STS, 17 de Abril de 1996
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 566/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por El Ministerio Fiscal, la acusación particular, "S.O.S. RACISME DE CATALUÑA" y el procesado Alfredo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de lesiones y falta de daños, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, siendo también parte como Acusación particular el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador Sr. Dorremochea; y como recurridos Daniel, Everardoy Franco, estando los mismos representados por los Procuradores Sres. Barallat López, Muñoz Cuellar y González Díez, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2, instruyó sumario con el número 2/93, contra Daniel, Alfredo, Francoy Everardoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 21 de Febrero de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que sobre la una horas del día 27 de septiembre de 1.992 Lorenzo, ciudadano español de 44 años de edad, nacido en la isla de Fernando Poo y de raza negra, se hallaba sentado en un banco situado en la Plaza de Lesseps de esta Ciudad, en concreto en la zona inferior de dicha plaza por debajo de la Travesera de Dalt, cuando su presencia fue advertida por unos jóvenes no identificados que, al percibir que Lorenzoera de raza negra, le increparon con frases tales como "negro, vuélvete a tu país" y "estamos hartos de negros, gitanos y moros", sin que el citado Lorenzorespondiera a tales provocaciones, si bien optó por cambiar inmediatamente de lugar en evitación de que pudiera ser nuevamente molestado por dichos jóvenes, dirigiéndose a otra zona de la misma plaza, más alejada de la anterior y situada al otro extremo y en la parte superior de la plaza, tumbándose en un banco apoyando su cabeza en una bolsa de mano que portaba, disponiéndose así a fumarse un cigarrillo y descansar, quedándose adormecido.
Mientras, en otro lugar de la referida plaza Lesseps, punto de reunión habitual de jóvenes de diversas edades, a donde acudían para verse, charlar y pasar el rato y decidir el lugar a donde dirigirse para el divertimento nocturno, se encontraban, además de otros jóvenes, los acusados Daniel, Alfredo, Everardo, los tres mayores de edad, y Franco, de dieciséis años de edad, todos ellos sin antecedentes penales, en compañía de dos menores de dieciséis años.
Cuando los acusados Daniel, AlfredoY Francose enteraron de la presencia en la plaza de Lorenzoy que el mismo era ciudadano de color acordaron, junto con los dos menores, ir a donde se hallaba aquél para increparle y hacerle marchar del lugar, dirigiéndose efectivamente los cinco, en unión de algún otro joven cuya identidad no consta, a la zona superior de la plaza en donde hallaron a Lorenzo, quien seguía recostado en el banco, y como habían decidido agredirle, los acusados Daniely Alfredose proveyeron de sendos travesaños de madera que arrancaron de uno de los bancos de la plaza a la vez que los dos menores tomaron piedras, regresando al lugar en que se hallaba Lorenzoy, tras embozarse Daniely Alfredoen sus propios jerseys para evitar ser reconocidos y aprovechando que se encontraba Lorenzotumbado en el banco y que no se había apercibido de su presencia, todos ellos le atacaron desde ambos lados del banco sin darle posibilidad alguna de defenderse o de huir, arrojando uno de los agresores una piedra a la cara de Lorenzo, golpeándole Daniely Alfredorepetidas veces con los palos, golpes que iban dirigidos a la cabeza y parte superior de su cuerpo, lanzándole los menores piedras y propinándole Francoal menos una patada en la pierna, sin que conste acreditado que los acusados albergaran la intención de acabar con la vida de su víctima, cesando los agresores en su ataque por causa que no consta.
A consecuencia de los golpes recibidos, Lorenzoresultó con lesiones consistentes en fractura fosa orbitaria derecha con traumatismo ocular grave y perforación del globo ocular, fractura del cuerpo maxilar inferior y de la rama ascendente del maxilar derecho, fractura de clavícula izquierda, fractura de arco cigomático derecho y erosiones y contusiones varias, lesiones de las que tardó en curar 166 días, precisando por igual tiempo de asistencia facultativa y con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas la pérdida del globo ocular derecho, con enucleación del mismo y sustitución por uno protésico, la pérdida de once piezas dentarias, dificultades a la masticación y callo de fractura en la clavícula izquierda que le produce molestias locales.
No ha quedado probada la participación en los hechos relatados del procesado Everardo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Everardo, Daniel, AlfredoY Francodel delito de asesinato en grado de frustración por el que venían siendo acusados, y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Daniel, AlfredoY Francocomo criminalmente responsables en concepto de autores del delito de lesiones precedentemente definido, con la concurrencia en los acusados Daniely Alfredode las circunstancias agravantes de alevosía y disfraz y de la atenuante analógica en relación a la enfermedad mental incompleta, y con la concurrencia en Francode la circunstancia agravante de alevosía y de la atenuante de minoría de edad.
CONDENAMOS a Daniely a Alfredoa la pena individualizada de seis años de prisión menor, y a Francoa la pena de un año de prisión menor, con imposición de las penas accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio por igual tiempo, y el pago por cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas, declarándose de oficio la cuarta parte restante.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Daniely Alfredocomo autores responsables criminalmente de la falta de daños precedentemente definida, a la pena individualizada de cinco días de arresto menor.
Por vía de responsabilidad civil, condenamos a Daniel, Alfredoy Francoa abonar, conjunta y solidariamente y por iguales cuotas, a Don Lorenzola suma de 23.310.000 pesetas, con el incremento del interés legalmente establecido, y a Daniely Alfredoa abonar al Excmo. Ayuntamiento de Barcelona la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, en cuantía que en todo caso habrá de ser inferior a treinta mil pesetas.
Decretamos la prisión provisional de Daniely de Alfredo.
Declaramos la insolvencia del acusado Franco, aprobando el auto dictado por el Juzgado Instructor en la correspondiente pieza. Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil de los demás acusados.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por El MINISTERIO FISCAL, la acusación particular "S.O.S. RACISME DE CATALUÑA", y por el procesado Alfredo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por aplicación indebida del artículo 420 y 421.1º y 2º e inaplicación de los artículos 406.1º,3 y 52 todos ellos del Código Penal.
La representación de la acusación particular SOS RACISME DE CATALUÑA, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 420 y 421, 1 y 2 del Código Penal y consiguiente inaplicación del artículo 406 del mismo cuerpo legal.
Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La representación del procesado Alfredo, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado mal el párrafo 3º del artículo 61 en cuanto a la compensación de atenuantes y agravantes.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 10 de Abril de 1.996, con asistencia del Ministerio Fiscal y de los Abogados de las partes recurrentes y recurridas.
Recurre el Ministerio Fiscal formalizando un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 420 y 421 del Código Penal e inaplicado el artículo 406.1º y artículo 3 y 52 del mismo texto legal.
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- La sentencia recurrida, en el curso de la descripción de los hechos afirma que no consta acreditado que los acusados albergaran la intención de acabar con la vida de su víctima, añadiendo que los agresores cesaron en su ataque por causa que no consta. En consecuencia estima que no existió ánimo de matar y que la acción agresiva estaba motivada únicamente por el propósito de causar lesiones a la víctima. El fundamento de derecho primero recoge las argumentaciones de la Sala para llegar a esta conclusión reconociendo que el propósito o intención que animaba a los agresores es un elemento eminentemente subjetivo y de carácter interno que ha de inferirse de los actos externos de ejecución.
En la búsqueda del elemento subjetivo del delito maneja como datos reveladores, la localización de los golpes y la corta duración de la agresión, si bien admite que no ha podido esclarecerse si su cese se produce porque los acusados desisten por su propia voluntad, a requerimiento de uno de ellos o, por el contrario, es la intervención de un transeúnte quien determina que se interrumpa el ataque. La sentencia, después de analizar una serie de circunstancias concurrentes descarta esta última hipótesis y se inclina por la solución más favorable a los acusados estableciendo como conclusión que desistieron de seguir golpeando a la víctima por su propia voluntad.
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- Como medios instrumentales para llevar a cabo la agresión, los acusados se valieron de dos travesaños de madera arrancados de un banco próximo cuyas características se describen en el fundamento de derecho primero. Se trataba de dos estacas cuyo grosor era de 3,5 centímetros, no constando, por el contrario, el volumen de las piedras lanzadas contra la víctima.
El acometimiento se produce desde ambos lados del banco sin que la víctima tenga oportunidad alguna de defenderse o huir. La forma que revistió la agresión se describe en el hecho probado al afirmar que uno de los acusados le lanzó una piedra, mientras los otros dos le golpeaban repetidas veces con los palos, dirigiendo los golpes a la cabeza y a la parte superior del cuerpo. Las consecuencias de la brutal agresión se relacionan en la parte final del relato de hechos constatándose que el agredido resultó con lesiones consistentes en fractura de fosa orbitaria derecha, con traumatismo ocular grave y perforación del globo ocular. Además sufrió fractura del cuerpo maxilar inferior y de la rama ascendente del maxilar derecho, fractura de la clavícula izquierda, fractura del arco cigomático derecho y erosiones y contusiones varias, tardando en curar ciento sesenta y seis días, precisando por igual tiempo asistencia facultativa y con impedimento para sus ocupaciones habituales.
Las secuelas apreciadas revelan asímismo la gravedad de la agresión al sufrir la pérdida del globo ocular derecho, con enucleación del mismo y sustitución por uno protésico. Asímismo sufrió la pérdida de once piezas dentarias, quedándole un callo de fractura en la clavícula izquierda que le produce molestias locales.
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- El propósito de matar es un elemento subjetivo que debe obtenerse o inferirse por medio del examen pormenorizado y analítico de los actos externos de ejecución, atendiendo prioritariamente a los medios empleados para la agresión, la forma en que ésta se lleva a cabo, la reiteración del ataque, la zona del cuerpo a la que se dirigen los golpes, la intensidad de éstos y la naturaleza y localización de las heridas causadas.
La propia sentencia reconoce, en el fundamento de derecho primero, la gran capacidad lesiva de las estacas de madera empleadas sin bien no precisa el volumen de las piedras arrojadas.
La zona elegida por los agresores para descargar la totalidad de los golpes que afectaron a la víctima fue el cráneo resultando indiferente que las heridas se localicen en la parte anterior o la posterior ya que, en ambos casos, el riesgo de causar lesiones letales es elevado al concurrir en su parte interior una serie de estructuras vasculares, además de la masa encefálica, que constituyen un campo vital de alto riesgo cuando se reciben golpes con instrumentos tan contundentes como estacas y piedras. Por otro lado no nos encontramos ante un golpe aislado sino ante reiteradas agresiones, como dice el hecho probado, dirigidas principalmente a la cabeza y a la parte superior del cuerpo. Si el ánimo hubiera sido simplemente lesivo habrían elegido otras zonas donde las ropas y la propia constitución anatómica habría amortiguado los impactos y evitado consecuencias tan graves y peligrosas como las constatadas por los médicos forenses y que ya han sido detalladas. Todos estos factores analizados en función de sus circunstancias y valorados conjuntamente nos llevan a la convicción de que ha existido incuestionable ánimo homicida que no se concretó en la realidad por circunstancias ajenas a la voluntad de los agresores.
Por ello el juicio de valor vertido en el relato de hchos de la sentencia recurrida queda sustituido por el que se desprende de lo anteriormente expuesto.
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- Establecida la existencia de un delito de homicidio la cualificación viene determinada por la concurrencia de la circunstancia de alevosía que ha sido apreciada por la Sala sentenciadora y que se desprende con nitidez del contenido del hecho probado en el que se alude a la imposibilidad de defenderse y huir que atenazó a la víctima, ante el ataque por sorpresa llevado a cabo por los procesados.
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- La alevosía es una circunstancia que se deriva de los medios, modos o formas empleados en la comisión del hecho delictivo independientemente del resultado alcanzado por los autores del hecho incriminado. Centrándonos en estos aspectos que afectan a la dinámica comisiva, debemos fijar nuestra atención en los pasajes que emplea la sentencia recurrida para describir la agresión. La víctima se encontraba recostado en el banco en el momento en que sus agresores llegaron al lugar de los hechos y se aprovecharon de que se encontraba tumbado y que no se había apercibido de la presencia de los procesados. Esta afirmación fáctica pone de relieve que la acción agresiva comenzó cuando la víctima estaba completamente desprevenida y sin pensar en que podía ser objeto de una agresión.
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- El delito de asesinato que resulta de la confluencia del ánimo de matar y la agravante de alevosía, debe estimarse en grado de tentativa porque ésta fue la calificación que establecieron la acusación pública encarnada en el Ministerio Fiscal y la acusación popular que ha recurrido, por lo que no se puede traspasar la barrera marcada por las calificaciones formuladas por las partes acusadoras, sin quebrantar el principio acusatorio.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser estimado.
La acusación popular encarnada por SOS RACISME DE CATALUNYA formaliza un primer motivo que coincide exactamente con el planteado por el Ministerio Fiscal en cuanto que, por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de los artículos 420 y 421 del Código Penal y la inaplicación del artículo 406 del mismo texto legal.
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- Coincidiendo los planteamientos casacionales con los formalizados por el Ministerio Fiscal, nos remitimos a lo expuesto en el anterior motivo para estimar también el presente.
El segundo motivo de esta representación procesal se articula por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la inaplicación del artículo 10, circunstancia 6ª, del Código Penal.
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- Para apoyar su tesis respecto de la concurrencia de la circunstancia agravante de premeditación extrae algunos pasajes del hecho probado que, a su juicio, sustentan sus pretensiones. Sostiene que los acusados conocieron previamente la presencia de la víctima en la plaza y su condición de ciudadano de raza negra. A partir de esta toma de conocimiento se llega a un acuerdo de carácter colectivo que, según el hecho probado, se plasma en una decisión de increparle y hacerle marchar del lugar, si bien, más adelante, se precisó más este propósito y se concreta con claridad que todos ellos habían decidido agredirle para lo que se proveyeron de estacas y piedras. Todo este proceso anterior a la agresión es considerado por la parte recurrente como revelador de una deliberación previa lo suficientemente detallada como para integrar la agravante de premeditación.
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- Los elementos integrantes la premeditación no aparecen perfecta e inequívocamente diseñados en el en el relato de hechos probados. No existe una decisión firme e irrevocable emanada de una meditación fría y serena que permita afirmar que el proceso elaborativo de la acción fue perfectamente calculado y detalladamente diseñado por los autores. Al mismo tiempo no se observa la serenidad de animo necesaria para integrar el elemento psicológico de la premeditación y, por último, el elemento cronológico no permite distinguir de manera nítida y suficientemente espaciada el lapso de tiempo indispensable para la cristalización del propósito criminal de tal manera que revele un ánimo firme y persistente de llevar a cabo la acción criminal.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
La representación del procesado Alfredoformaliza un único motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado mal el número 3º del artículo 61 del Código Penal en cuanto a la compensación de atenuantes y agravantes.
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- La Sala sentenciadora, en el apartado séptimo del fundamento de derecho cuarto, especifica, en relación con el recurrente, que se trata de un individuo influenciable pero consciente de lo que hace y que se sabe manejar bien en la vida normal y corriente, descartándose que su influenciabilidad constituya supuesto alguno de enfermedad mental alienante por lo que descarta la exención incompleta que solicitaba la defensa. No obstante considera que su inteligencia está por debajo de lo normal, inferior a la media, sin que los forenses hayan podido especificar su coeficiente intelectual por lo que termina inclinándose por la aplicación de una atenuante analógica de enfermedad mental.
La sentencia razona y motiva suficientemente la operación realizada para fijar la pena atendiendo a la entidad de las circunstancias agravantes y valorando también la atenuante analógica. El Tribunal aplica la pena en su grado máximo y dentro del mismo, en uso del arbitrio judicial conferido por el artículo 61.7 del Código Penal, llega a su extensión máxima, por la gravedad del resultado lesivo y porque tiene la convicción de que la salvaje agresión obedeció a un exclusivo móvil racista.
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- La facultad de los órganos jurisdiccionales para compensar racionalmente los efectos agravatorios y atenuatorios de las diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes en un hecho delictivo, debe ejercitarse acudiendo a criterios de ponderación que deben ser lógicamente razonados. No se trata de una facultad privativa y excluyente del Tribunal sentenciador que pueda acogerse a módulos cuantitativos o aritméticos sino de una potestad individualizadora de la pena que debe ajustarse a criterios prudenciales y lógicos.
El uso de las posibilidades que concede el artículo 61.3º del Código Penal es revisable en casación porque supone la aplicación de un precepto penal sustantivo que debe ser interpretado conforme a los criterios que emanan de su texto.
Compensar es, como dice la doctrina civilista, pesar juntos los derechos contrapuestos de las partes para anularlos o reducirlos a términos más equilibrados. El equilibrio entre la fuerza incrementadora de las penas de una agravante y la reductora de una atenuante debe arrojar siempre un resultado en el que los efectos de una y otra no queden intactos sino que se ajusten racionalmente de tal manera que no prevalezca ninguna de ellas.
En todo caso al haberse modificado la sentencia por estimación de los motivos formalizados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Popular la nueva pena vendrá determinada por el descenso en dos grados de la pena tipo derivada de considerar el delito de asesinato en grado de tentativa.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al Recurso de Casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Acusación Popular, casando y anulando la sentencia dictada el día 21 de Febrero de 1.995 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra Daniel, Alfredoy Francopor un delito de asesinato en grado de tentativa. Declaramos de oficio las costas causadas por las partes recurrentes.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la Representación del procesado Alfredocontra la mencionada sentencia. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas a su instancia.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona, con el número 2/93, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de lesiones y falta de daños contra el procesado, Alfredo, de 22 años de edad, natural y vecino de Barcelona, hijo de Albertoy de Asunción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de Febrero de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y en relación con el relato de hecho probados se suprime el pasaje en el que se afirma que: "sin que conste acreditado que los acusados albergaran la intención de acabar con la vida de su víctima".
UNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel, AlfredoY Franco, como autores de un delito de asesinato cualificado por la alevosía y en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante analógica de enfermedad mental en Daniely Alfredoy con la atenuante de menor edad penal en Francoa las penas de:
A Daniel, DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR.
A Alfredo, DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR.
A Franco, CINCO AÑOS DE PRISION MENOR
A todos ellos las correspondientes accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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