STS, 23 de Enero de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:226 |
| Número de Recurso | 8/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8/05, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz Cuellar en nombre y representación de doña Melisa, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, en el recurso núm. 1298/00 interpuesto por doña Susana contra la resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de fecha 22 de junio de 1999, desestimatoria del recurso ordinario contra acuerdo de 6 de octubre de 1998 en el que se denegó la autorización para apertura de nueva farmacia en Premia de Mar. Ha sido parte recurrida doña Susana representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Estevez Fernandez Novoa.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1298/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 1298 de 2000, promovido por doña Susana contra la resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya, a la que se contrae la presente litis, y la anulamos, por no ajustarse a derecho, declarando derecho de la recurrente a instalar una nueva oficina de farmacia en el núcleo designado en su solicitud de fecha 2 de enero de 1990; sin hacer especial condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Melisa se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de enero de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La representación procesal de doña Susana formalizó con fecha 7 de junio de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
Por providencia de 27 de noviembre de 2007, se señaló para votación y fallo el 16 de enero de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de doña Melisa interpone recurso de casación 8/2005 contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2004 en el recurso contencioso administrativo núm. 1298/00 deducido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por doña Susana contra la resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de fecha 22 de junio de 1999 desestimatoria del recurso ordinario contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 6 de octubre de 1998 mediante el que se denegó la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en Premiá de Mar en el núcleo designado en su solicitud de fecha 2 de enero de 1990.
Identifica la Sala de instancia el acto impugnado en su PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO procede a reproducir el contenido de su sentencia de 13 de octubre de 2003 dictada en el recurso contencioso administrativo 420/2001 relativo a la impugnación de una denegación de apertura de una oficina de farmacia en la misma Area Básica de Salud siendo idéntico el motivo denegatorio: ausencia de consideración de núcleo el designado.
Expresa la Sala que resuelve con arreglo a la normativa aplicable a la fecha de la solicitud, esto es el RD 909/1978, de 14 de abril.
Adiciona la doctrina jurisprudencial aplicable bajo tal norma en lo que se refiere a la aplicación de la doctrina "pro apertura" para las solicitudes en núcleos de población de, al menos, dos mil habitantes.
Tras ello valora la documentación aportada al expediente y a los autos. Considera que hay un núcleo de población delimitado por la Autopista, por la carretera Nacional II, por los lindes de otros términos municipales y por la carretera de Premià de Mar a Premià de Dalt. Concluye que, en el momento de la solicitud "la carretera no disponía de semáforos dando lugar incluso a protestas ciudadanas que se reflejaron los medios de comunicación" y que "la existencia de una antigua fábrica de gas, protegida urbanisticamente, suponía una incomodidad manifiesta para acceder al resto de la población". No reputa artificiales los límites.
En cuanto al cómputo de los habitantes recuerda también la jurisprudencia al respecto para concluir debe valorarse la población flotante debidamente acreditada según consta en informe emitido por Estadística respecto al Distrito y Sección controvertido. Rechaza, por tanto, la afirmación colegial respecto a la ausencia de justificación de la población flotante por distritos.
Finalmente examina la cuestión de la distancia respecto a las farmacias ya instaladas que ha de medirse del núcleo a sus linderos. Y en el caso enjuiciado considera que las más próximas se encuentra a distancias que superan los quinientos metros como acredita la prueba pericial.
Tras ello en el TERCER fundamento estima el recurso "sin perjuicio de que se determine por los órganos competentes la preferencia de las solicitantes en virtud del momento de su solicitud". Pronunciamiento que no se eleva al fallo mas no por ello debe ser obviado.
Con carácter previo al examen del recurso dejamos constancia de que la sentencia de 13 de octubre de 2003, que procede a reproducir la aquí impugnada, devino firme tras haber declarado la Sección Primera de este Tribunal la inadmisión del recurso de casación por defectuosa preparación mediante auto de 19 de mayo de 2005 dictado en el recurso de casación 9589/2003.
Un primer motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA aduce quebranto del art. 3.1.b) del RD 909/78 de 14 de abril, en cuanto a la determinación del núcleo homogéneo y diferente y la jurisprudencia que lo desarrolla. Invoca la STS 24 mayo 2000 y la STS 8 abril 2003 y en cuanto proscribe la delimitación artificial de un núcleo de población, las sentencias de 24 mayo 2000, 14 de diciembre 1995, 23 de mayo 1995, 22 de febrero 1995 en cuanto a la no consideración como obstáculo de carreteras que constituyen vía urbana.
Aduce que el criterio de la sentencia infringe lo establecido en las STS de 14 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1995 y 22 de febrero de 1995, acerca de que una vía urbana con dificultad de tráfico, por otro lado no reflejada en la sentencia, no puede ser considerada obstáculo separador. Reputa artificial la delimitación.
Opone la parte recurrida que la sentencia no solo valora la carretera como elemento separador sino también la antigua Fábrica de gas, así como la inexistencia de semáforos por lo que queda debidamente acreditado el núcleo.
Un segundo motivo también al amparo del art. 88.1.d) LJCA esgrime vulneración del art. 3.1.b) en cuanto al cómputo de la población y la jurisprudencia que lo desarrolla: STS 30 de enero 1998, 20 de octubre 1998, 11 de octubre 2000, 28 abril 2003 en cuanto a la acreditación indubitada de la existencia de población flotante y exigencia de acreditación de la causa de la permanencia de la población flotante, STS 5 de junio 2002 sobre actos propios.
Sostiene que la sentencia remite a un certificado municipal inconcreto y que la población flotante ha de apoyarse en datos comprobados que indiquen la razón de la permanencia en el lugar.
Insiste aquí la parte recurrida en que la sentencia refleja la existencia de un certificado expedido por el Ayuntamiento de Premià de Mar acerca del número de habitantes censados y la población flotante existente en el núcleo solicitado.
Un tercer motivo asimismo al amparo del art. 88.1.d) LJCA arguye infracción del art. 3.1.b) del RD 909/1978 de 14 de abril, en cuanto se exige la total concurrencia de los tres requisitos que ha de tener el núcleo de población en el cual se pretende abrir una oficina de farmacia: homogeneidad, distancia y número de habitantes, STS 19 de septiembre 1991 e infracción del principio de igualdad ante la ley.
Aduce que ha habido desigualdad en la aplicación de la ley.
Rechaza el motivo la parte recurrida destacando que la Sala de instancia se ha limitado a valorar la prueba practicada en relación con el principio "pro apertura".
En nuestra sentencia de 10 de mayo de 2006, recurso de casación 8580/2003, con cita de otras anteriores se recordaba la sistematización de la doctrina sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado "núcleo de población", contemplado en el art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, en los siguientes puntos:
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La carretera, en principio, puede constituir un obstáculo artificial susceptible de ser considerado elemento separador o delimitador del "núcleo farmacéutico", aun dentro de casco urbano. Hay que contemplar casuísticamente las circunstancias concretas concurrentes en la carretera contemplada.
Se resaltaba en la sentencia de 10 de octubre de 2005, recurso de casación 1148/2003, que uno de los elementos separadores que determinan la existencia de núcleo en un casco urbano son las carreteras lo que ha conllevado que en determinadas circunstancias se autorizase la apertura de una nueva oficina de farmacia si, obviamente además, reunía el cómputo de población necesario.
Así cuando se justifican un determinado número de accidentes con un concreto resultado de muertos y heridos (sentencias de 11 de abril de 1989 y 26 de febrero de 2002 ), unas extensas distancias entre los diferentes pasos peatonales (sentencia de 21 de marzo de 1994 ), cierta distancia entre los semáforos existentes y los distintos pasos cebra (sentencia de 22 de enero de 1993 ), una concentración de los semáforos en un punto quedando el resto de la travesía privado de ellos (sentencia de 15 de febrero de 1994 ) o la justificación de la ineficacia de la existencia de pasos cebras y semáforos (10 de septiembre de 1991). No cuando la carretera se encuentra inserta en la malla urbana con un elevado número de semáforos, pasos de peatones y sin acreditarse una siniestrabilidad fuera de los parámetros ordinarios (sentencia de 10 de octubre de 2005 ) ni tampoco una avenida es obstáculo que impida el acceso a las farmacias abiertas (sentencia de 20 de abril de 2005 ).
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De lo que acabamos de sintetizar se observa que los elementos circunstanciales a considerar son, entre otros, la intensidad de la circulación soportada por vía, la calzada y pasos peatonales, semafóricos o señalizados, existentes para atravesar la carretera. Y todo ello con el objetivo de comprobar si el nivel de peligrosidad o, incluso, de incomodidad soportado en el acceso al servicio farmacéutico que presta la oficina (u oficinas) ya instalada está dentro de lo que puede entenderse como estándar o parámetro normativo a partir del cual aparece ya justificada la apertura de una nueva oficina de farmacia susceptible de rebajar, para los habitantes incluíbles en el "núcleo", dicha peligrosidad o incomodidad.
Recalca la sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación 8183/2002 que debe existir alguna dificultad, peligrosidad o penosidad para los habitantes del núcleo sito en el casco urbano en el acceso desde el mismo a las farmacias abiertas.
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En consecuencia, la presencia de pasos peatonales no siempre basta para descartar o desvirtuar la eficacia separadora de una carretera o, incluso, de una vía urbana, si resulta que aquellos no son suficientes para atravesar con la suficiente seguridad y comodidad la vía, atendida la longitud de ésta o a la propia configuración del núcleo.
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La valoración de dichos elementos ha de efectuarse de manera funcional contemplando como valor prioritario la prestación del servicio, de acuerdo con la evolución sociológica.
Pero se remacha que es, en caso de duda, que debe acudirse a principios como "pro apertura" o "pro libertate" mas dichos criterios no pueden servir para eludir el cumplimiento de las exigencias reglamentarias.
La doctrina antedicha no ha sido conculcada por la Sala de instancia pues la Sala recoge expresamente cuáles son los elementos que, en el momento de la solicitud de apertura, constituían dificultad para el acceso al servicio de farmacia. Y, entre ellos, se encuentran los considerados por nuestra doctrina sobre la materia. La carretera era en tal momento elemento separador pues no disponía de semáforos. Valora la Sala de instancia su incidencia en la vida diaria en razón incluso a la existencia de protestas ciudadanas y a ello debemos estar.
No se admite el primer motivo.
En cuanto al segundo niega la recurrente que estuviere acreditada la población necesaria para poder proceder a la apertura. Sin embargo con tal argumento olvida que la Sala de instancia hace mención a un certificado emitido por el Ayuntamiento de Premià respecto a la población de la Sección primera del Distrito primero según informe emitido por Estadística en cuanto a que la población de derecho era 1454 habitantes y la flotante unos 3000 habitantes. Población referida al núcleo pretendido y por tanto superior a los 2000 habitantes que si fue admitida por la administración autonómica en su resolución denegatoria aunque entendiese inexistente el núcleo de población.
Parte pues la Sala de instancia no solo de que la administración autonómica si había considerado acreditados el número de habitantes sino que su justificación había sido efectuada mediante certificación municipal que recogía información del servicio de Estadística. Medio éste último aceptado por la doctrina de esta Sala (STS 26 de junio 2002, recurso de casación 6124/1997 ) máxime cuando la impugnante no ha desvirtuado el citado dato acreditando una población flotante inferior.
Tampoco se acoge.
Finalmente se invoca la lesión del principio de igualdad en cuanto que no concurren todos los requisitos.
Hemos expuesto en razonamientos anteriores el cumplimiento de las exigencias reglamentarias y con arreglo a ellos no se evidencia la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la norma.
No prospera.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución
Que no ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de doña Melisa 8/2005 contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2004 en el recurso contencioso administrativo núm. 1298/00 interpuesto ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por doña Susana contra la resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de fecha 22 de junio de 1999 desestimatoria del recurso ordinario contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 6 de octubre de 1998 mediante el que se denegó la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en Premiá de Mar en el núcleo designado en su solicitud de fecha 2 de enero de 1990, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos expresados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
