la sentencia de 18 de junio de 1996 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

   La Ordenanza no impide que funerarias no establecidas en Madrid presten servicios en dicho término, sino que simplemente indica que el Ayuntamiento les dé una autorización para conocer que están autorizadas en el municipio al cual se dirigen.

4. El Comisario de la Competencia de la Unión Europea expresamente indica que la municipalización de servicios funerarios no es contraria al Derecho de la Competencia comunitario.

   Cita la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo en el asunto 30/1987.

   Cita la respuesta del Comisario publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 30 de noviembre 1994.

5. Inexistencia de periculum in mora.

   Todas las empresas funerarias que han solicitado licencia al Ayuntamiento de Madrid se han establecido en su término municipal.

   La Empresa municipal planteó en julio de 1993 un servicio integral con una rebaja de precios del 11%.

   El desacuerdo entre dos Ayuntamientos no impide el traslado, pues pueden pedirse cuentas licencias se consideren oportunas para trabajar en cuantos municipios se consideren pertinentes, sin que exista ninguna limitación.

   El Ayuntamiento no puede negar la prestación de servicios en otro, sino sólo exigir que se acredite si se viene a prestar el servicio en Madrid que esté autorizado en otro Ayuntamiento.

   El Reglamento de Población aprobado por Real Decreto 169/1986, de 11 de junio ratifica íntegramente la postura de la parte.

   Conforme a la sentencia de 18 de julio de 1993 del Tribunal del País Vasco un Ayuntamiento es plenamente competente para ordenar a los transeúntes que se encuentran en su término municipal y por consiguiente también a los que fallecen en el mismo. Ello no obsta, al igual que ocurre con otros transportes especiales, como las ambulancias públicas y los taxis, que se puedan venir a prestar el servicio en los términos que marca la Ley, pero no sin control.

6. No se da en el presente caso ninguno de los requisitos exigidos para la suspensión.

   En efecto, no existen daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, la suspensión de la Ordenanza ha acarreado graves perjuicios para el interés público, por la importancia que tiene el propio servicio público de prestación del servicio funerario, al amparo de la Ordenanza la empresa ha comprometido y realizado cuantiosas inversiones que no se podrán realizar, la carga de la prueba correspondería a los recurrentes y no consta que se haya presentado la prueba más elemental respecto de los perjuicios.

   Cita el artículo 133 de la Ley de la Jurisdicción sobre la exigencia de presentación de caución o garantía suficiente y el auto del Tribunal Supremo de 5 de junio 1995. En consecuencia, no procede la suspensión, pero en el hipotético caso de otorgarse, sería imprescindible el otorgamiento de fianza para garantizar los perjuicios a los intereses de la parte.

   La cuantía de los daños sería muy elevada y afecta a la generalidad de las empresas de Madrid.

   Termina solicitando que se declare la inadmisión del recurso de casación y, subsidiariamente, se deniegue la solicitud de suspensión de los artículos 5 y 15 de la Ordenanza solicitada por los recurrentes y todos los pedimentos contenidos en el suplico de su recurso.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 5 de noviembre de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Funeraria Nuestra Señora del Amparo, S. L., D. Pedro Enrique y D. Emilio , contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 25 de marzo de 1999, por el que se acuerda no haber lugar a la suspensión de la ejecutividad de los artículos 5 y 15 de la Ordenanza reguladora de los requisitos para la prestación de los servicios públicos funerarios en el municipio de Madrid aprobada definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 21 de marzo de 1997, publicado en el BOCM de 8 de abril de 1997.

Una de las partes recurridas alega la inadmisibilidad del recurso de casación y esta objeción debe ser examinada en primer lugar.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia se dirige contra una disposición general, la Ordenanza reguladora de los requisitos para la prestación de los servicios públicos funerarios en el municipio de Madrid, aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 21 de marzo de 1997, publicado en el BOCM de 8 de abril de 1997. Con arreglo al artículo 42.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, «se reputarán de cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones generales». Siendo el asunto de cuantía indeterminada, la interposición del recurso de casación contra el auto que pone fin a la pieza separada de suspensión (recurrible, según el artículo 87.12 b], «en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior»), no está sometida a la limitación establecida en el artículo 86.1 b), que exceptúa del recurso «las [sentencias, en este causo autos] recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas».

En segundo lugar, esta Sala tiene declarado con reiteración en las resoluciones más recientes que la limitación establecida en el artículo 86.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio, que limita la admisibilidad del recurso de casación a la justificación de la relevancia para el fallo del precepto estatal o comunitario infringido, y la necesidad de hacer constar esta justificación en el escrito de preparación del recurso, no rigen cuando se trata de la impugnación de autos de medidas cautelares, pues la limitación expresada se refiere literalmente a las sentencias y en estos autos se aplican preceptos de naturaleza estatal contenidos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio sobre la procedencia de las medidas cautelares (v. gr., auto de 15 enero 2001, recurso de queja núm. 930/2000).

Procede, en consecuencia, rechazar las objeciones de admisibilidad examinadas.

En el motivo primero se alega en síntesis, que, desde el punto de vista de la ponderación de los intereses en juego, la suspensión solicitada, más que perjudicar al interés público, supondría una garantía del mismo, en cuanto a la interpretación del Ordenamiento jurídico (artículo 22 del Real Decreto-Ley) conforme a los artículos 38 y 53 de la Constitución.

Desde el punto de vista de la justificación de daños y perjuicios irreparables, la parte recurrente alega que el Tribunal reconoce la existencia de daños y perjuicios para los recurrentes, que demuestran documentalmente haber realizado multitud de servicios funerarios con origen en el municipio de Madrid hasta la entrada en vigor de la Ordenanza y con la aplicación de sus preceptos se ven privados no sólo de realizar servicios en el interior del municipio, sino con destino a otros municipios de la Comunidad que no sean los propios en los radican y a otros municipios del resto de España y además se les prohíbe de modo absoluto el enferetrado y tratamiento de los cadáveres, que queda reservado en exclusiva a las empresas con licencia en el municipio de Madrid, actividad propia y fundamental de la actividad funeraria; y que la solución ofrecida por el Tribunal sobre impugnación de los actos concretos de aplicación de la Ordenanza resulta imposible ante la necesidad de trasladar el cadáver para su inhumación o cremación en un plazo de 48 horas y, además, la interpretación restrictiva que realiza el Ayuntamiento de la Ordenanza condena a las empresas a fuertes pérdidas económicas.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, se dice que el auto impugnado reconoce que una de las interpretaciones de los artículos cuya suspensión se solicita es la realizada por los solicitantes, aunque quepan otras interpretaciones de los mismos, y la mera posibilidad de que sean acogidos los argumentos impugnatorios en la resolución definitiva conllevaría que sea acogida la suspensión solicitada. Añade que la Ordenanza endurece considerablemente el régimen de los traslados de cadáveres con origen en Madrid y destino fuera del mismo incluso con respecto a la situación anterior al Real Decreto-Ley; que al reservar el tratamiento del cadáver a empresa legalmente establecida en Madrid se vacía de contenido el servicio funerario que pueden prestar las empresas autorizadas en otros municipios, pues los parientes del fallecido no van a estar contratando cada servicio en una funeraria distinta, y que se exige una autorización que en multitud de casos ni siquiera tiene la posibilidad de existir jurídicamente, pues el Real Decreto-Ley no obliga a los Ayuntamientos a la autorización de los servicios funerarios, la cual no se exige a las empresas ubicadas en Madrid, lo que conlleva un tratamiento discriminatorio, todo ello en contra del criterio seguido por la propia Sala en una resolución anterior.

Según el art. 130.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». Este precepto consagra el llamado periculum in mora [peligro propio del retraso] como el primer criterio que debe tenerse en cuenta para la adopción de una medida cautelar.

La fórmula tradicional, que ha tenido un gran desarrollo jurisprudencial, se cifra en la existencia de riesgo de daños o perjuicios irreparables. Ésta sigue teniendo validez como criterio básico para la determinación de la procedencia de la adopción de medidas cautelares. Se traduce en la posibilidad de que la dilación que supone la tramitación del proceso origine al recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación, que éste debe justificar de modo razonable. Este criterio debe considerarse, implícitamente, como una de las manifestaciones características del riesgo de pérdida de la finalidad del recurso a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio.

La sentencia de instancia, como nota la parte recurrente, no pone en entredicho la concurrencia de este requisito, en sí mismo considerado, pues admite que la ejecución de las disposiciones recurridas origina perjuicios a los recurrentes. Razona, sin embargo, que éstos no son de mayor entidad, concreción e irreparabilidad que aquellos que pudieran derivarse de la suspensión de las normas impugnadas.

Esta consideración nos remite al examen del segundo de los requisitos exigibles.

Según el art. 130.2 LJCA «la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes no es opuesto, sino complementario de la apreciación de daños o perjuicios de difícil reparación conectados a la demora en la resolución definitiva del proceso. Este requisito fue destacado en un pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 frecuentemente citado por la jurisprudencia: «Al juzgar sobre su procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego».

Si bien en la pieza de medidas cautelares no pueden resolverse las cuestiones de fondo, es preciso, pues, para decidir sobre su procedencia y contenido, sopesar todas las circunstancias que concurren en cada caso en relación con los intereses en juego, tanto particulares como públicos, que deberán ponderarse («en forma circunstanciada», como exige el artículo 130.2) con el carácter irreparable o de difícil reparación de los perjuicios derivados de la demora (auto de esta Sala de 4 de enero de 1990), atendiendo a las singularidades del caso (auto de 11 de enero de 1992). Como declara la jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del caso.

La jurisprudencia ha reconocido la especial relevancia del interés público o general para impedir la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de disposiciones generales, en cuanto persiguen el establecimiento de un nuevo régimen jurídico, pero esta circunstancia no exime de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes.

La sentencia impugnada funda su juicio desfavorable a la prevalencia de los intereses privados afectados por la ejecución de la disposición impugnada en el argumento de que no parece que la ejecución origine perjuicios de mayor entidad, concreción e irreparabilidad que aquellos que pudieran derivarse de la suspensión de las normas impugnadas, dado el interés público representado por la presunción de validez y por el principio de eficacia inmediata de las normas en favor de los intereses particulares de los recurrentes, y la consideración de que estos últimos también podrían protegerse mediante el control de los actos administrativos que se dicten en aplicación de las disposiciones de la Ordenanza.

Este razonamiento (como puede verse) tras ponderar el interés público ínsito en la ejecución de una disposición general, descarta la mayor relevancia de los intereses particulares afectados por el hecho de que éstos pueden hacerse valer mediante la impugnación de los actos concretos de aplicación de la norma. Esta apreciación parte de la afirmación, también efectuada por la Sala de instancia, de que las normas cuya legalidad se cuestiona pueden ser susceptibles de otras interpretaciones (distintas de las seguidas otrora por la propia Sala) más acordes con el principio de libre concurrencia, que son las que posibilitarían una aplicación de la Ordenanza conforme a la Ley. En consecuencia, la Sala reduce, en último término, el enjuiciamiento de la procedencia de la medida cautelar al examen de la concurrencia de apariencia de buen Derecho en la impugnación de la Ordenanza. Si se advirtiera la manifiesta improcedencia de aquellas interpretaciones más acordes con el principio de libre concurrencia, procedería acordar la medida cautelar.

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza. No parece que quien manifiestamente carece de razón a limine litis [en el umbral del proceso] pueda resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio no hace referencia explícita a este requisito, pero el mismo debe entenderse implícitamente recogido en el artículo 130.1, cuando se refiere a la garantía de efectividad de la finalidad legítima al recurso como presupuesto de las medidas cautelares. Por otra parte, la presencia de este requisito aparece indirectamente reconocido en los artículos 132.2 (que, descarta la modificación de las medidas cautelares por el avance en el conocimiento de la cuestión, pero no el examen inicial de la apariencia de buen derecho) y, en un caso particular, en el artículo 136.1 (que anuda a la evidencia de que no concurren los presupuestos de inactividad o vía de hecho la improcedencia de la medida cautelar prevista para estos supuestos).

En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar. Mientras el ejercicio de la acción no está sujeto a restricción alguna, por imperativo del art. 24 de la Constitución, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento. Sin embargo, en el juicio conjunto sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para adoptar la medida cautelar, la apariencia de buen derecho puede operar también en sentido habilitante de la procedencia de la medida solicitada. Cuando el recurso tiene evidentes posibilidades de prosperar disminuye, en consecuencia, la gravedad de los perjuicios inherentes a la ejecución del acto exigibles para acordar medidas encaminadas a garantizar la efectividad de la sentencia.

En el caso examinado, como hemos visto, la ponderación realizada por la sentencia de instancia conduce a la especial relevancia de la concurrencia o no de este requisito. La ponderación de los intereses en juego, habida cuenta del carácter general de la disposición impugnada, centra en la suficiencia de los recursos indirectos contra la Ordenanza la mitigación de los perjuicios que su aplicación puede suponer.

La jurisprudencia, al considerar el aspecto positivo o habilitante del fumus boni iuris, advierte frente a los riesgos de prejuicio (Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito» (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997, entre otras muchas resoluciones).

En el caso examinado existe cuando menos una apariencia de buen derecho respecto de algunos aspectos de la pretensión de nulidad deducida.

En efecto, como declara la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2003, esta Sala ha venido reconociendo la reserva legal de servicios funerarios a favor de los entes locales pero, ya incluso antes de la liberalización operada por el Real Decreto Ley 7/1996,

[...] se pronunció reiteradamente contra los acuerdos que, se tratase o no de actividades municipalizadas monopolísticamente, impedían a otras empresas retirar cadáveres en dichos municipios para su transporte y enterramiento en otro lugar (sentencias de 8 de noviembre de 1988, 9 de mayo de 1996 y 21 de mayo de 2001). Precisamente la base legal de tales pronunciamientos radicaba en el límite que la demarcación territorial correspondiente suponía para el ejercicio de las potestades municipales y, en concreto, para la eficacia legal del monopolio concedido, de suerte que, permitiendo el ordenamiento jurídico el entierro del cadáver en un municipio distinto de aquel en que ocurrió el deceso, y no debiendo fraccionarse el servicio a prestar, no cabía incluir en el monopolio municipal la realización de cualquier tipo de actividades preparatorias del cadáver, y tampoco el transporte del mismo.

Idéntico razonamiento cabe aducir en cuanto a la pretensión de limitar la posibilidad de efectuar transportes funerarios a las empresas cuya sede radique en un municipio determinado, puesto que subsiste la inescindibilidad del servicio funerario, que no permite condicionar el otorgamiento de la autorización para recoger o trasladar cadáveres dentro del término municipal a la circunstancia de que la empresa correspondiente haya de domiciliarse necesariamente dentro de dicho territorio y someterse a las condiciones exclusivamente acordadas para el mismo.»

Según la citada sentencia, la especificación del Real Decreto-Ley 7/1996 relativa a la necesidad de acreditar la disposición de los medios materiales necesarios para el transporte de los cadáveres

[...] no puede avenirse con la imposición de condiciones que de cualquier modo vengan a condicionar la autorización de realizar el transporte funerario con el obligado establecimiento de la sede de la empresa en un municipio determinado; cualquier exigencia en tal sentido contraviene, a entender de esta Sala, la liberalización decretada y el criterio sostenido por su actual doctrina jurisprudencial

.

La Sala recoge, finalmente, que los más recientes pronunciamientos en torno al tema propuesto abundan en el mismo criterio. Partiendo de la aplicabilidad del Real Decreto-Ley 7/1996,

[...] las sentencias de 26 de enero de 2000, 23 de febrero del mismo año y la muy reciente de 9 de diciembre de 2002 han venido a ratificar en lo menester el criterio sentado en las de 17 de junio de 1997, entendiendo que la exigencia de que el transporte funerario tenga su origen en el municipio sede de la empresa no se ajusta a la liberalización acordada a partir del Decreto-Ley, ni tampoco es acorde con los avances de la técnica o con las mayores seguridades que ofrecen los transportes de cadáveres

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En consecuencia, la valoración de la sentencia de instancia en el sentido de que puede caber una interpretación conforme al Real Decreto-Ley de los requisitos exigidos por la Ordenanza, únicamente puede ser aplicable al artículo 5, apartado 1, artículo 5, apartado 2, letra A), artículo 5, apartado 2, letra B), letras, b), c) y d) y artículo 15 (todos los cuales plantean dudas acerca del alcance obstaculizador o no de la autorización y requisitos exigidos, cuya ponderación sólo puede realizarse adecuadamente al examinar el fondo del asunto), pero no al artículo 5.2 B), apartado a), que reza así:

a) El cadáver deberá estar previamente tratado y enferetrado únicamente por empresa legalmente autorizada para prestar los servicios funerarios regulados en los artículos 2.1 y siguientes, con los requisitos establecidos en la presente ordenanza

.

El requisito de que el tratamiento y enferetrado del cadáver sean realizados por empresas que reúnan los requisitos de autorización establecidos en el artículo 2.1 del Reglamento condiciona la realización de dicha actividad, accesoria del traslado del cadáver fuera de Madrid, al establecimiento en Madrid de la empresa, como se reconoce por una de las partes recurridas, para la que la exigencia de que la empresa esté radicada en Madrid para el tratamiento del cadáver está justificada. El origen de esta exigencia en la aplicación de la Ordenanza, y concretamente del precepto cuya suspensión se solicita, no parece que pueda ser puesta en duda en esta fase cautelar del proceso, pues no resulta convincente el argumento esgrimido en la oposición al recurso de casación de que no se ha pedido la suspensión del artículo 2.1 de la Ordenanza, ya que el precepto cuya suspensión se solicita se remite a él. La exigencia mencionada, por otra parte, podría contravenir de modo flagrante la jurisprudencia antes indicada, como se deduce del mero análisis de la sentencia antes invocada. En consecuencia, una apreciación prima facie dota de singular relevancia a la apariencia de buen derecho del recurso en torno a este extremo, sin perjuicio de las consideraciones que, con mayor profundidad, detenimiento y elementos de juicio, puedan hacerse al resolver sobre el fondo del recurso.

En consecuencia, debe prevalecer la apariencia de buen derecho, la cual, en el presente caso, tiene un valor decisivo y habilitante de la medida cautelar, habida cuenta de la prueba indiciaria de la existencia de perjuicios económicos considerables para las empresas solicitantes y de los que puede suponer para los usuarios del servicio la restricción del principio de competencia.

Al no haberlo apreciado así el auto impugnado, procede su casación.

En el motivo segundo se alega la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, por cuanto el auto impugnado no ha justificado suficientemente el cambio de criterio respecto de otra resolución anterior.

El motivo debe ser desestimado, por las siguientes razones:

1) La referencia a la resolución anterior y la argumentación en torno a las razones que llevan a la Sala de instancia a dar prevalencia a los intereses generales ligados a la ejecución de la disposición general frente a la posibilidad de que quepan interpretaciones más acordes con el principio de libre competencia que las mantenidas en el auto dictado anteriormente, constituyen, a juicio de esta Sala, una justificación suficiente del cambio de criterio, en cuanto ponen de manifiesto que el mismo no ha sido realizado en virtud de la ignorancia del precedente o de un particularismo selectivo en la aplicación de la norma, o de una arbitrariedad o negligencia que ha llevado a desconocer el precedente, sino en virtud de un proceso reflexivo sobre el alcance de aquélla.

2) Como ha puesto de manifiesto una de las partes recurridas, el auto que se aporta como de contraste fue anulado por la propia Sala al estimar el recurso de súplica interpuesto contra él.

El artículo 95.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 88.1 d) de la citada Ley, además de casar la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. Esto comporta, dentro de los límites de la cuestión litigiosa tal como ha quedado configurada en el recurso de casación, pero al margen de los cauces reglados de impugnación por motivos jurídicos propios de este recurso, el examen pleno de las pretensiones de las partes con la consiguiente valoración de la prueba realizada.

Procede, de conformidad con lo razonado al resolver los motivos de casación, acordar la suspensión de la vigencia del artículo 5.2 B) apartado a) de la Ordenanza reguladora de los requisitos para la prestación de los servicios públicos funerarios en el municipio de Madrid aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 21 de marzo de 1997, publicado en el BOCM de 8 de abril de 1997, el cual reza así: «a) El cadáver deberá estar previamente tratado y enferetrado únicamente por empresa legalmente autorizada para prestar los servicios funerarios regulados en los artículos 2.1 y siguientes, con los requisitos establecidos en la presente ordenanza» y desestimar la petición de medidas cautelares en cuanto a lo demás. La suspensión acordada se publicará en la forma prevista en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que la parte recurrente haya sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,