ATS 358/2015, 12 de Febrero de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2146/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 358/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 19 de septiembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 49/2013 , dimanante del procedimiento sumario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Calatayud, por la que se condena a Celso , como autor, criminalmente responsable, de siete delitos continuados de exhibición de material pornográfico, previsto en el artículo 186 del Código Penal, en concurso medial con otros siete delitos continuados de exhibición obscena ante menores del artículo 185 del mismo texto legal , a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, por cada uno de ellos, y con prohibición de aproximarse a Ernesto ., Federico ., Franco ., Gustavo ., Ildefonso ., Jesús . y a Laureano ., a sus personas, a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro que frecuenten a menos de 150 metros así como de comunicarse con ellos por periodo de tres años. Así mismo, se condena a Celso al pago de las 7/12 partes de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Celso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Marcos Juan Calleja García, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 185 y 186 del Código Penal ; como segundo motivo, con carácter subsidiario al anterior, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 185 y 186 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 185 del Código Penal ; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 185 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 185 y 186 del Código Penal .
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Considera que debería haber sido sancionado como autor de un único delito continuado de los artículos 185 y 186 del Código Penal , con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, en lugar de apreciar siete delitos de exhibición de material pornográfico en concurso medial con siete delitos continuados de exhibición obscena.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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Conforme al relato de hechos probados, el acusado, entre principios de 2012 y julio de 2103, consiguió acercarse a varios menores de edad, en torneos de fútbol, en bares y a través de redes sociales, invitándoles a acudir a su domicilio en Calatayud, para ver la televisión, jugar o videojuegos o tomar refrescos. A continuación, el acusado les proponía ver películas de contenido pornográfico y, en algún caso, se ofrecía a masturbar a alguno de ellos, o se masturbaba en su presencia.
Así en concreto actuó con los menores: Ernesto ., de 13 años de edad, cuando sucedieron los hechos; Jesús ., de 12 años de edad, cuando sucedieron los hechos; con Federico ., de doce años de edad, cuando sucedieron los hechos; Franco ., de dieciséis años, cuando sucedieron los hechos; con Gustavo ., de 13 de años, cuando sucedieron los hechos; Ildefonso ., de 13 años de edad, cuando sucedieron los hechos: y Laureano ., de dieciséis años, cuando sucedieron los hechos.
No se dan, por lo tanto, las condiciones para la consideración de que todas y cada una de las acciones citadas conformen un único delito continuado. Expresamente, el artículo 74.3º del Código Penal excluye de las reglas previas de ese precepto, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, lo que no acontece en el presente supuesto. Correctamente, la Sala ha apreciado la continuidad delictiva, por la razón expresada, respecto de las acciones cometidas con respecto a cada uno de los menores, pero no a la totalidad de ellos. Siendo varias las víctimas no es posible apreciar un único delito continuado referido a todas ellas, en conjunto.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como segundo motivo, con carácter subsidiario al anterior, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 185 y 186 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Considera indebidamente aplicados los preceptos citados, en relación con el menor Ernesto ., pues cuando ocurren los hechos tenía cumplidos los trece años de edad y consintió en determinados contactos sexuales con el condenado, por lo que procedería la absolución, al reconocerse expresamente en sentencia la libertad sexual del menor y su capacidad para consentir los contactos sexuales sin prevalimiento del acusado.
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El motivo carece de fundamento. El artículo 185 del Código Penal sanciona a quien ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces. El límite de edad de la menor debe, por lo tanto, ser la que se refiere, con carácter general, en el Código Civil (artículo 315, sin que juegue el límite de los trece años de edad que se recoge en el artículo 183 del Código Penal y, anteriormente a la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el artículo 181.2º del mismo texto legal , referido a la incapacidad de otorgar consentimiento para las relaciones sexuales).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 185 del Código Penal .
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Considera que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, la Audiencia Provincial ha incurrido en una indebida aplicación del artículo 185 del Código Penal , en lo que se refiere al delito continuado de exhibicionismo en relación con el menor Federico ; por dos razones: la primera, porque no hubo dolo del condenado al mostrar sus órganos genitales, y la segunda, porque no hubo delito continuado, pues se narra un único episodio de exhibicionismo.
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Conforme al relato fáctico de la sentencia, el menor Federico ., de doce años de edad, cuando sucedieron los hechos, acudió, por primera vez, al domicilio del acusado en compañía del también menor Jesús ., que fue quien le introdujo. Una vez allí, y tras jugar a la Play Station y tomar unos refrescos, lo abandonaron. El menor volvió a la vivienda del acusado, una semana más tarde acompañado de los menores Gustavo ., Ildefonso . y Jesús . y, después de jugar a la Play station, el acusado les puso una película pornográfica y les invitó a masturbarse en grupo, diciéndoles que "el que no quisiera, se fuera a la cocina". Jesús abandonó el salón, pero se asomó a esta misma estancia, viendo cómo tanto el acusado cómo los restantes menores que allí estaban visionando la película, se masturbaban. Finalmente, se declara probado que, en posteriores ocasiones, eran los menores los que le pedían al acusado que pusiese las películas pornográficas.
La conducta descrita - de la que el fáctum de la sentencia da a entender que se repite varias veces (en posteriores ocasiones) - implica, igualmente, la concurrencia del dolo preciso. Conscientemente, el acusado expuso al menor al visionado de películas de contenido pornográfico y a la exhibición por parte del acusado de sus genitales y las de sus compañeros, dando satisfacción al tipo penal, que protege la indemnidad y el buen desarrollo en todos los órdenes de personas inmaduras. El artículo 186 del Código Penal se refiere a quien, por cualquier medio directo, exhibiere material pornográfico a menores o incapacitados y el artículo 185 del Código Penal a quien ejecutare actos de exhibición obscena ante menores de edad. En el presente supuesto, el acusado desplegó esa conducta, de modo que el menor pudo contemplar tanto la exhibición de las películas pornográficas como la acción de los menores y del propio acusado masturbándose.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 185 del Código Penal .
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Considera indebidamente aplicados los preceptos citados, en relación con el menor Laureano ., porque, de conformidad a los hechos declarados probados, no se ha acreditado que viese películas pornográficas y porque simplemente en ellos se narra un único episodio de masturbación ante el menor, por lo que no cabe apreciar la continuidad delictiva.
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La argumentación del recurrente contradice el relato de hechos probados. En el punto 7 del fáctum de la sentencia, se expresa que el menor Laureano ., nacido el NUM000 de 1996, contactó con el acusado, a finales de 2012, porque trabajaba en la misma empresa que su padre y le pidió ayuda con el ordenador. Laureano acudió hasta tres veces al domicilio del acusado, quien le invitó a ver películas de contenido pornográfico y ante quien el acusado se masturbó.
El relato se refiere al menos a tres ocasiones, con identidad de víctima y de modo de proceder, repetidas con separación temporal, aunque, a la vez, con proximidad. Se da, por lo tanto, la base para la apreciación de la continuidad delictiva.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
