STS, 27 de Abril de 2005

En el recurso contencioso-adminsitrativo núm. 247/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que, apreciando falta de jurisdicción para conocer del presente recurso contencioso administrativo, debemos desestimar y desestimamos el mismo acordando el envío de los autos una vez firme la presente resolución, al órgano competente para su conocimiento perteneciente a la jurisdicción civil a fin de que éste conozca del mismo y previos los trámites legales dicte la oportuna resolución que le ponga fin lo que se determina por este órgano una vez alcance firmeza esta resolución, previa audiencia a las partes. No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de enero de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la Xunta de Galicia, formalizó, con fecha 23 de noviembre de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

La representación procesal de la "Fundación Semana Verde de Galicia", formalizó, con fecha 23 de noviembre de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 17 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el 20 de abril de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

La representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas SA interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2002 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 9034/1998 en que acuerda apreciar falta de jurisdicción para conocer del recurso relativo a la negativa expresa de la "Fundación Semana Verde de Galicia" a liquidar definitivamente las obras del recinto ferial de Silleda adjudicadas en 1992, sustentada en la existencia de defectos en las obras y múltiples discrepancias con las liquidaciones. Acuerda el envío de los autos a la jurisdicción civil para que dicte la resolución que le ponga fin.

La Xunta de Galicia intervino en instancia como codemandada y al igual que la "Fundación Semana Verde de Galicia" demandada se opuso alegando incompetencia de jurisdicción en razón a la naturaleza privada de la fundación.

La sentencia impugnada razona en su fundamento de derecho SEGUNDO la necesidad de analizar aquel alegato dada la improrrogabilidad de la jurisdicción. Ello con independencia de que en la fase inicial del proceso hubiere dictado un auto a favor de la competencia de este orden jurisdiccional pues no había sido oído uno de los patronos de la "Fundación Semana Verde de Galicia" cuyo emplazamiento había sido interesado como es la Xunta de Galicia.

Ya en el TERCERO considera que la "Fundación Semana Verde de Galicia", constituida el 16 de marzo de 1991 es una entidad regida a nivel estatal por la Ley 30/1994, Ley de Fundaciones, si bien le es de aplicación la Ley 11/1981, de 8 de noviembre, régimen de fundaciones de interés gallego por tener su domicilio en dicha Comunidad, y estar así clasificada, lo que aboca a que la organización del sistema de protectorado se rija por el Decreto 248/1992, de 18 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de organización y funcionamiento del Protectorado de las Fundaciones de Interés Gallego. Refleja, además, que esta clasificada como benéfico privada por Orden de la Consejería de Presidencia de 9 de julio de 1991. Destaca de sus fines la promoción de actividades agropecuarias, agroindustriales, alimentarias, comerciales, sociales, educativas para el desarrollo de tales sectores en Galicia mediante el apoyo a los objetivos de la asociación ferial Semana Verde de Galicia, Patrocinio del certamen anual Semana Verde, patrocinio de ferias comerciales, etc en los que no comprueba el relevante fin público que permita entender la existencia de un ente de naturaleza administrativa. Afirma que prepondera un fin netamente mercantil como es la celebración del certamen ferial de Silleda.

Subraya que se rige por sus Estatutos en los que figuran los sujetos que intervinieron en su constitución: Xunta de Galicia, Diputación Provincial de Pontevedra, Asociación Ferial Semana Verde de Galicia que desde 14 años antes venía desarrollando los mismos fines, Ayuntamiento de Silleda y Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Pontevedra. Enfatiza que la Asociación Ferial Semana Verde de Galicia contribuye con todo su patrimonio inmueble, constituido por los terrenos edificaciones e instalaciones en el recinto ferial de Silleda que no aparece valorado mientras la Xunta de Galicia se compromete a aportar inicialmente, no con carácter periódico, más de cinco mil seiscientos millones de pesetas con cargo a diversos ejercicios presupuestarios para financiar las obras de infraestructuras de la nueva fundación. Resalta también que el presidente de la Asociación Ferial Semana Verde de Galicia es designado presidente ejecutivo de la "Fundación Semana Verde de Galicia" en cuyo órgano de gestión se integran cinco miembros de aquella, cuatro de la Xunta de Galicia, y uno por cada uno de las restantes entidades fundadoras.

La sentencia valora el peso de los fundadores privados en relación con su organización estatutaria antiformalista en la que el Presidente de la Xunta de Galicia, al que en el recurso de casación insistentemente se refiere el recurrente, carece de función ejecutiva alguna al ser honorífica su representación. Considera que la procedencia heterogénea de los sujetos de naturaleza pública impide su conceptuación como bloque compacto.

Desbroza, además, el conjunto de actuaciones desplegadas alrededor del contrato de obras que ligó a las partes en su día y que constituye el origen del conflicto sometido a debate. Así analiza la adjudicación del contrato de obras por el Patronato de la "Fundación Semana Verde de Galicia" tras el pertinente concurso por razones de transparencia aunque fue constatada la posibilidad de contratar directamente. Observa como significativo que la "Fundación Semana Verde de Galicia" ni dirigió las obras ni controló su ejecución produciéndose múltiples reuniones entre la contratista y la Fundación contratante en las que no se adoptaban acuerdos formales sobre el desarrollo del contrato y sus modificaciones salvo el acordado el 25 de septiembre de 1992 en que se introducen modificaciones esenciales. Sienta, además, que la contratista basa todas las modificaciones habidas en el principio de consentimiento entre ambas partes o en que las introducidas por ella han sido aceptadas por la "Fundación Semana Verde de Galicia" lo que se aviene mal con el principio expuesto.

En el CUARTO afirma que ha levantado el velo a la "Fundación Semana Verde de Galicia" para conocer exactamente su naturaleza lo que permite concluir es ajena a cualquier administración. Recalca que la administración protectora, Xunta de Galicia, goza de menos patronos que el miembro fundador privado, Asociación Ferial Semana Verde de Galicia. Reputa relevante que la actividad desarrollada no es una prolongación de servicios desenvueltos con anterioridad por administración alguna sino por la entidad privada Asociación Ferial Semana Verde de Galicia durante 14 años que siguió conduciendo la "Fundación Semana Verde de Galicia" no constando en autos su disolución o extinción o fusión con la fundación así creada.

Finalmente en el QUINTO aprecia la falta de jurisdicción para conocer del conflicto al considerar competente al orden jurisdiccional civil. Pronunciamiento que cumple lo ordenado en las leyes, art. 9.6 LOPJ y 5.3 LJCA (tanto la de 1956 como la de 1998) si bien el fallo, no cuestionado en este sentido, acuerda una remisión judicial de los autos no amparada en precepto alguno.

Antes de entrar en el examen de los motivos de casación vamos a dar unas breves pinceladas sobre el régimen de fundaciones que nos permita analizar más adecuadamente aquellos en relación con lo vertido por la sentencia de instancia.

La Ley 30/1994, de 24 de noviembre, Ley de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general (LF/1994) pretendió acomodar la regulación de las fundaciones a la Constitución y a la actual distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas unificando el régimen aplicable a todas ellas. No conviene olvidar que el derecho a crear fundaciones, reconocido en el art. 34 de la Constitución, constituye una figura jurídica propia del derecho civil. Se parte del Código Civil (art. 37 y concordantes) como piedra angular del derecho privado de fundaciones y, por ende, de la jurisdicción civil como la esencial para enjuiciar su actividad. La excepción radica en que la actividad de protectorado ejercido por la Administración, tras la inscripción en el pertinente Registro de Fundaciones, si son actos que tienen naturaleza administrativa poniendo fin a la citada vía y, en consecuencia, abriendo, su impugnabilidad ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo. Regla esta última que goza de regulación similar en la Ley 7/1983, de 22 de junio, de Régimen jurídico de las fundaciones de interés gallego, que , obviamente, sigue el sistema de inscripción constitutiva con imposición de la actividad fiscalizadora del Protectorado. Protectorado que no interviene en la concertación de contratos por la fundación al tratarse de una función de administración típicamente atribuída al Patronato en los correspondientes Estatutos.

Se reputa esencial a las citadas organizaciones la ausencia de ánimo de lucro y la afección de su patrimonio por voluntad de su creadores a la realización de fines de interés general (art. 1 LF/1994). No obstante es posible la realización de actividades mercantiles si observamos que el art. 23.6 LF/1994 exige que la contabilidad se ajuste a lo dispuesto en el Código de Comercio cuando realice tal tipo de actividad por cuanto previamente la Exposición de Motivos de la LF/1994 ha considerado que merece destacarse la posibilidad de que las fundaciones ejerzan actividades mercantiles o industriales. La contratación que lleven a cabo en razón a su naturaleza privada, ostenta carácter civil lo que conduce a que cualquier controversia sobre la contratación se someta al orden jurisdiccional civil como materia propia del mismo (art. 9.2 LOPJ).

Nada impide que personas jurídicas de derecho público constituyan fundaciones privadas salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario (art. 6 LF/1994) por lo que resulta factible fundaciones privadas de iniciativa pública que serán verdaderas fundaciones y no organismos públicos ni entes públicos de otra naturaleza. Y menos aún existen restricciones a la existencia de fundaciones "mixtas", situación en la que se incardinaría la aquí controvertida, a cuya creación concurren como fundadores sujetos de derecho público y sujetos de derecho privado. Una vez constituida la fundación su patrimonio es absolutamente independiente del propio de las instituciones que la creó por lo que no es posible imputar a los entes fundacionales deudas económicas de la nueva persona jurídica. Ambas modalidades como fundaciones privadas se encaminan a la consecución de los fines fundacionales de interés general reflejados en los Estatutos por voluntad de sus creadores, "públicos" o "privados" o "públicos y privados", que también podrán determinar libremente su órgano de gobierno -Patronato- con la única sujeción de un número mínimo de miembros (art. 12 LF/1994).

Se trata, por tanto, de instituciones absolutamente ajenas a las llamadas fundaciones públicas de servicio contempladas en los arts. 85 a 88 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, RSCL como uno de los modos de gestión de los servicios de competencia local, pero en realidad, organismos autónomos locales (art. 85.3 Ley 7/1985, Ley de Bases del Régimen Local) al cumplir fines propios de la Corporación Local que los crea.

Tampoco se encontraba vigente al tiempo de las actuaciones sometidas a debate la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, Ley de Fundaciones (LF/2002), derogatoria en parte de la anterior, mas su contenido, en razón al apoyo especial que merecen las fundaciones que participan en la creación y desarrollo de respuestas e iniciativas, adaptadas a las necesidades sociológicas de la sociedad contemporánea en términos de la Resolución del Parlamento Europeo de 1993 mencionada en su Exposición de Motivos, puede ser ilustrativo en la interpretación de las normas. En aras a las dificultades que planteaba la legislación anterior por su insuficiente regulación procede a una nueva ordenación de las Fundaciones del Sector Público Estatal, art. 44 LF/2002, al tiempo que modifica el art. 5.6 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1998, de 23 de septiembre. Son fundaciones del sector público estatal aquellas en las que concurran alguna de las siguientes circunstancias: o se constituyen con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal, o su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por cien por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Es significativo que no pueden ejercer potestades públicas y su contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad salvo las excepciones establecidas en la LF/2002. Su constitución requiere el impulso absoluto del Estado (art. 45 LF/2002).

La pretensión de dinamizar el fenómeno fundacional conlleva recoger la posibilidad de que la fundación pueda desarrollar por si misma actividades económica siempre que se trate de actividades relacionadas con los fines fundacionales con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia (art. 23 LF/2002) e incluso, con limitaciones, participar en sociedades mercantiles (art. 24 LF/2002).

Es claro el art. 9.4 LOPJ al establecer que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho administrativo lo que desarrolla el art. 2 LJCA 1998, de forma más amplia que el art. 1 de la LJCA 1956, pero ambas sientan claramente lo que no corresponde a este orden jurisdiccional (art. 2 LJCA 1956, art. 3 1998). Todo ello atendiendo a la improrrogabilidad de la jurisdicción (art. 5 tanto de la LJCA 1956 como de la de 1958) al considerar la necesaria competencia de jurisdicción elemento de orden público de primera magnitud . No conviene olvidar que el art. 117 CE al atribuir a los juzgados y tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional establece el necesario respeto a las normas de competencia establecidas por las leyes.

Se hace necesario, por tanto, una actuación de una administración pública sujeta al derecho administrativo. De entrada una fundación clasificada como benéfico privada, dada su constitución anterior a la LF/1994, instituida por: 1) la administración autonómica gallega; 2), una corporación de derecho público que independientemente de sus funciones de carácter público administrativo persigue intereses privados; 3), dos administraciones locales de distinto ámbito territorial -una provincial y otra local- y 4) una Asociación privada que venía desarrollando desde hacia más de una década la misma función luego atribuida por los Estatutos de la fundación y cuyo nombre es precisamente el adoptado por la fundación a la que aporta todo su patrimonio no parece cumplir ninguno de los requisitos necesarios para que su actividad pueda ser controlada por este orden jurisdiccional sino evidenciar constituye una entidad de derecho privado. Sus actos son privados y no ostentan la naturaleza de actos administrativos.

No es un organismo autónomo ni tampoco una Entidad de derecho público. Y ,si conforme al art. 88.3 LJCA 1998 integramos hechos que obran en los autos, constatamos que en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 1999 no figura reseñada ni en el apartado reservado a sociedades mercantiles ni tampoco bajo el epígrafe de otros entes públicos en el que aparecen varias fundaciones públicas hospitalarias, presumiblemente constituidas al amparo de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud o la Ley 10/1996, de 5 de noviembre de Entes y Empresas con participación pública de la Xunta de Galicia, norma esta última que sujeta a los citados entes a una significativa doble auditoria financiera anual (Intervención General de la Comunidad Autónoma y Consejo de Cuentas de Galicia).

La contratista recurrente pretendió "el levantamiento del velo" en instancia lo cual fue aceptado por la Sala que concluyó en la inexistencia de ente público alguno disfrazado bajo la personalidad jurídica ficticia de una fundación privada. Tal aspecto es el que subyace bajo los motivos a examinar pues toda la artillería jurídica se ha dirigido a pretender acreditar que la administración autonómica gallega no es solo es el verdadero artífice de la "Fundación Semana Verde de Galicia" sino también el máximo controlador de ésta.

Las fundaciones al integrase en el tipo de las personas jurídicas se encuentran sometidas a un régimen análogo al resto de las entidades que integran aquellas en cuanto a la posibilidad de que ,prescindiendo de su forma externa, se proceda a levantar el velo de la personalidad jurídica fundacional para descubrir el verdadero sujeto real que la conforma a fin de evitar fraudes y abusos en el uso de la citada forma jurídica.

Hechas las consideraciones anteriores entramos en los motivos del recurso. Un primer motivo se apoya en el art. 88.1.a) LJCA por defecto en el ejercicio de la jurisdicción el cual subdivide en distintos apartados en aras a la defensa competencial de este orden jurisdiccional frente al orden civil declarado por la Sala de instancia.

Entiende debía prevalecer la competencia previamente expresada mediante autos de 13 de julio y 1 de octubre de 1999. Rechaza que la "ratio decidendi" de la Sala, aunque no del fallo, descanse en la ausencia de alegaciones con anterioridad a los citados autos de la Xunta de Galicia al no haber sido emplazada en la causa con anterioridad defecto que imputa a la "Fundación Semana Verde Galicia" así como que la Fundación se encuentre regida por la LF/1994.

Lo primero que corresponde examinar es que la importancia de la competencia jurisdiccional a que hemos aludido en fundamento anterior queda patente desde el momento que constituye una causa que no solo puede ser invocada en el trámite de alegaciones previas ,art. 71 LJCA 1956, sino también en la contestación a la demanda para ser resuelta en sentencia conforme al art. 82 LJCA 1956. La nueva LJCA 1998, art. 58, excluye la posibilidad de reproducir la incompetencia jurisdiccional en la contestación a la demanda al asumir la doctrina constitucional al respecto (STC 55/1986 de 9 de mayo).

Aquí el marco aplicable fue el de la LJCA 1956 por lo que, aún tomando en consideración la citada interpretación constitucional, nada obstaba a su reexamen en sentencia, tal cual razona ésta debidamente. Fueron significativas las alegaciones de la Xunta de Galicia que no había sido oída inicialmente por falta de emplazamiento. Tal omisión de no subsanarse hubiera implicado conculcación del principio de tutela judicial efectiva, máxime cuando la pretensión de la recurrente consistía en atribuir a la "Fundación Semana Verde de Galicia" la condición de ente público dependiente de la Xunta de Galicia.

Decae el argumento.

De forma prolija aduce infracción del art. 3 LJCA 1956, Ley de Obras públicas de 13 de abril de 1877, art. 55 Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, Reglamento de Contratos de Obras del Estado RGCE , art. 120 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP, Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por cuanto defiende que el contrato se rige por la LCE de 8 de abril de 1975. Mantiene que se siguió el procedimiento de adjudicación de contratos de la LCE 1965 con remisión expresa a tal norma. Sostiene que a lo largo de la vida del contrato la administración ejercicio facultades de "ius variandi", suspensión temporal de las obras, dirección y control así como que se atribuyo potestad expropiatoria a la Fundación por causa de obra pública a que se refiere el art. 98 Ley de Expropiación Forzosa, LEF. Concuerdan ambas recurridas en destacar que la "Fundación Semana Verde de Galicia" fue beneficiaria de la expropiación forzosa acordada por la Ley autonómica 10/1992, de 30 de julio mas careció de potestad expropiatoria alguna así como en la ausencia de potestades administrativas en la ejecución del contrato como bien refleja la sentencia de instancia.

Queda clara la inviabilidad de la invocación de la LOP 1877 y de la LEF así como la concepción como obra pública por la administración de la construcción del Recinto Ferial de Silleda. La mera cita por la administración autonómica de un precepto, art. 98 LEF, para proceder al levantamiento del acta previa en un procedimiento expropiatorio por la vía de urgencia no altera la calificación de áquel determinado por la previa declaración de utilidad pública o de interés social del objeto expropiado.

Fuera de lugar resulta la invocación de la LOP 1877 por cuanto el concepto de obra pública, a los puros efectos de la LOP 1877, establecidos en su art. primero se encuentran absolutamente superados por la realidad actual. Basta para ello con acudir a un texto, no precisamente joven y cuya reforma sustancial se ha anunciado en varias ocasiones, la LEF de 1954 que al referirse a la Ley de expropiación forzosa de 10 de enero de 1879, hasta entonces vigente con la que enlazaba la meritada LOP de 1877 , afirma que "no es exagerado afirmar que las bases políticas, sociales, económicas y de toda otra índole, condicionantes de la acción de gobierno, han experimentado desplazamientos tan significativos que todas las instituciones del derecho administrativo clásico,...han tenido que ser readaptadas convenientemente..". Se realizó una proyección más amplia de la potestad expropiatoria incorporando la "causa de interés social" (art. 2 LEF) actualmente recogida en el art. 33.2 CE.

Recordemos que en la sentencia de 16 de julio de 1997 en que se cuestionaba el interés social para instalar un parque recreativo y turístico se puso de relieve las incesantes modificaciones de las políticas económicas actuales al afirmar que "Es necesario afirmar, en primer término, que la naturaleza privada de los entes adjudicatarios de los centros recreativos no puede, sólo por sí misma, constituir un obstáculo a la existencia de un interés social en las instalaciones que puedan llevar a cabo. La vieja concepción de la causa expropiandi como necesariamente relacionada con la realización de obras o la implantación de servicios de titularidad pública ha dejado paso, en la compleja y cambiante sociedad contemporánea, a una nueva configuración de la potestad expropiatoria --que coexiste con la anterior-- como instrumento al servicio de políticas de orden sectorial relacionadas con la consecución de finalidades de interés social de la más variada índole, de las que no cabe excluir, desde luego, las de orden económico, recreativo y turístico".

Resulta inadecuado extendernos sobre la expropiación forzosa mas si afirmar la improcedente invocación de tales artículos para reputar administración pública con capacidad expropiante a la "Fundación Semana Verde de Galicia". No solo no estamos frente a una administración local, autonómica o estatal con base territorial , que si serian competentes para acordar la expropiación sino que, hubo de aprobarse por el Parlamento gallego la Ley 10/1992, de 30 de julio para declarar las obras de construcción del recinto ferial como de interés social atribuyendo la condición de beneficiario a la "Fundación Semana Verde", art. 2 LEF, declaración absolutamente distinta de la de utilidad pública implícita en todos los planes de obras y servicios de las citadas administraciones territoriales, conforme al art. 10 LEF, o de la declaración legal de utilidad pública existente en múltiples leyes sectoriales (carreteras, minas, canalizaciones de gas, etc.). Podrá ser más o menos afortunada en su redacción aquella norma autonómica así como lo depuesto por algún miembro de la "Fundación Semana Verde de Galicia" pero ello no implica entender que atribuya la condición de expropiante a quién solo puede ostentar la de beneficiaria ni convertir una obra de titularidad privada en titularidad pública.

Tampoco procede explayarse sobre el articulado de la sucesivas leyes de contratación del estado invocadas sosteniendo que bajo la denominación de contratos de obras se encuentran comprendidos la construcción de edificios. Es cierto que el contrato de autos incorpora como normativa aplicable en la interpretación de aquel la LCE 1975 mas tal hecho por si mismo no confiere una determinada naturaleza a un contrato ni menos aún a la entidad contratante de la que emana. Basta para ello mencionar por un lado, que el contrato para la ejecución de obras del recinto ferial tras señalar que el mismo constituye la ley entre las partes y en lo no previsto se someten a las previsiones de la LCE 1975 y su amplia normativa de desarrollo y por otro establece que las cuestiones litigiosas surgidas sobre interpretación, modificación, resolución y efectos del citado contrato, serán resueltas por el órgano de contratación "Fundación Semana Verde de Galicia" cuyos acuerdos podrán ser revisados ante la jurisdicción civil ordinaria. Pero lo significativo es que pese a su elevado importe no consta se siguieran requisitos esenciales de la contratación pública que evidenciasen esa pretendida naturaleza: ni fue formalizado en documento notarial incorporando la amplia documentación exigida por la LCE 1975 ni tampoco consta intervención fiscalizadora del mismo, formalidades que no puede ignorar la recurrente dada su notoria condición de licitadora de obras.

Finamente en este apartado insistir en que la sentencia de instancia analiza la adjudicación del contrato de obras por el Patronato tras el pertinente concurso por razones de transparencia aunque fue constatada la posibilidad de contratar directamente. Observa como significativo que la "Fundación Semana Verde de Galicia", pese al alegato de ejercicio de potestades típicamente administrativa, ni dirigió las obras ni controló su ejecución como exigía la LCE 1975. En realidad subraya la Sala de instancia que se produjeron múltiples reuniones entre la contratista y la contratante en las que no se adoptaban acuerdos formales sobre el desarrollo del contrato y sus modificaciones salvo el acordado el 25 de septiembre de 1992 en que se introducen modificaciones esenciales. Sienta, además, que la contratista sustenta todas las modificaciones habidas en el principio de consentimiento entre ambas partes o en que las introducidas por ella han sido aceptadas por la Fundación Semana Verde de Galicia lo que se aviene mal con el principio expuesto. Base fáctica que, pese a la singularidad del motivo ya que nos desenvolvemos en el examen de la competencia o no de este orden jurisdiccional, hemos de respetar no solo por ajustarse a lo declarado en sentencia sino también por concordar con lo obrante en las actuaciones.

Volvamos al ámbito subjetivo de la Fundación a la que atribuye la recurrente una forma de gestión directa de servicios locales conforme al art. 67.2 RSCL. En tal argumento no procede entrar al constituir una cuestión nueva. Constituye doctrina reiterada de esta Sala que el respeto de las características esenciales del recurso de casación exige que no se introduzcan cuestiones no debatidas en instancia por cuanto se desnaturalizaría el debate procesal excediendo de las potestades de casación (sentencias de 15 de marzo de 1995, 5 de julio de 1996, 30 de enero de 1999, 12 de mayo de 1999, 15 de octubre de 2001, 9 de marzo de 2005). Al mismo tiempo se ve concernido el derecho de defensa de la parte recurrida, y por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el art. 24.1 CE, pues un hipotético examen de cuestiones no consideradas en instancia afectan a las posibilidades de alegación y prueba que corresponden a aquel momento procesal.

Adiciona que la "Fundación Semana Verde de Galicia" fue creada por entidades públicas con lo que, llama, colaboración marginal de la Asociación Ferial de Silleda. Mantiene que ha sido constituida para satisfacer necesidades de interés general mediante una actividad de fomento, ferias, que constituye competencia propia de la Comunidad Autónoma y una competencia municipal. Defiende que esta casi absolutamente capitalizada por la administración en razón a la financiación del plan de infraestructuras así como la presencia mayoritaria pública de la administración en el Patronato que personaliza en distintos cargos (Presidente de la Xunta de Galicia, Conselleiros de Industria e Comercio, Conselleiro de Agricultura, Ganadería y Montes, etc.).

Dejamos consignado en el primer fundamento que la Sala de instancia destaca que la Asociación Ferial de Silleda contribuye con todo su patrimonio inmueble, constituido por los terrenos edificaciones e instalaciones en recinto ferial de Silleda que no aparece valorado mientras la Junta se compromete a aportar, inicialmente no con carácter periódico, más de cinco mil seiscientos millones con cargo a diversos ejercicios presupuestarios para financiar las obras de infraestructuras de la nueva fundación. Resalta también que el presidente de la Asociación Ferial de Silleda es designado presidente ejecutivo de la Fundación integrada por cinco miembros de aquella, cuatro de la Xunta de Galicia, y uno por cada uno de las restantes entidades fundadoras que, dada su distinta procedencia, no pueden ser tomadas en consideración conjunta. Valora la sentencia el peso de los fundadores privados en relación con su organización estatutaria antiformalista en la que el Presidente de la Xunta de Galicia carece de función ejecutiva alguna al ser honorífica su representación. Elementos todos que no pueden conducir a entender que la gestión se encontraba, en el momento de la contratación, controlada por las administraciones públicas en función de la composición de su Patronato sin que las ulteriores vicisitudes en la composición de la "Fundación Semana Verde de Galicia" y de sus miembros, probablemente en aras a adaptarse al nuevo marco LF/2002, pueda ser examinada en sede casacional.

Ya al amparo del art. 88.1.d) LJCA, si bien con el mismo fin que en el motivo inicial por lo que subsidiariamente cita también el art. 88.1.a) LJCA, invoca infracción del art. 1 de la Directiva 93/37/CEE, de contratos de obras públicas no en cuanto a la ejecución o adjudicación del contrato sino para pretender que este orden jurisdiccional es el que debe enjuiciar la contratación de autos. A "efectos interpretativos" pretende que la "Fundación Semana Verde de Galicia" se incardina en el citado artículo que comprende como organismos de derecho público cualquier organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los Entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éste últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los Entes territoriales u otros organismos de derecho público.

Señala la "Fundación Semana Verde de Galicia" que no figura en el Anexo de organismos y entidades del estado español que acompañan a la Directiva al tiempo que niega su condición de organismo de derecho público así como que la Directiva no se refiere a la sujeción de los contratos públicos al orden jurisdiccional contencioso administrativo por cuanto se trata de una cuestión en la que los Estados miembros gozan de libertad soberana. No obstante argumenta que se respetó una de las reglas básicas de la citada Directiva como fue la transparencia mediante la convocatorio pública del concurso.

El motivo debe ser rechazado. Una cosa es la regulación sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras en que la normativa comunitaria pretende garantizar la libertad de establecimiento y la libre competencia mediante reglas comunes de publicidad contractual, de participación y de adjudicación, es decir la más absoluta trasparencia en la adjudicación de la contratación pública que no prime a las empresas nacionales y otra distinta el orden jurisdiccional competente para conocer de un determinado contrato que se decidirá de acuerdo con las normas procesales de cada Estado Miembro. Son notorias las condenas al Reino de España del Tribunal de Justicia de las comunidades por el incumplimiento de la citada Directiva (sentencia de 16 de octubre de 2003) y otras (sentencia de 15 de mayo de 2003) en el contexto de diversas directivas comunitarias sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y servicios. Pero resulta forzada la invocación de normas sustantivas para resolver una cuestión procesal máxime cuando los fines de aquellas nada tienen que ver con la pretensión suscitada.

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA invoca infracción del art. 2 de la Directiva 80/723/CEE (modificada por Directiva 85/413 CEE) en cuanto ha definido el concepto de influencia dominante de los poderes públicos en las empresas cuando poseen la mayoría del capital suscrito, dispone de la mayoría de votos inherentes a las participaciones emitidas y pueden designar más de la mitad de los miembros del órgano de administración a fin de regular la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados Miembros y las empresas públicas. Sostiene que en tal situación se encuentran las administraciones en relación con la "Fundación Semana Verde de Galicia".

Opone la "Fundación Semana Verde de Galicia" que no solo no es un poder público sino que la Directiva, al igual que la referida en el motivo precedente, se refiere a la transparencia y no determina la sumisión a un orden jurisdiccional concreto. También muestra su rechazo la Xunta de Galicia por entenderlo inaplicable al supuesto de autos.

La citada Directiva pretende salvaguardar que los Estados Miembros no concedan ayudas incompatibles con el mercado común tanto a las empresas públicas como privadas garantizando la transparencia de las relaciones financieras en lo que se refieren a compensación de las pérdidas de explotación, concesión de ventajas financieras en forma de no recuperación de créditos, etc. cuestiones absolutamente ajenas al debate procesal.

El motivo debe ser rechazado por cuanto no pueden extrapolarse los conceptos y situaciones allí contemplados, al igual que en el apartado precedente con un objeto muy determinado, a la cuestión debatida en instancia: la reclamación de unas liquidaciones contractuales derivadas de un contrato concertado con una fundación privada.

Al amparo del art. 88 d) por infracción del art. 2.2. TRLCAP que sujeta a las prescripciones del apartado anterior los contratos de obras subvencionados por la administración en más del cincuenta por cien lo que, aduce, aconteció con la aportación económica de la Xunta de Galicia.

Muestra su oposición la administración autonómica mientras la "Fundación Semana Verde" mantiene que, en su caso, sería de aplicación a la adjudicación del contrato, que no es el caso, pero no a su ejecución.

El motivo debe ser rechazado. Por un lado el TRLCAP del año 2002 no constituye norma vigente al tiempo de la concertación contractual por lo que su alegato para negar la condición de fundación privada a la "Fundación Semana Verde de Galicia" respecto de una concertación contractual suscrita en 1992 resulta inapropiado. Por otro somete a las entidades independientes o no vinculadas a las administraciones públicas a unas exigencias de publicidad, procedimiento de licitación y formas de adjudicación que, independientemente, de su respeto no constituye el eje de la controversia.

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción art. 110 del Texto refundido de Régimen Local de 1986 relativo a los consorcios que defiende es lo que se encuentra detrás de la Fundación en razón a su constitución voluntaria, personificación independiente, fines de interés público. Adiciona que el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en sentencia de 25 de enero de 2001 así califico a la "Feria Muestrario Internacional de Valencia".

Rechaza el motivo la administración autonómica recurrida mientras la "Fundación Semana Verde" opone que constituye cuestión nueva no tratada en la sentencia ni alegada en instancia.

Hemos de reiterar lo antes manifestado acerca de que es absolutamente necesario en aras al respeto de las características esenciales del recurso de casación que no se introduzcan cuestiones no debatidas en instancia por cuanto se desnaturalizaría el debate procesal excediendo de las potestades de casación (sentencias de 15 de marzo de 1995, 5 de julio de 1996, 30 de enero de 1999, 12 de mayo de 1999, 15 de octubre de 2001, 9 de marzo de 2005). Al mismo tiempo se ve concernido el derecho de defensa de la parte recurrida, y por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el art. 24.1 CE, pues un hipotético examen de cuestiones no consideradas en instancia afectan a las posibilidades de alegación y prueba que corresponden a aquel momento procesal.

No obstante adicionamos que en diversas ocasiones ha conocido la jurisdicción civil de recursos pronunciándose en cuanto al fondo respecto a contratos de obras de ampliación de Ferias de Muestras en municipios de gran importancia, Valencia o Bilbao, así en las sentencias de 28 de diciembre de 1998 y 12 de enero de 1999.

Es razonable en cuanto que la promoción de certámenes feriales perfectamente se acomoda a uno de los fines de interés social que da cobertura a la expropiación forzosa mas no tiene porque conllevar la gestión de un servicio público si previamente no ha obtenido tal calificación.

Por ello en la de 17 de julio de 1999 reiterando lo vertido en otra de 9 de octubre de 1987 ha dicho la Sala primera o de lo civil de este Tribunal en una reclamación frente a un Consorcio administrativo: "Para distinguir entre los contratos privados y los administrativos, prescindiendo del tradicional criterio de las cláusulas exorbitantes o derogatorias del derecho común, hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando haya sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en la acepción más amplia, para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares, sentido lato que igualmente inspira el art. 4 LCE, modificado en parte por L 5/1973 de 17 de Marzo, cuya regla 2ª comprende la actuación típica que el órgano administrativo desarrolla en el ámbito de su cometido funcional, a lo que debe añadirse el principio de autointegración del ordenamiento administrativo, al disponer el precepto que en caso de silencio contractual o legal serán la propia ley y los principios generales inspiradores los que han de regir como supletorios, en lugar de acudir a la regulación "ius privatista".

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1999, 28 de mayo de 1984, 31 de julio de 1993, 17 de julio de 1995 y 25 de octubre de 1996 en relación al poder adjudicador que entiende subyace realmente detrás de empresas municipales, patronatos de viviendas, patronatos municipales de Fiestas a que se refieren las antedichas sentencias. Cita también la sentencia de 20 de septiembre de 1988 asunto Gebroeders del Tribunal de Justicia de las Comunidades en cuanto a que el derecho europeo hace caso omiso de las formas de contratación y establece una noción funcional del concepto poder adjudicador.

Se oponen también las partes recurridas con argumentos similares a los manifestados en los apartados anteriores.

Las sentencias invocadas de este Tribunal Supremo hacen mención a supuestos en que prácticamente existía una plena identidad entre las sociedades municipales de gestión de determinados servicios municipales (agua, vivienda) o patronato municipales encargados de la celebración de festejos locales por lo que resulta inapropiada su invocación.

Otro tanto acontece con la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades que lo que garantiza, al igual que la mayor parte de la jurisprudencia comunitaria sobre la contratación, es la libertad de concurrencia para garantizar una competencia real entre las empresas que concurran a un procedimiento de licitación en una contratación pública de obras garantizando la máxima transparencia en los criterios de participación y selección de los contratistas. Situación aquí no controvertida pues, independientemente de la naturaleza privada de la "Fundación Semana Verde de Galicia" la recurrente fue la adjudicataria en el concurso convocado al efecto y no un tercero al que le hubiera sido conculcado el citado principio.

Al amparo del art. 139 LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, fijándose como límite como honorarios de letrado la suma de 2.000 euros a satisfacer a cada una de las partes recurridas sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitutución,