STS, 19 de Febrero de 2001
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:1167 |
| Número de Recurso | 388/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por la Acusación Particular Gerardo contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 1998, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Lucio del delito de alzamiento de bienes de que era acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida dicho acusado representado por el Procurador Sr. Valero Saez, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 2893/96 contra Lucio que, una vez concluso remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 26 de noviembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Gerardo realizó trabajos de instalación de mobiliario diverso en el domicilio del acusado Lucio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, en su vivienda de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 -NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de Barcelona, ascendiendo el valor de tales trabajos a la suma de 343.353 pts. El acusado no abonó dicha cantidad y Gerardo hubo de promover juicio civil en reclamación de tal cantidad en fecha día 22 de junio de 1990, en la que se estimaba esa demanda y se condena al acusado a satisfacer las cantidades reclamadas. Esta resolución fue confirmada por otra posterior de la Audiencia Provincial dictada en apelación de fecha 25 de abril de 1995. Como consecuencia de lo dispuesto en sentencia se intentó trabar embargo sobre los bienes del acusado Lucio el día 4 de enero de 1996, lo que no fue posible al constatarse que éste había aportado todos sus bienes inmuebles a la sociedad "DIRECCION002 .", en virtud de escritura otorgada ante notario de fecha 23 de abril de 1993, que en ese mismo momento constituía el acusado y otro individuo. Los bienes inmuebles aportados a la referida sociedad, eran todos de la exclusiva titularidad del acusado, siendo ellos: a) un piso en la calle DIRECCION000 número NUM000 -NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de Barcelona, que constituía su domicilio y siguió constituyéndolo a partir del otorgamiento al menos durante meses, b) una casa de planta baja en Cunit (Tarragona), en la urbanización "DIRECCION001 ", y c) una plaza de parking, la número NUM004 , del sótano a de la calle DIRECCION000 número NUM000 -NUM001 de Barcelona. Como consecuencia de la aportación social, el acusado se convirtió en titular de 14.900 participaciones sociales, y el otro socio cofundador, con una aportación de cien mil pesetas, se hizo con 100 participaciones. En fecha 15 de octubre de 1993 el acusado vendió sus participaciones en la sociedad "DIRECCION002 ." al otro socio por precio de siete millones cuatrocientas cincuenta mil pesetas, cuando el valor de mercado de los bienes por él aportados a la misma tenían un valor de mercado considerablemente superior.
El acusado no ha tenido la obligación para con Gerardo ni dispone de bienes tal fin."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucio como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, a la accesoria de suspensión de todo empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Aprobamos el auto de insolvencia del acusado dictado por el instructor en fecha 13 de febrero de 1998.
Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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-Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la Acusación Particular Gerardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Gerardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 19 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de las pruebas.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoyó los dos motivos del recurso, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 9 de febrero del año 2.001.
La sentencia recurrida sanciona a Lucio como autor de un delito de alzamiento de bienes. Había sido condenado en procedimiento civil al pago de una deuda de 343.353 pts. por instalación de mobiliario en una vivienda suya, y para impedir la ejecución de esta condena constituyó una sociedad, "DIRECCION002 .", a la que aportó tres inmuebles de su propiedad, por lo que recibió 14.900 participaciones de tal sociedad, mientras que el otro socio aportó cien mil pts. y recibió las otras 100 participaciones. Luego unos meses después, vendió a este ultimo socio todas sus participaciones por un precio muy inferior al real, sin que Lucio , que carece de otros bienes, haya pagado la mencionada deuda.
Dicha sentencia no hizo ningún pronunciamiento de orden civil, por lo que ahora recurre en casación la acusación particular mediante dos motivos, que han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y han de ser estimados.
En el motivo 2º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba, porque, por las actuaciones judiciales que constan en los folios 253, 255 y 256, quedó acreditado que el tercer adquirente de los bienes del acusado fue llamado al presente proceso a fin de que compareciera en calidad de interesado en las pretensiones de nulidad de los actos de aportación de bienes inmuebles a la mencionada sociedad " DIRECCION002 .".
Tanto la acusación particular (folios 217 a 219) como el Ministerio Fiscal (folio 220) habían pedido en sus respectivos escritos de calificación provisional la declaración de nulidad de las mencionadas aportaciones de Lucio a la referida sociedad, por lo que, por correo con acuse de recibo, a D. Darío (folios 224 y 228) se le dio traslado de los mencionados escritos de las partes acusadoras para que compareciera ante el Juzgado, lo que no hizo, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial, que los devolvió para que se cumpliera lo solicitado expresamente por el Ministerio Fiscal en el otrosí 2º de su escrito de acusación. Lo cumplimentó el Juzgado de Instrucción (folios 252 a 254) mediante emplazamiento al referido D. Darío en la persona de su esposa, la cual manifestó que el interesado se encontraba enfermo por una embolia y apenas podía hablar (folio 253), añadiendo que daría traslado a su abogado. Como no compareció en el plazo señalado al efecto, pasados varios días, y por dos veces (folios 255 y 256), por teléfono se recordó a dicha esposa el mencionado emplazamiento, la cual en las dos ocasiones volvió a decir que se pondría en contacto con su letrado.
Por tanto, ha quedado acreditado por la prueba documental referida que no es cierto lo que, con evidente valor fáctico, se afirma en el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida cuando dice que no procede hacer ningún pronunciamiento civil como consecuencia de la condena penal por delito de alzamiento de bienes, pues si se hiciera "resultarían afectados los derechos de terceros, los actuales adquirentes de aquellos bienes, que no han sido oídos y llamados en la causa". Sí fue llamado al procedimiento el otro socio de DIRECCION002 ., el referido D. Darío , que en definitiva aparecía como único titular del total de las participaciones de tal sociedad por haber adquirido en venta las que tenía el otro socio, el acusado Lucio , es decir, como único afectado por la declaración de nulidad solicitada por las partes acusadoras.
Ha de quedar modificada la sentencia recurrida en el mencionado dato: sí fue llamado al proceso D. Darío .
En el motivo 1º, por la vía del nº º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado el art. 19 CP 73, por el que se condenó en el caso presente dado que los hechos ocurrieron bajo su vigencia.
Se solicita que, acreditado que sí fue llamada a juicio la sociedad DIRECCION002 . en la persona de su socio, el citado D. Darío , y éste como titular del total de las participaciones de tal entidad mercantil, se acceda a la petición de nulidad de la escritura de 23.4.93 por la que el acusado aportó unos inmuebles de su propiedad en la constitución de dicha sociedad, que había sido formulada en la instancia
En los casos de delito de alzamiento de bienes, la reparación civil no se produce a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa (artículos 101 y 102 del Código Penal) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos, y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente con la aportación de inmuebles en la escritura de constitución de una sociedad, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio.
Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia
penal, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.
Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española -Sentencia del Tribunal Constitucional 123/89, de 6 de julio entre otras muchas-.
Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras, y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.
Este planteamiento es aplicable a los supuestos de proceso penal por delito de alzamiento de bienes cuando éste se ha producido por medio de un contrato y se pretende la nulidad del mismo. Si en tal contrato intervinieron varias personas, todas ellas han de ser traídas al proceso, porque contra todas ha de ejercitarse la correspondiente acción civil de nulidad, bien exclusivamente tal acción civil figurando sólo como demandados civiles en el seno del proceso penal, bien acumulada a la acción penal porque el procedimiento se dirija contra todos los intervinientes en el contrato al haber sido todos ellos acusados como partícipes en el delito y consiguientemente como responsables civiles (artículo 19 del Código Penal).
Véanse las sentencias de esta Sala de 25.5.87, 22.12.89, 15.2.95, 21.10.98 y 22.6.99, entre otras.
Lo que no cabe reputar correcto es ejercitar la acción de nulidad de un contrato sin traer al proceso a todos sus otorgantes; pero esto no ha ocurrido en el presente caso, pues todos los interesados en la escritura referida, que ahora hay que anular, han sido llamados al proceso: Lucio , que ha actuado como acusado y como tal ha soportado el ejercicio contra él de la mencionada acción de nulidad de escritura pública, e Darío , el otro socio de "DIRECCION002 .", que en definitiva resultó titular de todas las participaciones de dicha sociedad, así como la propia sociedad, que fueron emplazados (la sociedad en la persona de su representante legal) para que comparecieran en estas actuaciones y no lo hicieron, conforme se ha razonado antes al examinar el motivo 2º del presente recurso: no hubo indefensión respecto de quienes, debidamente emplazados, no acudieron al presente proceso.
También hemos de estimar este motivo 1º.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Gerardo en calidad de acusador particular contra la sentencia que condenó a Lucio por delito de alzamiento de bienes, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona, con el núm. 1893/96 y seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por un delito de alzamiento de bienes contra el acusado Lucio teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, al que se añade lo siguiente: "El otro socio fundador de DIRECCION002 . fue Darío que, en nombre propio y como representante de esta sociedad, fue emplazado para comparecer en la presente causa en calidad de responsable civil, sin que llegara a personarse en este procedimiento".
Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que procede declarar nula la aportación de inmuebles que Lucio hizo a favor de DIRECCION002 . en la escritura pública de constitución de esa sociedad, por las razones expuestas en la anterior sentencia de casación, si bien ha de limitarse tal nulidad a la aportación del piso NUM002 .NUM003 y plaza de garaje nº NUM004 de la calle DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 de Barcelona, en consonancia con el suplico del escrito del recurso de casación.
Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada añadiendo el siguiente: "Acordamos la nulidad de la aportación del piso NUM002 .NUM003 y plaza de garaje nº NUM004 de la calle DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 de Barcelona que en favor de DIRECCION002 . hizo Lucio en escritura pública de 23 de abril de 1.993 (folios 70 y ss. de las diligencias previas)".
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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