STS, 8 de Mayo de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia el 18 de julio de 1995, cuyo fallo dice:

Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Marí Trini , contra acuerdos del Consejo General y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real, denegatorios de la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la localidad de Almadén solicitada por la misma, debemos declarar y declaramos ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas, manteniendo las mismas en su contenido; todo ello sin costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugnan las resoluciones del Consejo General y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real denegatorios de la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la localidad de Almadén, al amparo de lo establecido en el artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, en la zona por la que divide al pueblo la carretera nacional 502 de Norte a Sur.

La sentencia de 3 de mayo de 1995 no acepta las delimitaciones del núcleo hechos de manera artificial; exige la concurrencia de algún elemento delimitador del núcleo; y exige la existencia de un núcleo de más de dos mil habitantes y que la nueva farmacia diste, al menos, 500 metros de la más próxima.

De los documentos y planos se deduce que la delimitación del núcleo se produce sólo en el plano y no aparece elemento definidor alguno del mismo natural o artificial. No tiene tal carácter la Carretera Nacional 502, la cual se transforma a su paso por la población de Almadén en calles del citado municipio. No existe, por tanto, núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico.

Según la jurisprudencia, el núcleo no se limita por la sola existencia o presencia de una carretera o un ferrocarril, sino que es preciso que se acredite que los mismos comportan una dificultad para el servicio frente a la dificultad habitual o normal de la comunicación en el casco urbano. En el presente supuesto no se ha acreditado dicha dificultad. Como se recoge en los documentos obrantes en el expediente, el tráfico mayoritario en las travesías del núcleo urbano que forman parte de la carretera N- 502, a su paso por Almadén, es el de los desplazamientos interiores y no existe impedimento alguno para que los peatones puedan cruzar de un lado a otro de las calles en que se transforma la carretera y existen pasos de peatones en lugares estratégicos que coinciden con la mayor demanda planteada. La señalización semafórica fue retirada por diversas causas, principalmente por no considerarse sumamente necesaria en aquel momento.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Marí Trini se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, así como la corriente doctrinal sobre núcleo de población.

Olvida el juzgador a quo la corriente doctrinal sentada por el Tribunal Supremo según la cual existe núcleo de población en función de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población (sentencias de 10 de junio de 1987 y 12 de septiembre de 1994, entre otras).

Concurren los elementos requeridos para la existencia de ese carácter diferenciador. En el expediente se ha demostrado que en el año 1992 hubo en la N. 502 a su paso por la población de Almadén cinco accidentes de circulación en los que se vieron implicados peatones; el hecho de que cambie el nombre de la Carretera no determina la pérdida de su carácter diferenciador; la zona Este-Sur alberga hoy ya dos tercios de la población, lo que supone más de seis mil personas. Ello supone indefectiblemente una mejora del servicio a la población. Las oficinas de farmacia existentes en Almadén están todas en la zona Oeste, al otro lado de la Carretera; desde la Carretera al final del casco en su zona Sur-Oeste hay cerca de dos mil metros de distancia, por lo que la nueva farmacia se encontraría a mil metros de la que se encuentra a diez metros al otro lado de la Carretera.

Todo lo alegado está demostrado en autos con la documental practicada. Es revelador el informe de 28 de abril 1994 y el plano que el Ayuntamiento acompañó con el mismo. En la certificación del Ayuntamiento de Almadén figuran, entre otros centros y lugares, dos residencias de ancianos, Hogar del pensionista y Centro de Salud, instalaciones que de por sí justifican la apertura de la nueva Oficina.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se case la recurrida de 18 de julio de 1995 y se declare que ha lugar a conceder al recurrente la autorización para proceder a la apertura de la Oficina de Farmacia en la Forma Este-Sur de la población de Almadén.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La recurrente pretende convertir el recurso de casación en una segunda instancia, sin respeto alguno para la valoración de la prueba efectuada por la sentencia impugnada. Cita las sentencias de 12 de enero de 1994 y 5 de octubre de 1993.

La sentencia recurrida se ajustó a los preceptos que establecen el principio de imperio de la Ley.

El recurso no respeta los hechos establecidos, pues sostiene que el núcleo propuesto reúne los requisitos exigidos, en contra de lo apreciado en la sentencia, y prescinde de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cita la sentencia de 16 de julio de 1993, así como las de 2 de septiembre de 1993, 27 de septiembre de 1993, 5 de octubre 1993, 8 de octubre 1993, 13 de octubre de 1993, 10 de noviembre de 1993, 13 de noviembre 1993, 30 de noviembre de 1993, 14 de diciembre de 1993, 16 de diciembre de 1993 y 23 de diciembre de 1993, en las que se mantienen criterios que obligan a la estimación del recurso, pues se establece la prohibición de discutir las cuestiones fácticas ya resueltas por la sentencia recurrida.

Cita, asimismo, las sentencias de 14 de abril de 1994, 8 de marzo de 1988 y 2 de mayo de 1983.

La sentencia impugnada manifiesta de forma terminante que aquello que la recurrente consideraba como constitutivo del núcleo de población no reunía las condiciones indispensables para ello.

Cita, como manifestación de la última jurisprudencia sobre núcleos de población, el auto de 7 de abril de 1997, las sentencias de 4 de junio de 1997, 9 de julio de 1997 y 15 de octubre de 1997, el auto de 22 de diciembre de 1997, y las sentencias de 22 de enero de 1998, 13 de febrero de 1998 y 11 de marzo de 1998.

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, confirmando la sentencia impugnada y condenando en costas a la parte recurrente.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Augusto y D. Gabino se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La delimitación del núcleo urbano no puede hacerse de forma artificial en el plano.

El carácter diferenciador que se pretende asignar a la Carretera N-502 no puede prosperar, pues la citada carretera se convierte en una serie de calles en su travesía por Almadén y no existe riesgo o peligro en atravesarla.

La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo no se corresponde con la que se manifiesta en el recurso. Cita las sentencias de 17 de marzo de 1986 y 18 de octubre de 1995 sobre núcleo urbano aislado, cuyas circunstancias no concurren en el caso examinado. En este caso, en efecto, una población de 8 200 habitantes está atendida por cuatro farmacias y la distancia mínima de una farmacia a la zona que se pretende con dificultades de abastecimiento es de siete metros.

No son admisibles las manifestaciones genéricas de que se infringe la jurisprudencia y de que la población de Almadén ha aumentado en habitantes.

Termina solicitando que se desestime el recurso y se confirme en todos sus extremos la sentencia impugnada.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Carlos Alberto y Dña. María Virtudes se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El recurso de casación no constituye una nueva instancia en la que se pueden entrar a valorar nuevamente la prueba.

Sin embargo, cabe precisar que en el año 1992 no hubo cinco accidentes de circulación, sino que en los últimos cinco años sólo hubo cinco accidentes.

En la zona que la recurrente denomina zona Este-Sur no hay en la actualidad seis mil habitantes, y no se ha producido un incremento de los 3 600 habitantes de la primera certificación.

La certificación de habitantes solicitada por la recurrente no abarcaba la totalidad del núcleo seleccionado por ella sobre el plano.

No es cierto que la zona Este-Sur sea aquella por la que Almadén se han extendido, como se desprenden de los planos.

Almadén no ha dejado de perder población.

No ha existido una ampliación del casco urbano desde hace treinta años, descontando la edificación del parque de bomberos, el instituto de bachillerato y el ambulatorio.

Es cierto que las dos residencias de ancianos y el hogar del pensionista se encuentran dentro de la zona seleccionada, pero basta ver su situación para comprobar que se encuentran a 500 metros de las farmacias existentes.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1997 y 15 de octubre de 1997 en relación con la insuficiencia de carreteras que constituyen en la práctica calles de la población y la necesidad de existencia de dificultad de comunicación especial.

Cita la sentencia de 5 de noviembre de 1996 sobre el núcleo de población.

Cita la sentencia de 28 de septiembre de 1996 sobre homogeneidad de los núcleos de población, así como la sentencia de 23 de febrero 1990, según la cual del beneficio de la apertura de la nueva Oficina han de participar todos los pobladores de los núcleos de población.

En el caso examinado la mayoría de los habitantes tendrán más cerca alguna de las farmacias existentes, pues se trata de una zona extensa e irregular.

Cita la sentencia de 15 de octubre de 1997.

Sobre el requisito de la población en el supuesto núcleo afirma que si de la población total de las zonas seleccionadas se descuentan los habitantes que se encuentran a menos de quinientos metros de una Oficina de farmacia existente la población no sólo disminuiría considerablemente, sino que el supuesto núcleo quedaría dividido.

La zona seleccionada por la recurrente son en realidad tres zonas distintas.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 3 de mayo de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Marí Trini contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 18 de julio de 1995, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuerdos del Consejo General y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real, denegatorios de la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la localidad de Almadén solicitada por la recurrente.

En el motivo primero y único, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, así como de la jurisprudencia sobre núcleo de población, se alega, en síntesis, que: a) según la jurisprudencia existe núcleo de población en función de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población; b) concurren los elementos requeridos para la existencia de dicho elemento: aislamiento por la N-502 a su paso por la población de Almadén, población suficiente y distancia con las oficinas de farmacia existentes.

El motivo debe ser desestimado.

El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada, (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001), que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43), encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis (en favor de la libertad) se han de aplicar completando el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978 para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

El artículo 3.1 b) del Real Decreto limita el establecimiento de Oficinas de Farmacia, con arreglo al criterio de que el número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes, salvo cuando concurra, entre otras, la circunstancia de que la oficina que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes.

El concepto de núcleo de población, que se erige en requisito básico en el supuesto examinado, ha sido definido por la jurisprudencia. Esta Sala, también en doctrina reiterada, ha declarado que para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio. Por otra parte, no se pueden computar a los efectos del núcleo de población en el servicio farmacéutico, los habitantes tenidos en cuenta o valorados para otro núcleo, a no ser que dentro de ese núcleo, se hubiera producido un aumento de población y concurrieran las circunstancias exigidas para apreciar la existencia de un subnúcleo con entidad propia y población suficiente (v. gr., sentencia de 21 de julio de 2000). Estos son, pues, los requisitos cuya concurrencia resulta necesaria, con independencia del beneficio que la apertura de la nueva Oficina pueda suponer para los pacientes.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste.

La segunda parte de la argumentación en que se funda este motivo de recurso debe ser desechada en virtud de esta doctrina.

Sostiene, en efecto, la parte recurrente, que concurren los elementos requeridos para la existencia de un núcleo de población que legitima la apertura de una nueva oficina de farmacia. Esta afirmación, sin embargo, es incompatible con la apreciación de la prueba efectuada por la sentencia de instancia.

La alegación de que la delimitación del núcleo de la población deriva del aislamiento generado por la presencia de la carretera nacional N-502 a su paso por la población de Almadén, no se aviene con las afirmaciones de la sentencia. En ella se dice que la delimitación del núcleo se produce sólo en el plano y no aparece elemento definidor alguno del mismo natural o artificial, pues no tiene tal carácter la Carretera N-502, la cual se transforma a su paso por la población de Almadén en calles del citado municipio. Se explica, además, que el tráfico mayoritario en las travesías del núcleo urbano que forman parte de la carretera N-502, a su paso por Almadén, es el de los desplazamientos interiores; no existe impedimento alguno para que los peatones puedan cruzar de un lado a otro de las calles en que se transforma la carretera y existen pasos de peatones en lugares estratégicos que coinciden con la mayor demanda planteada.

Basta esta afirmación fáctica, que aparece razonablemente fundada en el examen de la prueba -en cuyo acierto o desacierto no podemos entrar-, para concluir que falta uno de los requisitos indispensables para que pueda prosperar la pretensión actora.

Las alegaciones del recurrente en el sentido de que la zona Este-Sur de Almadén, en la que pretende ubicarse la nueva farmacia, alberga hoy ya dos tercios de la población, lo que supone más de seis mil personas, y la de que la nueva farmacia se encontraría distante de las ya existentes devienen indiferentes desde el momento en que se registra la ausencia del elemento fundamental requerido para la autorización: la existencia de un núcleo de población o de un subnúcleo dentro de dicho núcleo con entidad suficiente.

No se aprecia, en suma, que la sentencia impugnada haya incurrido en la infracción del ordenamiento jurídico que se denuncia.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,