STS, 16 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:8120 |
| Número de Recurso | 4946/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4946/2001, interpuesto por D. José María Caus Esque, que actúa representado por el Procurador D. José Mª Abad Tundidor, contra la sentencia de 2 de junio de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en los recursos contencioso administrativos acumulados 1119 y 1475/95, en los que se impugnaba la resolución de 12 de junio de 1995, del Consellero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, que había confirmado el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lérida, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en el Area Básica de Salud de Lérida 5.
Siendo partes recurridas, la Generalidad de Cataluña representada por su Letrado y Dª. Rosario , representada por el Procurador Dª. Rosalía Rosique Samer.
Dª. Rosalía Gorne Gatnau y D. Antoni Mestre Gorne, por escrito de 11 de julio de 1995, y D. Josep María Caus y Esque, por escrito de 7 de septiembre de 1995, interpusieron recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 12 de junio de 1995, del Consellero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, y tras la acumulación habida por auto de 27 de febrero de 1997, el recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 2 de junio de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1º.- Desestimar el recurso. 2º.- No imponer costas".
Una vez notificada la citada sentencia, D. Josep María Caus Esque, por escrito de 22 de junio de 1999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 12 de abril de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se anule la resolución recurrida y se declare la prioridad del recurrente y se le reconozca el derecho a la apertura de la farmacia en el Área Básica de Salud Lérida 5, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- El primer motivo del presente Recurso de Casación se formula al amparo del Ordinal 3º del Artículo 95 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de fecha 27 de diciembre de 1956, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por haber incurrido la Sentencia objeto de recurso en INCONGRUENCIA POR DEFECTO U OMISIVA, al no haberse pronunciado sobre ninguno de los extremos del Recurso Contencioso Administrativo en su día formulado por esta parte contra el acto administrativo recurrido. SEGUNDO.- Subsidiariamente del anterior, el Segundo motivo de casación se apoya en el Ordinal 4º del artículo 95 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que resulten aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en el presente caso los preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, relativos a la presentación de documentos en los registros de los órganos de las Administraciones Públicas, y demás preceptos de legislación básica concordantes, en especial Orden Ministerial de fecha 20 de octubre de 1958, sobre aplicación por el Servicio de Correos de determinados preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo, y Reglamento de Servicios de Correos (D. 1653/1964 de 14 de mayo)".
Las parte recurridas en sus escritos de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación del recurso de casación, si bien aceptan que la sentencia es incongruente al no resolver alguna de las cuestiones planteadas.
Por providencia de 17 de noviembre de 2003, se señaló para votación y fallo el día nueve de diciembre del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:"PRIMERO.- El día 2 de enero de 1.993, cuatro farmacéuticos solicitaron oportunamente la apertura de una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud conocida con la denominación de Lleida-5, incoándose el correspondiente expediente, que se tuvo que paralizar hasta que adquiriese firmeza en vía administrativa una resolución dictada en otro expediente que se había iniciado con anterioridad respecto de otra oficina de farmacia, cuya apertura también se postulaba en el área Lleida-5. Una vez que la anterior resolución fue firme, se levantó la paralización y se dictó resolución objeto de impugnación, en virtud de la cual se autorizaba la apertura de una nueva oficina de farmacia en el lugar anteriormente indicado, pero dicha autorización estaba condicionada a la resolución de los recursos contenciosos administrativos que pudieran interponerse respecto de peticiones anteriores. La demanda, fundamenta su pretensión de nulidad en el hecho de que posteriormente a las solicitudes presentadas, se autorizó el traslado de otra ofician de farmacia al mismo lugar y en consecuencia, el número de oficinas de farmacia sobrepasa los límites legalmente establecidos. SEGUNDO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada, especialmente la documental aportada por las partes litigantes y así mismo el expediente administrativo unido a autos, en relación con lo que se dispone en la Ley 31/91, especialmente en su artículo 6.2, donde se establece el número de oficinas de farmacia de una por cada 4.000 habitantes, a menos que sobrepasen esta proporción en dos mil habitantes. De conformidad con la documental aportada y tal como se reconoce en la propia resolución administrativa objeto de impugnación y así también se razona en la contestación a la demanda, el área donde se pretendía la instalación de la nueva oficina de farmacia, tal como se ha indicado con anterioridad, contaba con dos oficinas y para instalarse una nueva debe computarse una población de al menos 10.000 habitantes cifra que aparece superada e incluso es reconocido, por los litigantes. Como sea que el traslado de la anterior oficina de farmacia puede ser considerado como un elemento distorsionador en el cómputo de los habitantes necesarios a efectos de proceder a la autorización de apertura de la nueva oficina de farmacia, debe tenerse en cuenta que el cálculo de los habitantes en relación a las oficinas con las que cuenta una determinada zona, debe referirse en todo caso al momento de la solicitud, sin que pueda afectar a dicho cálculo la existencia de circunstancias sobrevenidas extrañas a los interesados en la nueva apertura de una oficina de farmacia."
En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al no haberse pronunciado la sentencia sobre ninguno de los extremos del recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente.
Y procede acoger tal motivo de casación, pues como pone de manifiesto el recurrente y también, una parte recurrida, la Generalidad, la sentencia de Instancia, a pesar de que había de resolver, sobre los dos recursos acumulados a que la litis se refiere, no hace análisis ni valoración alguna, sobre las pretensiones formuladas en uno de ellos, el interpuesto por la hoy recurrente.
Se ha producido por tanto la infracción, la incongruencia que se denuncia, ya que, uno, de los recursos acumulados, el resuelto por la sentencia recurrida, se refería, a la no concurrencia de las circunstancias exigidas, para la apertura de la farmacia, y el otro, al que no ha dedicado valoración alguna de la sentencia recurrida, , se refería, a quien era o debía ser el titular de la farmacia autorizada, y por tanto esta cuestión ha quedado sin resolver.
La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95. c) y d) de la Ley de la Jurisdicción vigente y 102.2 y 3 de la Ley Antigua, a resolver la cuestión en los términos en que aparezca planteado el debate, y sin necesidad de analizar el segundo motivo de casación, aunque obviamente se valoren las alegaciones formuladas en el mismo, en relación con el fondo del asunto.
Y a este respecto, conviene significar, que eran dos las cuestiones planteadas en los dos recursos acumulados, una, la relativa a si concurrían o no las circunstancias exigidas para la apertura de la farmacia, y otra la relativa a la prioridad entre las cuatro personas que solicitan tal farmacia.
Pues bien, como la primera cuestión, fue expresamente resuelta y desestima por la sentencia recurrida y frente a ella, los recurrentes, que la habían planteado, no han formulado recurso de casación, es obligado para esta Sala del Tribunal Supremo, partir de la realidad de que el acto impugnado era conforme a derecho en el particular que declaraba la procedencia de apertura de farmacia en el Área Básica de Salud de Lérida-5, y por tanto, la única cuestión a valorar y resolver aquí es la relativa a determinar, cual había de ser el solicitante con mejor derecho, o más en concreto, si la prioridad correspondía al recurrente, como solicita, o si por el contrario corresponde a quien se le adjudicó, que es una de las dos partes recurridas.
Todas las partes están conformes en que la norma de la Comunidad Autónoma que regula la adjudicación de la farmacia, establece un doble sistema, la prioridad en la petición de la autorización, y, la aplicación del baremo establecido, para el caso de que no existiera o no se pudiera acreditar tal prioridad.
Y también están conformes, o al menos nadie cuestiona, que la farmacéutica a quien la Administración la adjudicó la farmacia era la que tenía mayores méritos, de acuerdo con el baremo al efecto establecido.
Pues bien con tales presupuestos, lo único que resta por valorar, es si concurría o no la prioridad en la petición que la hoy recurrente alega.
La prioridad en la petición, la mantiene la recurrente, valorando que su petición se formuló el mismo día que las otras tres, pero a las 9 horas, que en otra petición aparece la hora de la 9.15 horas y que las otras dos no tienen hora de presentación de la petición.
Pues bien, a partir de tales datos, y teniendo en cuenta además que una de las peticiones se presentó en una oficina o estafeta, que actuaba según consta de 8 a 9 de la mañana, se ha de estimar, de acuerdo con la tesis de la Administración, que no había los suficientes datos para determinar la prioridad entre las cuatro peticiones formuladas el mismo día y en la condiciones citadas, era procedente acudir al régimen del baremo como la Administración hizo.
Y ello fuese, tanto de aplicación la Ley de Procedimiento Administrativo, que no exigía la expresión de la hora, como la Ley 30/92 que si la refiere, pues por un lado el no haberse consignado en una de las peticiones la hora de presentación, no hay dato alguno para estimar si ésta es anterior o posterior a las demás; por otro, si una de las peticiones se presentó en la oficina o estafeta, que en el lugar había, y que actuaba de 8 a 9 de la mañana, hay obviamente que aceptarla, y también admitir cuando menos la duda de si se presentó o no con anterioridad a la petición de la hoy recurrente, y por último, si esta Sala en sentencia de 12 de noviembre de 2001, recogiendo doctrina anterior, ha declarado la procedencia de la aplicación del régimen de baremo a dos peticiones formuladas el mismo día y con distinto número de registro, valorando que el número de registro anterior o posterior, puede ser debido a una circunstancia accidental y no corresponder realmente a la fecha de presentación, con mayor razón en el caso de autos, es obligado, aceptar la aplicación del régimen de baremo respecto a cuatro peticiones formuladas el mismo día, si no consta la hora de presentación de una de ellas, que sería ya suficiente, y además existen indicios sobre la posibilidad de que otra de ellas sea anterior a la de la hoy recurrente.
Las valoraciones anterior, obligan a casar y anular la sentencia en cuanto no resolvió las pretensiones articuladas en uno de los recursos acumulados a que la litis se refería y a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la hoy recurrente, por aparecer ajustada a derecho la resolución que en el mismo se impugna. Sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, proceda especial condena en costas, respecto a las causadas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.
Que estimando uno de los motivos de casación, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por interpuesto por D. José María Caus Esque, que actúa representado por el Procurador D. José Mª Abad Tundidor, contra la sentencia de 2 de junio de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en los recursos contencioso administrativos acumulados 1119 y 1475/95, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia en el particular que no resolvió sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. José María Caus Esque. SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. José Mª Caus Esque, contra la resolución de 12 de junio de 1995 del Consellero de Sanidad y Seguridad Social de Cataluña por aparecer la misma ajustada a derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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