STS, 30 de Abril de 2001

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que con estimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Fernández-Criado Bedoya en representación de PANASFALTO S.A., debemos anular y anulamos por contrario a derecho el acto recurrido en el exclusivo particular que proclama la obligación directa de indemnización a cargo de PANASFALTO S.A. , todo ello sin costas».

Notificada la anterior sentencia el Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, sección primera, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 29 de julio de 1996 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se emplaza al Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración, para que manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado a la parte recurrida para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.

Por la compañía mercantil PANASFALTO, S.A. se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE ABRIL DEL DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 9396/1996, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso- administrativo, sección 1ª) de veintidós de marzo de mil novecientos noventa y seis, dictada en el proceso contencioso- administrativo número 120/1994.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, la representación procesal de PANASFALTO S.A. impugnaba la resolución del Ministerio de Obras públicas, Transporte y Medio Ambiente, de 18 de noviembre de 1993, dictada en el expediente administrativo nº III.258.91-V, que condenaba a la citada sociedad a indemnizar a los causahabientes de don Braulio en la cantidad de veinte millones cuatrocientas mil pesetas (20.400.000 ptas).

La sociedad recurrente solicitaba alternativamente lo siguiente:

1. Que revoque y anule dicha resolución, declarando la total improcedencia de imponerle la responsabilidad de tal indemnización, así como la total improcedencia de la indemnización misma. b) En su caso, y subsidiariamente, que se fije dicha indemnización aplicando correctamente las normas contenidas en la Orden ministerial de 5 de marzo de 1991.

La sentencia impugnada en el fundamento 2º empieza diciendo lo siguiente: «Pretendiéndose en el suplico de la demanda que no es PANASFALTO S.A. quien en todo caso debería satisfacer la indemnización, el tema ya ha sido resuelto por esta Sala en el recurso número 60/94 interpuesto por los familiares del fallecido, beneficiarios de la indemnización precisamente contra tal pronunciamiento que desplazaba la responsabilidad de la Administración al contratista hoy actor. En dicho recurso, concluso por sentencia de 3 de mayo de 1995, decíamos lo que literalmente reproducimos por ajustarse en todo al objeto del presente...». Y después de transcribir dicha esa otra sentencia, decía en el fundamento 3º lo siguiente: «Tercero.- Lo que allí resolvimos es exactamente lo que aquí se pide con carácter preferente y cuya estimación excluye la pretensión subsidiaria de rebaja en la indemnización, pero todo esto ha de entenderse sin prejuzgar, como también dijimos, la posibilidad que pueda tener la Administración de repetir contra el contratista. El único acto aquí sujeto a nuestra revisión no establece, como también hemos mencionado, ningún elemento que justifique el desplazamiento de responsabilidad patrimonial acordado, y a él hemos de ceñirnos. Si después la Administración considera otra cosa y estima responsabilidad contractual de PANASFALTO,S.A., hágalo valer en buena hora y otorgue al hacerlo al contratista todas las posibilidades de defenderse tanto sobre la imputación de los hechos como sobre la posible generosidad administrativa por cuenta ajena».

Y con apoyo en todas esas consideraciones, resolvía lo siguiente: «Fallamos.- Que con estimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Fernández-Criado Bedoya en representación de PANASFALTO S.A., debemos anular y anulamos por contrario a derecho el acto recurrido en el exclusivo particular que proclama la obligación directa de indemnización a cargo de PANASFALTO S.A. , todo ello sin costas».

A. Para entender cuanto aquí hemos de decir [y habida cuenta que la Sala de instancia se ha limitado a transcribir una sentencia suya en la que únicamente se trata el problema de quien debe abonar una indemnización por responsabilidad extracontractual por funcionamiento anormal de servicio público: si la Administración concedente o el concesionario] conviene empezar transcribiendo los antecedentes de hecho del caso que nos ocupa, a cuyo efecto tenemos que partir de lo que resulta del expediente administrativo, ya que la Sala de instancia no ha hecho una relación de los mismos. Y son éstos los que, con estimable claridad, detalle y precisión, se narran en la resolución impugnada (que es de 18 de noviembre de 1993): «Antecedentes de hecho.- El p.k. 236,300 de la CN-322 estaba incluido en un tramo de obras adjudicadas a la Empresa Panasfalto, S.A. siendo responsabilidad suya toda la señalización, de acuerdo con el Pliego de Prescripciones Técnicas (P.G.3) y la Cláusula 23 de la Cláusulas Administrativas Generales. Se adjunta croquis de la señalización existente. No se puede asegurar la imputabilidad a la Administración por desconocerse las condiciones del vehículo, velocidad o la diligencia y atención del conductor. No se tiene constancia de actuación inadecuada del personal afecto al Servicio. 2. Recibidos los antecedentes enumerados, por el Servicio instructor se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: a) Se requirió a Dª Asunción para que presentase los documentos relacionados con su pretensión, los cuales fueron entregados el 27-3-92 en la Delegación del Gobierno en Valencia. Se acompañaba, entre otros documentos, escrito en el que se solicitaba una indemnización de 30.000.000 ptas., escritura de poder de representación procesal, documentos relativos al vehículo accidentado (Peugeot 205, matricula K-....-VK ), certificado en el que constaban los ingresos anuales brutos de D. Braulio en el año natural anterior al fallecimiento (1.670.907 ptas.), certificado sobre la pensión de viudedad (69.184 ptas.) póliza de la Compañía "Layetana" en la que consta una indemnización por muerte de 2.000.000 ptas., copia de atestado de la Guardia Civil de tráfico, en el que aparece: "La calzada no se encontraba señalizada en su parte media, para delimitar los sentidos, así como tampoco sus márgenes. [sic] Obras, limitación de velocidad a 80 km/h, limitación de velocidad a 60 km/h, limitación de velocidad a 40 km/h, prohibido el adelantamiento y escalón lateral. Señalización horizontal inexistente en el tramo del accidente. Existen conos en ambos márgenes, pero se encuentran manchados y difícilmente visibles. La señalización pudiera ser deficiente, mal colocada. Alguna de las señales se encontraban tiradas, mal sujetas en su base y muy distintas del punto donde empieza el nuevo asfalto y escalones laterales, así como la falta de pintura en el firme. Visibilidad posiblemente deficiente por falta de banderolas en los laterales u otras de pintura., considerándose un espacio excesivo de trazado sin señalizar. Posiblemente produce en los conductores un descontrol en la búsqueda de tramo de obras. El accidente se ha podido producir como consecuencia de circular a velocidad inadecuada por el tramo de vía que se encuentra en obras, o bien por distracción en la conducción por despiste momentáneo". b) Se interesó del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sueca (Valencia) testimonio autorizado de diligencias 1649/90, lo que se recibió el 13 de mayo de 1992 con auto de archivo de 4 de marzo de 1991. c) Se solicitó informe complementario de la Demarcación de Carreteras del Estado en Valencia que fue recibido el 25 de mayo de 1992 no añadiendo nada que variase el contenido del anterior. 3. Con fecha 10 de junio de 1992 se concedió vista y audiencia del expediente a Panasfalto, S.A. y a la reclamante que presentó escrito de alegaciones el 29-6-92 reiterando su reclamación, en base, sobre todo, a lo recogido en el atestado de la Guardia Civil sobre la deficiencia en la señalización. Por su parte, Panasfalto, S.A. no presentó escrito alguno. 4. Formulada propuesta de resolución, con posterioridad informaron al Consejo de Obras Públicas, El Servicio Jurídico del Departamento y el Consejo de Estado que emitió dictamen nº 321/93, de 13 de mayo de 1993 en el que se concluía la procedencia de indemnizar a los reclamantes con la cantidad que se determina en expediente contradictorio, corriendo su abono a cargo de la Empresa Panasfalto, S.A.. 5. Tramitado el expediente de valoración con los criterios sentados por el Consejo de Estado: aplicación de la Orden de 5-3-91 y minoración de la indemnización, por concurrencia de culpa atribuible a D. Braulio , en una cantidad que no debe superar el 25% , la Demarcación de carreteras llegó a la siguiente valoración: a) conyuge con hijo menor de edad: 12.600.000 ptas. b) por un hijo mayor de edad: 11.400.000 ptas. Debiendo deducirse la cantidad total en un 15%. 6. Concedida vista y audiencia a la reclamante prestó conformidad a la cantidad».

2. Hasta aquí, pues los hechos, de los que importa resaltar ya en este momento los siguientes:

1. Que la reclamación se dirigió a la Administración del Estado.

2. Que ésta dió trámite de audiencia a los reclamantes y a la sociedad concesionaria.

3. Que la sociedad concesionaria no hizo uso de esta posibilidad de formular alegaciones.

4. Que la Administración declaró -a la vista de los informes de la Guardia civil de tráfico y del Consejo de Estado- que había concurrencia de culpa, por lo que aplicó una minoración del 15 por 100 a la indemnización procedente, con lo que ésta quedó establecida en 20.400.000 ptas.

5. Que la parte reclamante prestó su conformidad a la cantidad fijada.

A. Concretado lo que antecede, y antes de entrar en el análisis del recurso de casación que ha formalizado el Abogado del Estado, nuestra Sala ha tenido que realizar una pesquisa para averiguar -ya que ninguna de las partes ha considerado necesario aportar ese dato- si la sentencia transcrita en la sentencia impugnada y que utiliza la Sala de instancia para fundamentar su decisión fue o no recurrida en casación y por quién, y ello para saber si recayó o no sentencia sobre ese hipotético recurso, y si, por último, pudiéramos estar ante un supuesto.

Pues bien, la sentencia citada en el fundamento 2º de la aquí impugnada fue, efectivamente, recurrida en casación por el Abogado del Estado, y el recurso se tramitó ante nuestra Sala con el número 2795/1996. Compareció como recurrida la parte beneficiaria, es decir la viuda e hijos del fallecido.

Con fecha 22 de febrero de 2000 el Abogado del Estado desistió del recurso interpuesto siguiendo instrucciones del Ministerio de Fomento, cursadas a través de la Dirección General de los Servicios jurídicos del Estado que autorizó el mencionado desistimiento.

2. Así las cosas, tenemos que pronunciarnos si tropezamos con una causa impeditiva, cual es la cosa juzgada, para entrar a conocer del presente recurso de casación. Un problema que , debemos subrayarlo no plantea la parte recurrida, PANASFALTO.

No hay tal, sin embargo. Y ello porque -aunque el recurso que ahora ha formalizado el Abogado del Estado es idéntico al que formalizó en el seguido ante nuestra Sala, con el resultado dicho, bajo el número 2795/1996- en el que ahora nos ocupa ha comparecido como recurrido la sociedad concesionaria, y es ésta la verdadera interesada en negar la adecuación a derecho de ese desplazamiento de la responsabilidad que acordó la resolución impugnada, tesis negativa que es también la sostenida por la Sala de instancia, mientras que entonces fue recurrida la parte beneficiaria de la indemnización.

Con lo que ese desestimiento no implicaba aceptación de que era correcta la tesis de la Sala de instancia antes al contrario: confirmación de que procedía indemnizar -problema en el que la sentencia no entró: cfr. fundamento 3º, transcrito- y, por tanto, de que nada procedía discutir con los beneficiarios.

Los términos en que el debate se plantea ahora son otros: ahora es la concesionaria la que comparece como recurrida negando -tal como hizo la sentencia- que la Administración haya actuado conforme a derecho al declarar que es precisamente la concesionaria la que está obligada a pagar. Entre otras razones -dice- porque no tuvo oportunidad de defenderse. Y esto es ya otro problema.

A. El Abogado del Estado, en su recurso de casación invoca un único motivo, al amparo del artículo 95.1.4º, LJ: infracción del artículo 134 del Reglamento General de contratación aprobado por decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.

Conviene empezar transcribiendo este precepto. Dice así: «Será de cuenta del contratista indemnizar todos los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución de las obras. Cuando tales perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en la ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. También será ésta responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución de las obras. Cuando tales perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. también será ésta responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de vicios del proyecto. Las reclamaciones de los terceros se presentarán en todo caso en el término de un año ante el órgano de contratación que decidirá en el acuerdo que dicte, oído el contratista, sobre la procedencia de aquéllas, su cuantía y la parte responsable. Contra su acuerdo podrá interponerse recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Recuerda luego el Abogado del Estado que en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo han venido conviviendo dos líneas jurisprudenciales y así lo recuerda la sentencia de 6 de octubre de 1994: «Una tesis que es la de la sentencia ahora recurrida, ha entendido que el art. 134 habilita al particular lesionado para exigir de la Administración contratante, titular de la obra pública, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños derivados de la obra en trance de ejecución, realizada a través de contratista interpuesto, debiendo la Administración si se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su derecho de repetición frente al contratista. Esta es la tesis mantenida por el Consejo de Estado en sus dictámenes de 18 de junio de 1970 y 12 de junio de 1973, y la mantenida, como se ha dicho ya, por la sentencia ahora recurrida de la Audiencia Nacional, que se remite al dictamen de 18 de junio de 1970. La segunda tesis es la que interpreta el art. 134 según su literalidad, es decir, como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista».

Esta segunda línea jurisprudencial es la tesis correcta a juicio de nuestra Sala no sólo porque el texto del artículo 137 citado es clarisimo, en su misma redacción literal, pues carece de sentido -pues atenta el principio de economía procesal- que, teniendo como tiene la Administración potestad de interpretar el contrato, y por tanto las incidencias habidas en el mismo, tenga que abrirse una nueva vía administrativa, en su caso procesal, para que el pago se haga efectivo.

La parte recurrida, en su escrito de oposición, invoca lo dicho en el fundamento tercero de la sentencia impugnada [lo hemos transcrito en el fundamento primero de esta nuestra sentencia], con lo que viene a sostener ante nuestra Sala que no tuvo oportunidad de defenderse.

En estos términos está, por tanto, planteado el debate ante nuestra Sala.

2. Hemos ya anticipado cuál es la interpretación correcta -deducida de su propia redacción literal- del artículo 134 del Reglamento de contratos de 1975, aplicable al caso que nos ocupa.

Y debemos que la reclamación planteada por los eventuales beneficiarios se presentó, tal como previene ese precepto ante el órgano de contratación, la cual aplicó escrupulosamente ese precepto, contra lo que dice la Sala de instancia y contra lo que alega ante nosotros la parte recurrida.

Conviene reproducir nuevamente el párrafo tercero de dicho precepto: «Las reclamaciones de los terceros se presentarán, en todo caso, en el término de un año, ante el órgano de contratación, que decidirá en el acuerdo que dicte, oído el contratista, sobre la procedencia de aquéllas, su cuantía a y la parte responsable. Contra su acuerdo podrá interponerse ante la jurisdicción contencioso-administrativa».

Y es ahora cuando conviene repasar los hechos que han quedado narrados en el fundamento segundo de nuestra sentencia, hechos que la sentencia impugnada, inexplicable e indebidamente, ha omitido.

Allí consta que la reclamación fue presentada ante la Administración concedente.

Asimismo consta que se ha dado audiencia a la sociedad concesionaria, la cual no formuló alegaciones teniendo la carga de hacerlo [Precisemos el concepto de carga: no se trata de una obligación sino de una facultad de ejercicio responsable, manifestación de la libertad de su titular que puede optar entre ejercerla o no ejercerla, pero de no hacerlo, ha de soportar las consecuencias de su inactividad. Mérito de la procesalística ha sido el haber elaborado este concepto que, sin embargo, no es exclusivo de esta rama del derecho, pues es un concepto de teoría general].

PANASFALTO S.A. tuvo oportunidad de alegar y no lo hizo. Y que tuvo oportunidad de alegar, porque se le abrió trámite para audiencia no es sólo que lo diga la resolución impugnada, es que consta acreditado a los folios 128 [comunicación en la que se ofrece el trámite y se hace constar que se acompañan fotocopia de los informes oficiales obrantes en el expediente] y 129 [aviso de recibo del Servicio de correos]. Sobre este punto la parte hoy recurrida, guardó absoluto silencio a lo largo de todo el proceso contencioso-administrativo. En ningún momento negó haber recibido esta notificación.

Y consta también que la cláusula 23 del Pliego de condiciones generales [que impone al contratista la obligación de señalizar adecuadamente la obra] fue la aplicada por la Administración para -teniendo en cuenta el Informe de la Guardia civil, cuyo resumen consta en la resolución- declarar la responsabilidad de la sociedad concesionaria.

Por todo lo cual, el motivo invocado por el Abogado del Estado debe ser estimado, y al ser único, también su recurso.

Con lo que debemos anular la sentencia impugnada y así lo declaramos.

Anulada como aquí ha sido la sentencia impugnada, debemos dictar, en esta misma sentencia nuestra la que deba sustituir a la impugnada, pues así lo manda el artículo 102.1 LJ de 1956, que, aunque derogada, es aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la transitoria 3ª,2 LJ de 1998.

1. A la vista de los datos que obran en el expediente, muy bien resumidos en la resolución impugnada, resulta innegable que se dan los requisitos para la existencia de una responsabilidad extracontractual en los términos del artículo 134: hubo daño; hubo nexo causal entre el daño causado y la falta de señalización; que el daño es antijurídico es igualmente evidente; y que la parte responsable es PANASFALTO S.A. conforme a lo prevenido en la citada cláusula 23 del Pliego general es también palmario. Todo ello sin perjuicio de la culpa imputable al lesionado que determina la aplicación del correspondiente porcentaje reductor.

2. Por lo que hace a la cuantía de la indemnización PANASFALTO S.A. en su demanda aceptaba, en principio, la aplicación de la orden ministerial de 5 de marzo de 1991 (Seguro voluntario de vehículos de motor) cuya Tabla I, aplicada por la Administración de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado.

Pero establece determinados presupuestos para el cálculo, que resultan de una aplicación directa de esa norma. Sin embargo, esta Sala tiene dicho que ésa, al igual que otras normas que para otros supuestos y sectores existen, sólo pueden aplicarse en el caso de la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas (como es aquí el caso, ya que la Administración titular ha actuado por medio de concesionario, el cual es en este caso el responsable tal como queda razonado, y por tanto el obligado al pago) no pueden ser aplicadas sino analógicamente y atendiendo a las circunstancias de cada caso, aplicadas valorando el conjunto de las circunstancias concurrentes. Todo ello en uso de la libertad estimativa que tienen los tribunales. Y por ello, nuestra Sala entiende que la cuantía de la indemnización a abonar fue estimada correctamente por la Administración. Y de ninguna manera aceptamos -como pretende PANASFALTO S.A. en su demanda, que el incumplimiento de las normas de seguridad haya sido mínimo por parte del contratista y, en consecuencia, no procede elevar el porcentaje reductor fijado por la Administración en un 15 por 100.

Por todo lo cual, debemos desestimar y desestimamos la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda.

Resta por abordar el problema de las costas. Y a tal efecto, y conforme a lo prevenido en el artículo 102.1. 9ª de la derogada LJ de 1956, que en este aspecto es aplicable al caso según la transitoria 3ª, número 2, LJ de 1998, debemos decir lo siguiente: a) En cuanto a las del recurso de casación cada parte abonará las suyas; b) Por lo que respecta a las costas de la instancia, al no apreciarse mala fe en ninguna de las partes, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las mismas.

Por lo expuesto,

Hay lugar al recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), de veintidós de marzo de mil novecientos noventa y seis, dictada en el proceso contencioso-administrativo número 120/1994 sentencia que debemos anular y anulamos por no ser conformes al ordenamiento jurídico.

Y en el citado proceso contencioso-administrativo, procede dictar el siguiente: «Fallo: Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de PANASFALTO S.A. confirmando el acto recurrido y declarando que la citada sociedad está directamente obligada al pago de la indemnización que dicho acto declara y en la cuantía que en el mismo se establece. Sin costas».

En cuanto a las costas del presente recurso de casación cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.