STS 815/2005, 15 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Málaga instruyó Sumario núm. 3/2003 por delito de asesinato contra Juan Miguel y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 30 de abril de 2004 dictó sentencia núm. 277, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: El día 15 de mayo de 2002 María Milagros, vecina del piso NUM000 del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Málaga, introdujo en los buzones de los pisos superiores al suyo, un escrito quejándose de que los vecinos ensuciaban el patio interior, arrojando basura y desperdicios, lo que provocó que Juan Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino del 3º H, junto con su madre y sus hermanos Franco y Rocío bajaran a la planta primera a hablar con la Presidenta de la Comunidad y le pidieran explicaciones. En ese momento salió María Milagros con sus hijos y se entabló una discusión en la que Clemente, que portaba una muleta por hallarse lesionado, intentó golpear a Rocío, si bien ella lo esquivó. A continuación Juan Miguel subió a su piso a por un palo, pero no llegó utilizarlo porque cuando regresó, la riña se había aplacado y se marcharon a su domicilio.

Sobre las 16.00 horas de ese mismo día María Milagros y su hijo Clemente salían de su casa cuando se cruzaron en la entrada del bloque con Rocío y Lucía, volviendo a discutir sobre la misma cuestión. Rocío llamó a sus hermanos que se asomaron por la ventana del salón y se insultaron unos a otros, bajando Pablo, Héctor, Franco y Juan Miguel , provistos de palos y catanas, enzarzándose todos en una pelea, durante la que Pablo le dijo a su hermano María Milagros "corre, ve por la escopeta". A continuación Juan Miguel se dirigió a su domicilio y aunque por el camino se encontró con su madre, enferma del corazón y diabetes que se hallaba indispuesta y la estaban ayudando dos vecinos, no se detuvo a socorrerla, sino que continuó su camino hasta su casa, donde cargó una carabina del calibre 323, semiautomática, marca Anschutz, modelo 520 y número de serie 120330, con cargador de diez proyectiles, que poseía legalmente y desde la venta del salón comenzó a disparar a sus vecinos. Primero le disparó a María Milagros, que con ayuda de sus hijos Clemente y Víctor se refugió tras un vehículo Renault Express matrícula WI-....-IS, propiedad de Romeo, que resultó alcanzado por al menos doce impactos de bala y posteriormente le apuntó a Manuel, que corrió hacia la pared del bloque y le alcanzó en la cabeza, con orificio de entrada en región temporoparietal izquierda con pérdida de masa encefálica, cayendo al suelo por la gravedad del impacto de bala recibido, a consecuencia del cual falleció cuando llegaba al Hospital Carlos Haya de Málaga. Después de cometer dichos hechos Juan Miguel dijo "Ya lo he matado, ya me he quedado tranquilo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel como autor de un delito de asesinato consumado, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y que indemnice a los herederos del fallecido en la cantidad de 150.000 euros y como autor de una tentativa de asesinato, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de las costas procesales causadas, incluidas la de la acusación particular.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a Derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del procesado Juan Miguel que se tuvo anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional; concretamente los derechos a la tutela judicial efectiva a la presunción de inocencia y a la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales (artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la CE).

2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley. Por aplicación indebida del tipo penal de asesinato (artículo 139.1 del C. penal).

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, por aplicación aplicación de la circunstancia atenuante analógica (21.6) en relación con el art. 21.1, en relación a su vez, con las eximentes del art. 20.1 y 3 del C.penal.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica (art. 21.6) de provocación.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LEcrim., por infracción de Ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante 3ª del art. 21 (arrebato u obcecación).

6. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley; por inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión de la infracción (art. 21.4 del C. penal).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó necesario la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 8 de junio de 2005 con la asistencia del Letrado recurrente Don José Luis Galán Martín que defendió su recurso, la Letrada recurrida Doña María del Carmen Heredia Castillo que pidió la confirmación de la Sentencia y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección segunda, condenó a Juan Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato consumado y otro de tentativa de asesinato, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza citado acusado en la instancia este recurso de contenido casacional, con seis motivos que pasamos seguidamente a resolver.

El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y correlativo art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringidos los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a la motivación de las resoluciones judiciales (arts. 24.1 y 2 y 120.3 de nuestra Carta Magna). A continuación el recurrente también invoca la ausencia de una segunda instancia en el proceso penal español por delitos graves, con alegación del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el dictamen de la ONU de 20 de julio de 2000 y el artículo 13 del Convenio Europeo, y con cita igualmente de las previsiones de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta última ley exige como desarrollo para su aplicación práctica, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aún no se ha producido. Y con relación a la primera queja casacional, y siguiendo a la STS 110/2003, de 29/01/2003, a pesar del planteamiento literal de la recurrente, el artículo 14.5 del Pacto no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en varias resoluciones de la Sala. En este sentido, recuerda la STS 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso".

De conformidad con lo expuesto, esta parte del motivo se desestima.

El resto de la queja casacional del recurrente no puede ser tampoco atendida. Y ello porque no reprocha a la sentencia la falta de pruebas en que asentar el relato de hechos probados, como sería propio de una queja casacional por vulneración de la presunción de inocencia, sino que admitiendo "buena parte de los hechos probados", disiente el autor del recurso de otros extremos que no han resultado, a su juicio, suficientemente acreditados, solicitando, también, que se incorpore al relato fáctico otros hechos que "indudablemente fueron acreditados".

Conforme a muy reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 1210/2003, de 18 de septiembre, 251/2005, de 25 de febrero, y últimamente, Sentencia de 25 de abril de 2005, ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Conforme a esta doctrina, este cauce casacional no permite la adición de nuevos hechos, como solicita el recurrente, algunos de ellos, por cierto, son reconocidos en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. La única adición posible lo es a través del motivo previsto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando de prueba documental literosuficiente se trata.

En el resto del reproche casacional, con cita entrecomillada de prueba personal (declaraciones testificales), pretende una revisión probatoria total que se encuentra absolutamente extramuros de una censura casacional por el cauce por el que ha sido planteada. Es más: como dice el Ministerio fiscal en esta instancia, ninguno de los datos que considera omitidos fueron alegados por el recurrente en su escrito de calificación provisional, en el cual se limitó a un brevísimo contenido del relato fáctico, por lo que no puede recriminar ahora a la Sala sentenciadora de instancia que no lo incorporara a su relato histórico.

De otro lado, los hechos que el recurrente considera omitidos no modifican sustancialmente lo acontecido el día de autos, ni puede sostenerse la existencia de un trastorno de la personalidad (que impida a Juan Miguel comprender la licitud o ilicitud de sus actos), en los términos invocados por el autor del recurso, deducido de unos informes periciales que es necesario apreciar por medio de la oportuna inmediación judicial.

En lo restante, hubo abundante prueba testifical que apreció la Sala sentenciadora de instancia, conformando un relato histórico que, en lo sustancial, ha sido admitido por el recurrente al punto de alegar, como después analizaremos, la atenuante de confesión. De modo que confesión y negación de hechos, es un comportamiento contradictorio, que impide pueda estimarse un motivo, como el planteado, por vulneración de la presunción de inocencia. Por lo demás, no apreciamos déficit en la motivación de la resolución judicial recurrida.

En consecuencia, el motivo en un todo, no puede prosperar.

El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139-1º del Código penal, y concretamente la circunstancia agravante cualificativa del asesinato relativa a la alevosía.

El argumento central del recurrente consiste en que el ataque del procesado no fue sorpresivo, en tanto que se había producido con anterioridad una situación de enfrentamiento entre las dos familias contendientes, invocando la doctrina jurisprudencial que declara que en las situaciones de riña, pelea, reyerta o contienda mutuamente aceptada no se podrá aplicar la circunstancia de alevosía. Más adelante también argumenta que si bien es cierto que los disparos se produjeron desde una ventana, "con lo cual se imposibilitaba la defensa de los agredidos, no es menos cierto que tal situación no fue buscada de propósito para asegurar la impunidad, sino que surgió en el iter de los hechos... y de forma irreflexiva comienza a disparar contra sus oponentes".

La alevosía según tiene declarado esta Sala, requiere para poder ser apreciada:

1. en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

2. en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y

3. que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. SS. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992). En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades, se halla en aniquilar las posibilidades de defensa.

Los hechos probados -intangibles en esta vía, dado el cauce elegido por el recurrente-, narran que, como consecuencia de la discusión que se produce entre las dos familias contendientes, Pablo le dice a su hermano Juan Miguel, "corre, ve a por la escopeta"; a continuación, el procesado se dirige a su domicilio, y aunque por el camino se encontró a su madre, que se hallaba indispuesta y la estaban ayudando los vecinos, no se detuvo a socorrerla, sino que continuó su camino hasta su casa, donde cogió la caravina del calibre 22, semiautomática, con cargador de diez proyectiles, "y desde la ventana del salón comenzó a disparar a sus vecinos"; primero disparó a María Milagros, que con ayuda de sus hijos (Clemente y Víctor) se refugió tras un vehículo, siendo alcanzado (se trataba de una furgoneta), por al menos doce disparos de bala, y posteriormente le apuntó a Manuel (hijo de la anterior), que corrió hacia la pared del bloque, alcanzándole en la cabeza, con orificio de entrada en la región temporoparietal izquierda con pérdida de masa encefálica, cayendo al suelo por la gravedad del impacto de bala recibido, a consecuencia del cual falleció cuando llegaba al hospital "Carlos Haya" de Málaga, diciendo después de cometer estos hechos: "ya lo he matado, ya me he quedado tranquilo".

El razonamiento de la Sala sentenciadora de instancia se asienta en dos consideraciones para estimar la circunstancia agravante de alevosía: por un lado, la absoluta desproporción en la utilización de un medio tan agresivo como es un arma de fuego, no siendo esperable una actitud tan exasperada, más allá de la confrontación que estaba teniendo lugar entre las dos familias; y por otro lado, en la situación de indefensión de las víctimas, que son tiroteadas desde la ventana del inmueble, teniendo, una, que refugiarse entre unos coches, y la otra, el fallecido, recibiendo un impacto de bala en la cabeza, cuando trataba de alcanzar la pared del bloque de viviendas desde donde se producían los disparos. En la fundamentación jurídica se completa el relato, señalando que tuvo el procesado que sacar parte del cuerpo para acertar el disparo, que derivó en una trayectoria de arriba a abajo, cuando el ofendido se encontraba muy próximo al bloque desde donde se hallaba apostado el tirador.

El último punto de vista de la fundamentación del Tribunal "a quo", es el más conforme con la naturaleza y esencia de la alevosía, que requiere la anulación de la defensa de la víctima, poniéndose a cubierto el sujeto activo de cualquier riesgo que provenga de la eventual defensa del agredido. Hemos sostenido reiteradamente que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. Y la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche o de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal ("sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. En el caso enjuiciado, al efectuar los disparos el procesado desde una ventana, tiene una visión completa de la calle, domina absolutamente la situación, despliega su actividad agresiva mediante la utilización del arma de fuego, del que la Sala sentenciadora dice que es un experto tirador, y vacía varios cargadores frente a las víctimas, en un escenario prácticamente de caza o de tiro al blanco, por lo que la alevosía nos parece patente.

También concurre el elemento subjetivo, deducido de las características del ambiente en donde se producen los disparos, toda vez que el procesado conoce y se aprovecha de su situación de ventaja, que le proporciona el puesto desde donde se acomete a las víctimas, una ventana situada en un plano superior a la calle, sin ningún riesgo para el tirador, máxime al encontrarse completamente inermes los ofendidos.

Por las razones expuestas, el motivo no puede prosperar.

El resto de los motivos, formalizados por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, requieren un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, tal y como exige el art. 884-3º de la misma.

Por el motivo tercero, el recurrente pretende la apreciación de una circunstancia atenuante analógica que relaciona con la eximente de anomalía o alteraciones psíquicas, alegando que Juan Miguel padece una alteración de la percepción y, por ello, tiene alterada parcialmente la conciencia de la realidad. Pero a renglón seguido manifiesta que "aun comprendiendo la ilicitud del hecho, no pudo actuar plenamente conforme a esa comprensión".

El motivo no puede prosperar. Primeramente, los hechos probados están huérfanos de todo apoyo probatorio en este sentido, lo que convierte a las alegaciones del recurrente en meras afirmaciones de parte. En segundo lugar, los componentes de cualquier atenuante -o eximente- que afecten al juicio de culpabilidad del agente se refieren a su capacidad cognoscitiva (conciencia y voluntad de actuar) y a la comprensión de la ilicitud del hecho. No basta, pues, cualquier estado de alteración psíquica para conformar un grado más o menos intenso de inimputabilidad, sino que se requiere que el sujeto tenga una defectuosa apreciación de la ilicitud del hecho, o que pueda actuar conforme a esa comprensión. De modo que si se conoce que la actuación es antijurídica, cualquiera que sea la alteración de sus resortes mentales, no padeciendo disfunción en sus impulsos, la cuestión carece de trascendencia para el derecho penal, no obstante su posible patología. En el caso enjuiciado, el acusado comprendía la ilicitud del hecho, no se ha apreciado patología probada que le impidiese actuar conforme a esa comprensión, y en realidad, lo que el recurrente argumenta es que al ver a su madre en mal estado, aún sin atenderla, como se relata en el "factum", se produjo en él una reacción colérica que se tradujo en los acontecimientos posteriores, con disparos a los ofendidos, a quienes atribuía la responsabilidad del padecimiento de su madre.

En el motivo cuarto, el recurrente alega una situación de previa provocación en los ofendidos, que deduce de las expresiones tales como "que si querían pelea que la iban a tener", "que si tenían cojones que bajaran", o "que eran unos maricones porque mandaban las mujeres..." Ahora bien, ni tales expresiones se encuentran incluidas en los hechos probados, ni serían suficientes para justificar la reacción del procesado. No puede estimarse, en consecuencia, este motivo.

Por el motivo quinto, el recurrente pretende la apreciación de la circunstancia tercera del art. 21 del Código penal (estado pasional consistente en arrebato u obcecación). Al haber sido situada la penalidad en su grado mínimo, ninguna practicidad puede tener. Y desde luego, no tiene la intensidad suficiente para ser apreciada como muy cualificada. Esta circunstancia no ha sido construida para justificar desproporcionadas acciones que tienen su fundamento en las reacciones coléricas.

Finalmente, el sexto motivo, pretende la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión (art. 21.4ª C.P.) Pero si tenemos en cuenta que el suceso se produce a la luz de múltiples testigos y en plena calle, declarándose culpable cuando llega la policía al lugar de los hechos, inmediatamente después de suceder los mismos, y tras la expresión: "ya lo he matado, ya me he quedado tranquilo", es evidente que no puede ser estimada, porque ni ayuda al esclarecimiento de los hechos, por ser éstos públicos y notorios, ni conforma una situación de arrepentimiento (ciertamente, hoy muy reducida en sus contornos apreciativos, derivados de la mención legal de la misma), ni tendría practicidad alguna, al situarse la pena en su mínima extensión.

Al proceder la desestimación de todos los motivos, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.