STS, 4 de Junio de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 1006/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chavarri, y siendo también parte el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida el acusado Felipe, estando representado por el procurador Sr. D. José Manuel Merino Bravo..I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado número 247/96, Rollo nº 61/96, contra Felipey, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) que, con fecha uno de junio de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los HECHOS PROBADOS:
Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara, que sobre las 2,15 horas del día 13 de Enero de 1.996 el acusado Felipe, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias firmes de 7-3-90 por delito de robo a pena de prisión menor, 26-9-90 por delito de U.I.V.M.A. a pena de multa y privación del permiso de conducir, 15-2-91 por delito de robo a una pena de Prisión menor y 27-1-92 por delito de atentado a pena de 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión Menor, que dejó extinguida el día 10-5-95, fue sorprendido por funcionarios de la Policía Local de Málaga en el interior del portal del inmueble nº 11 de la c/ Viento de esta capital cuando a cambio de 1.900 ptas acababa de vender a dos hombres y una mujer tres papelinas de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína y cocaína con un peso de 0,17 gramos y un valor de 5.666 ptas.-
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felipecomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a droga dura, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISION MENOR, MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de 30 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Comuníquese esta Sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Notificada la sentencia a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
MOTIVO PRIMERO: Por quebrantamiento de forma, conforme al art. 238.3º de la LOPJ., de 1 de julio de 1.985, en relación con lo prevenido en su art. 240.1, al haberse prescindido en la Sentencia de las normas esenciales del procedimiento, causando indefensión al Fiscal.
MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. al considerar vulneradas las disposiciones transitorias primera y segunda del CP. de 1.995, aprobado por LO. 10/95 de 23 de noviembre, así como los arts. 10, circunstancias 15, 66 y 344 del CP. de 1973.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos y acordándose que se resolviera sin vista.
Hecho el oportuno señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete.
El primer motivo de casación alega quebrantamiento de forma, originador de indefensión del Fiscal, y se apoya en los arts. 238.3º y 240.1 de la LOPJ.
El quebrantamiento de forma según el recurrente, resultaba de haberse hecho constar en el antecedente de hecho tercero de la sentencia impugnada que el Fiscal en su calificación definitiva estimaba que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 344 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer a Felipeuna pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, o alternativamente, serían los hechos integrantes del delito del art. 368 del nuevo CP, y procedería la imposición de una pena de 3 años de prisión y multa del duplo del valor de la droga objeto del delito. Pues bien, los términos de las conclusiones definitivas reflejados en el antecedente de hecho tercero no se ajustan a las formulaciones acusatorias finales hechas por el Ministerio Público tras la terminación del juicio, puesto que según consta en el acta de 27 de mayo de 1996, el Fiscal modificó su calificación pidiendo la aplicación del nuevo CP, y su art. 368, y una pena de prisión de tres años y multa del duplo del valor de la droga.
La irregularidad denunciada, aunque no prevista entre los quebrantamientos de forma recogidos en los arts. 850 y 851 de la LECrim, puede estimarse como una nulidad comprendida en el art. 240 ap. 1 de la LOPJ, en cuanto que la errónea transcripción de las conclusiones definitivas del Fiscal en el antecedente de hecho tercero de la sentencia impugnada, supuso un defecto de forma en ésta, originador de indefensión para el Ministerio Público, ya que le impedía recurrir contra una condena que, según el equivocado antecedente de hecho tercero, había sido pedida por el mismo Fiscal.
Tal nulidad podía y deberá ser estimada y corregida por la vía de la casación, según se deduce de lo dispuesto en el art. 240 ap. 1 de la LOPJ, aunque sin necesidad de anular la sentencia impugnada, en que se contiene el pasaje erróneo, ya que bastará con hacer constar cual debe ser el contenido correcto del antecedente de hecho tercero de la sentencia.
El primer motivo de casación debe por tanto ser estimado, en los términos que se acaban de indicar.
El segundo motivo de casación del Fiscal, se basa en el nº 1º del art. 849 de la LECrim, y alega la vulneración de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del CP. de 1995, así como los arts. 344, 10º, circunstancia 15ª y 66 del CP. de 1973, (debiendo querer referirse al art. 61, regla 2ª).
Según el Fiscal, tales infracciones se produjeron porque, al haberse aplicado por el Tribunal el Código de 1973, al subsumirse los hechos estimados probados en su art. 344, debieron también de haberse aplicado las demás normas de aquel Cuerpo Legal, referentes al delito imputado, según lo exigido por la Disposición Transitoria 2ª de la LO 10/95, y entre ellas, lo contenido en la circunstancia 15ª del art. 10, referente a la reincidencia, y la Regla 2ª del art. 61, que obliga a imponer en grado medio o máximo la pena del delito cuando concurre una agravante y ninguna atenuante.
El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.
Según lo argumentado en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada, no puede apreciarse la concurrencia de la agravante de reincidencia en virtud del principio acusatorio, puesto que el Fiscal, en las conclusiones definitivas, no pidió la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad. Podría argüirse que no lo hizo, por haber pedido la aplicación del CP. de 1995, como más favorable, y no ser apreciable conforme a las reglas de tal Cuerpo Legal (art. 22, circunstancia 8ª) la reincidencia. Pero el Fiscal, previniendo la posibilidad de que la Sala estimase más favorable el CP. de 1973, debió de haber formulado conclusiones alternativas pidiendo la aplicación de las normas del mismo, y entre ellas la de la reincidencia, contenida en la regla 15ª del art. 10 . Al no haberlo hecho, la Sala no podía apreciar tal agravante, sin violar el principio acusatorio.III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al primer motivo de casación, por quebrantamiento de forma, y no al segundo por infracción de Ley, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada el 1 de junio de 1.996 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, contra Felipe, con el efecto no de casar y anular dicha sentencia, sino sólo de rectificar el antecedente de hacho tercero de la misma en los términos indicados en el primer Fundamento.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 575/1998, 7 de Diciembre de 1998
...que fueren, no se conozca al autor material de las mismas. Y respecto de la segunda cuestión planteada, conviene traer aquí la S.T.S de 4 de Junio de 1997 que, rectificando el criterio de alguna Resolución anterior, como la de 3 de Abril de 1996 , decía, precisamente al respecto de la falsi......
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SAP La Rioja 184/2004, 22 de Junio de 2004
...error de tipo o en su caso de prohibición, sino que, como hechos impeditivos que son, tienen que ser probados como el hecho mismo ( SS.TS. 4 de junio de 1997, 10 de diciembre de 1998 y 23 de diciembre de 1998 Asimismo, y en cuanto al elemento constituido por ánimo de lucro, elemento subjeti......