STS, 22 de Marzo de 2005
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:1806 |
| Número de Recurso | 4960/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación nº 4960/2002, interpuesto por Don Carlos María, representado por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla y asistido de Letrado, contra la sentencia nº 482/2002 dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 6 de mayo de 2002, recaída en el recurso nº 1346/1995, sobre "denegación de integración en la Red Básica de despacho receptor de apuestas"; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida por el Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Don Carlos María, contra la Resolución del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 3 de marzo de 1995, confirmatoria en recurso ordinario de la resolución del Organismo Autónomo de Loterías y Apuestas del Estado de fecha 5 de diciembre de 1994, por la que se deniega al recurrente la integración de su local en la Red Básica de establecimiento receptor de apuestas.
Notificada esta sentencia a las partes, por el referido recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de junio de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente (Don Carlos María) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 25 de julio de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción por no aplicación de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción por no aplicación del art. segundo b) de la Orden Ministerial de 9 de julio de 1993 por la que se desarrolla el artículo 3º del Real Decreto 419/91 de 17 de Marzo.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción por no aplicación de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción por no aplicación de los arts. 106.1 y 9.3 de la Constitución Española.
3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción por no aplicación del art. 14 de la Constitución.
Terminando por suplicar sentencia por la que, estimando los motivos del presente recurso de casación, case y anule la recurrida y, en su lugar, dicte otra resolviendo conforme a derecho y doctrina legal, en los términos en que la parte recurrente tiene interesados, estimando los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda, con expresa imposición de las costas en ambas instancias al Organismo demandado recurrido.
Por providencia de la Sala, de fecha 15 de enero de 2004, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 26 de febrero de 2004 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 15 de abril de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 1 de diciembre de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de marzo de 2005, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso presentado por don Carlos María contra la resolución del Organismo Autónomo de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), confirmada por el Ministerio de Economía y Hacienda, en virtud de la cual se denegaba su petición de que el despacho receptor de apuestas nº NUM000 de Valencia, sito en la AVENIDA000, NUM001, Nuevo Centro, Local nº NUM002, del que era titular, fuera integrado en la Red Básica de ONLAE, en virtud de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 9 de julio de 1993, por la que se desarrolla el artículo 3º del Real Decreto 419/1991 de 27 de marzo.
El Tribunal de instancia basó su fallo en las siguientes consideraciones:
[...] "Corresponde en el presente apartado analizar las alegaciones de fondo formuladas por el demandante. La primera de ellas, como ya quedó expuesta, se refiere a que la exigencia de disponer de local independiente es preceptiva tanto para los establecimientos integrales como mixtos. Al respecto se debe señalar que no se está juzgando en el presente caso la sujeción a derecho de la autorización por la que se permitió la apertura de un establecimiento para la comercialización de ciertos productos del ONLAE sino la denegación de la integración en la Red Básica para la que se precisa que el local con que se cuente sea independiente de cualquier otro lo que, como se reconoce por la recurrente, no ocurre en el presente caso en el que el espacio reservado para el público se comparte con una Administración de Loterías.
La segunda alegación se refiere a que "ambos establecimientos, aunque son contiguos y procedentes de la división interior del local del actor, son independientes ya que se hayan separados por un muro interior, están perfectamente cerrados cada uno de ellos, tienen accesos distintos desde la calle y la zona de paso del público está separada por una mampara entre ambos". Paradójicamente, la descripción que de ambos locales hace la recurrente llevan directamente a la conclusión de que comparten la zona destinada al público por lo que la proclamada independencia no es tal.
En tercer lugar, como ya se dijo, sostiene el recurrente que la resolución impugnada infringe la teoría del acto propio dado que la Administración, al autorizar el Establecimiento Receptor del actor, está reconociendo indirectamente la exclusividad del mismo por lo que al denegar ahora la integración, se está negando lo que antes se afirmó. No se puede compartir la tesis de la actora pues como antes se indicó no se está analizando la resolución por la que se autorizó el establecimiento del recurrente sino la denegación de integración aparte de que lo cierto es que, para que se infrinja la teoría del acto propio, el acto inicial debe afirmar directa y claramente un determinado hecho que, después, ha sido negado por la misma autoridad. Ello no ocurre en el presente caso en el que, como reconoce el propio recurrente, el acto inicial no afirmó la autonomía del establecimiento sino que, sólo indirectamente, se vino a reconocer.
En cuarto lugar, invoca la vulneración del principio de igualdad dado que al titular de la Administración de Loterías contiguo se le integró en la red básica. Pues bien, la igualdad constitucional requiere que el término de comparación sea idéntico a aquél con el que se pretende hacer el examen y es el caso que el régimen jurídico de ambos establecimientos, pese a comercializar productos del ONLAE en ambos casos, es diferente por lo que donde hay igual elemento fáctico no tiene porqué existir la misma respuesta jurídica.
Por último invoca la desviación de poder. Conviene recordar que la desviación de poder consiste, en síntesis, tal como aparece definida en la Ley Jurisdiccional, en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico, y ha de desprenderse su existencia de actos comprobados de los que pueda deducirse la intencionalidad desviada hasta formar en el Juzgador la convicción de su concurrencia, teniendo en cuenta el principio de legalidad de los actos administrativos, como presunción iuris tantum de que la Administración actúa siempre de buena fe y con arreglo a Derecho, sin que contra tal presunción puedan oponerse mera conjeturas o sospechas, ya que hay que acreditar que la Administración ha utilizado la facultad de obrar orientándola hacía la conservación de objetivos no previstos concretamente por la motivación legal que inspira la norma que se aplica aún cuando al hacerlo se observen las formalidades exigidas para su legitimación, incumbiendo la prueba de desviación teleológica entre los concretos fines sociales de los preceptos aplicados y los resultados sobre la realizada social del acto, a quien alegue la desviación de poder, al gozar el acto administrativo de la presunción de existencia y licitud de su causa, con la consecuente necesidad de cumplida prueba en contrario para destruirla (sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 1986), pues presupone la existencia de un acto ajustado a la legalidad intrínseca pero con vicio de nulidad por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, lo que implica que quien alega que un órgano administrativo se apartó del cauce jurídico, ético o moral que está obligado a seguir, debe demostrar la intencionalidad torcida o desviada del mismo, no siendo suficientes simples alegaciones, al ser necesaria una prueba, si no plena, sí suficiente para crear en el Tribunal una razonable convicción sobre el fin perseguido por los actos impugnados se aparta del interés público.
Por lo expuesto, en el presente caso se ha de rechazar la alegación dado que el actor se ha limitado a proclamar su concurrencia sin aportar prueba alguna y sin hacer más comentarios al respecto"».
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.
Aduce el recurrente en su primer motivo de casación que la sentencia recurrida vulnera el artículo 2.b) de la Orden de 9 de julio de 1993. A su juicio, los requisitos que dicha norma establece a los Despachos Receptores de Apuestas para su acceso a la Red Básica-despacho integral, exclusividad en la venta de apuestas mutuas, y antigüedad mínima de 5 años con antelación al 4 de diciembre de 1991-, las cumple el establecimiento del recurrente , por lo que la exigencia de otros requisitos -independencia del local-, al que se refiere la sentencia, solo son exigidos para la apertura de un establecimiento de la ONLAE -art. 6 del Real Decreto 1082/85-, pero una vez concedida la autorización y clasificado el establecimiento dentro del grupo que le corresponda no puede la Administración privar al administrado de los derechos inherentes a la concesión o clasificación conferida, a no ser que esta hubiere sido modificada o anulada.
El motivo debe desestimarse, puesto que se parte del error fundamental de que la atribución formal de una determinada calificación, ya permite su consolidación en el tiempo y la atribución inexorable de los derechos inherentes a la misma. Esto no puede ser así, desde el momento en que la autorización inicialmente otorgada, puede haberlo sido, o bien erróneamente, o bien experimentar modificaciones que alteren su estructura inicial. Por tanto, en primer lugar, los requisitos de constitución han de ser mantenidos a través del tiempo de duración de la autorización, de tal forma que los cambios que impliquen una modificación de tal naturaleza que si hubieran existido en el momento del otorgamiento la autorización no hubiera sido concedida, derivarían necesariamente en su pérdida o revocación; y, en segundo término, el error inicial en el otorgamiento no vincula a la Administración hasta el extremo de que deba perpetuarse la ilegalidad para siempre. Bien es verdad que para hacer desaparecer esta ilegalidad será necesario un procedimiento de revocación o revisión, tramitado conforme a las reglas que para ello se establecen en la Ley de Procedimiento Administrativo Común -art. 102 y siguientes-, pero también es cierto que, aún sin la existencia de este procedimiento, puede la Administración no reconocer derechos ligados a una determinada autorización, cuando se advierta que está fue indebidamente otorgada, o que las bases estructurales de la misma han cambiado, ya que maniatarla por un inicial pronunciamiento y obligarla a otorgar en todo caso esos derechos, supondría configurar el nuevo sistema -en este caso, la configuración de la Red Básica de la ONLAE-, sobre una base falsa, y que no concuerda con el régimen que se trata de instaurar.
En su siguiente motivo de casación el recurrente entiende que la sentencia recurrida infringe la teoría de los actos propios. Critica que para rechazar la aplicación de esta teoría el Tribunal de instancia se refiera no a un reconocimiento directo de la Administración, sino a un reconocimiento indirecto. Y así afirma que el hecho de que se le haya otorgado anteriormente autorización para instalar el establecimiento receptor, que posteriormente se haya concedido una Administración de Loterías limítrofe, y que se hayan pasado inspecciones sin que se haya constatado una contravención, demuestra que la Administración tiene reconocido el cumplimiento del requisito de independencia de forma directa. Concluye que, en cualquier caso, tal independencia se produce en la realidad.
El motivo debe igualmente rechazarse, ya que pretende que se aplique la teoría de no venir contra los actos propios a un supuesto de actuación reglada, cuando donde tiene su ámbito es en supuestos de actuación discrecional. Lo dicho en el anterior fundamento pone de relieve que las autorizaciones de apertura están sometidos a una serie de requisitos de inexorable cumplimiento sin ningún margen de discrecionalidad. En consecuencia, el acertado o erróneo otorgamiento de una autorización anterior no puede servir de base para entender que en un momento posterior deba reconocerse el cumplimiento de esos requisitos, pese a que la realidad haya demostrado su falta. A ello debe añadirse que la inicial autorización otorgada al recurrente no puede servir de base para el reconocimiento de la independencia del local respecto de la vecina Administración de loterías cuando todavía esta no estaba instalada. Y por último concluir que la pretendida independencia del local va en contra de un hecho declarado probado por la sentencia de instancia que no puede ser discutido en casación, y también de un hecho reconocido por la propia parte, de que su intención era trasladar la instalación a otro local, según especifica en el escrito de recurso ordinario, en contestación al argumento base de la resolución denegatoria de que el establecimiento comparte la zona de público con la Administración de Lotería nº 47, lo que en forma implícita supone un reconocimiento de tal defecto.
El último motivo debe igualmente rechazarse, pues la infracción del principio de igualdad requiere una identidad absoluta en las situaciones que se comparan, y, como acertadamente señala la sentencia que se recurre, esto no sucede en el caso presente. A ello debemos añadir que la igualdad no puede mantenerse en la ilegalidad, de tal forma que si el elemento de contraste no cumple las exigencia impuestas por la norma, no debe perpetuarse en las nuevas actuaciones.
De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 4960/2002, interpuesto por Don Carlos María, contra la sentencia nº 482/2002 dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 6 de mayo de 2002, recaída en el recurso nº 1346/1995; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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