STS 1088/2003, 21 de Julio de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario nº 2/01, contra Jon, por delito de allanamiento de morada y agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, sede en Jerez de la Frontera, Sección Octava, que con fecha 1 de Julio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que el acusado Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12 horas del día 20 de Octubre de dos mil, acudió al edificio sito en CALLE000, nº NUM000, de la URBANIZACIÓN000, llamando al telefonillo del piso NUM001NUM002, donde trabajaba como empleada de hogar Marina, quien contestó preguntándole el acusado si sabía como era posible localizar al anterior inquilino, respondiéndole de forma negativa Marina, por lo que le pide que le abra la puerta para ver si había correo en el buzón, a lo que aquella, confiada, accede. Al poco rato tocan el timbre de la puerta de la casa, abriendo Marina la puerta, momento en el cual se encuentra cara a cara con el acusado, quien insiste en preguntar por si conocía algún dato del paradero del anterior dueño de la casa, casa a la que la familia con la que Marina llevaba trabajando ya unos años se había trasladado hacía pocos días, y que le debía un dinero por un trabajo que le había realizado. Marina le vuelve a contestar de forma negativa, por lo que el acusado se dirige al ascensor y aquella cierra la puerta. Al instante el acusado vuelve a llamar a la puerta, que es abierta por Marina, a quien el acusado le dice que apunte un número de teléfono que le iba a dar y que si tenía noticias del referido anterior propietario de la vivienda le diera dicho número y que preguntara por Narciso. Marina apunta el número y cuando ya iba a cerrar la puerta, el acusado aprovecha para empujarla hacia el interior de la vivienda, situándose a su espalda y agarrándola por el cuello con un brazo a su alrededor, al tiempo que le ponía un machete en dicha zona del cuello. El acusado pregunta a Marina si había alguna persona en la casa y si estaba la niña, ya que el matrimonio para el que trabajaba Marina tenía una hija de corta edad, a lo que aquella contesta negativamente, a pesar de lo cual y en la posición antes indicada el acusado le hace ir por los cuartos y la cocina para comprobar la verdad de lo manifestado. A continuación, y con inequívoca intención libidinosa, la lleva hacia el dormitorio principal, al tiempo que le dice que no le pusiera mas nervioso de lo que estaba, y que le iba a tocar ya que le gustaba su cuerpo y que llevaba tiempo detrás de ella. Cuando llegan al dormitorio, el acusado le hace quitar jersey, camiseta y zapatos, diciéndole que así no salí corriendo, llegándole Marina a decir que estaba embarazada cuando se dio cuenta de las intenciones del acusado, a lo que este contestó que mejor ya que así no quedaría embarazada de él. Le hace desnudar del todo y tumbarse boca abajo, sentándose el acusado en la cama, dejando el machete en la mesilla y tocando a Marina en los pechos, besándole la espalda así como la cara que se la gira durante un momento y llegándole a meterle los dedos en la vagina, para acto seguido echarse en lo alto suya y penetrarla vaginalmente con su pena, eyaculando la mayor parte fuera de ella. Marina intentó cuando fue tumbada en la cama llamar por su teléfono móvil que había cogido cuando atendió a las llamadas de la puerta, teléfono que es de tarjeta, creyendo que incluso llegó a marcar el número del 092, si bien el acusado lo oyó, por lo que se lo tiró al suelo. A continuación y diciéndole todo el rato que no se volviera, el acusado se vistió y se fue de la casa. Marina procedió a ducharse, excepto por la zona vagina, y a continuación, a las 12.10 horas llamó a la Policía Local denunciando los hechos, llamada que fue atendida por el agente número 215, dirigiéndose al lugar los agentes 80 y 259, quienes se entrevistaron con Marina, quien les contó lo sucedido llorando y en un estado de nerviosismo y de fuerte choque. La Policía Local avisa a la Policía Nacional, que se dirige al Hospital de la Seguridad Social, a la que la policía Local lleva a la víctima, quien es atendida por la Doctora Lucía, así como posteriormente por la médico forense Dra. Filomena, siendo entrevistada por el Policía Nacional NUM003, quien ordena la entrada y registro en el domicilio del acusado, la cual se practica con el resultado que consta en los autos, recogiendo asimismo un edredón del lugar de los hechos, el cual junto con las prendas íntimas de la víctima, dos hisopos con tomas vaginales, una de cervix y otra de fondo de saco, y un lavado vaginal con 10 cc de suero fisiológico, son enviados al INT de Sevilla para su análisis, el cual reveló posteriormente restos de semen en las tomas vaginales y en las bragas de la víctima. En el hospital se le apreció a Marina un leve eritema en genitales externos.- A los quince o veinte días cuando Marina iba por la Alameda Cristina de la ciudad de Jerez de la Frontera reconoció por la calle a su agresor, saliendo de la Compañía de Seguros Santa Lucía y entrando en una furgoneta, matrícula BO-....-DK, blanca y con un anagrama de una figura de un pájaro así como con un cartel del periódico ABC, siendo acompañado por una mujer y un crío, por lo que coge la matrícula y lo comunica a la Policía Nacional, que decide realizar una filmación videográfica del conductor de dicha furgoneta a fin de poder investigarlo, realizando dos filmaciones, la primera de las cuales fue enseñada a Marina, quien reconoció a su agresor en la misma, así como en una rueda de reconocimiento que se practicó en el Juzgado número Uno de Jerez el día 7 de Diciembre de dos mil.- Estando ya detenido el acusado, el día 19 de Enero, y por orden judicial del Juzgado número 1 de Jerez, se le practica una extracción de muestras sanguíneas a los efectos de su identificación genética, muestras que son enviadas al INT, que las estudia junto con los espermatozoides recuperados de las tomas antes mencionadas, dando como resultado que estas tomas coinciden con las características genéticas de la sangre del acusado.- El acusado consta que en alguna ocasión se había anunciado en la revista Cambalache como chico para compañía sexual, si bien en el mes de octubre de dos mil entró a trabajar para la empresa "obrador de Pastelería Nuestra Señora del Socorro" de Benalup, localidad a la que iba a recoger con la furgoneta de su propiedad, y antes referenciada, para hacer el reparto de los productos que en ella se elaboraban, realizando la recogida o bien por la tarde a fin de repartir al día siguiente, o bien muy temprano por la mañana para repartir a continuación, no constando las horas en las que hacía los repartos, los cuales realizaba en las localidades de Arcos de la Frontera y cercanas, así como en El Puerto de Santa María y en Jerez de la Frontera.- El Viernes 24 de Noviembre de dos mil, el acusado debía repartir en el bar la esperanza de El Puerto de Santa María, lo cual realizaba siempre sobre las 18 horas, así como en el Restaurante "Curro El Cojo", donde dejaba todos los Viernes entres las 12 y las 14 horas un pedido de picos, habiendo quedado acreditado que sobre las 13 horas, con la misma intención libidinosa, llamó a la puerta del domicilio de Patricia, sito en la AVENIDA000, URBANIZACIÓN001, Bloque NUM004, NUM000, NUM005-NUM001, NUM006, en URBANIZACIÓN002, en el Puerto de Santa María, abriendo Patricia la puerta y preguntándole el acusado si conocía a determinado señor, contestándole aquella que no y que fuera a preguntar al portero. Al ir Patricia a cerrar la puerta, el acusado le dio un empujón y la introdujo hacia el interior de su domicilio, al tiempo que le agarraba poniéndole el brazo derecho a la espalda y le ponía un machete a la altura del cuello, diciéndole que se estuviera tranquila, que no intentase nada y que cerrara la puerta con llave. Así agarrada la llevó por las diferentes habitaciones del piso mientras le preguntaba si se encontraba sola, a lo que Patricia contestó en sentido afirmativo. El acusado se encontraba nervioso y le decía que no quería hacerle daño, por lo que aquella le dijo que se tranquilizara, que no iba a hacer nada y que qué era lo que quería. El acusado le dijo que quería sexo, la lleva al dormitorio y la obliga a sentarse en la cama, donde procede a tocarle por los pechos. Patricia sobreponiéndose al estado de miedo en el que se encontraba y haciendo gala de una encomiable sangre fría, le convence para que fueran a hacer el acto sexual en otro lugar alegando que sus padres tenían llaves de la vivienda y podían llegar en cualquier momento, así como que hacía tiempo que no iba al médico y que era mejor ir a comprar un preservativo a fin de evitar el contagio de alguna enfermedad, por lo que salen de la vivienda, agarrando el acusado a Patricia por la ropa y por detrás, con el cuchillo ya guardado, cruzándose abajo con sus padres, a lo que se encaminó, lo que dio lugar a que el acusado se diera rápidamente ala fuga sin llegar a tener acceso carnal con Patricia. A esta la Policía Nacional le exhibió el video anteriormente referido y en el que aparecía el acusado, a quien reconoció en diligencia de reconocimiento en rueda celebrada el día dos de Diciembre de dos mil ante la Juez del Juzgado número Dos de El Puerto de Santa María.- El día 27 de Noviembre, Lunes, siendo alrededor de las 12,15 horas, el acusado llamó al telefonillo del edificio sito en CALLE001, nº NUM001 de El Puerto de Santa María, en concreto al correspondiente a la vivienda de Elisa y Luis Francisco, descolgando la primera el telefonillo y preguntándole el acusado por la señora de la casa y diciéndole que traía una carta del Ayuntamiento y que la tenía que firmar. Elisa le abre la puerta del edificio, el acusado entra, sube y llama a la puerta de la vivienda, la cual es abierta por aquella, a quien le pide un bolígrafo contestándole Elisa que no tenía. El acusado hace ademán de marcharse en busca de uno, volviendo de manera inmediata y llamando de nuevo a la puerta, la cual abrió otra vez Elisa, quien ya notó que la situación no era normal al comprobar que el acusado estaba raro y extraño y tenía una mano en la espalda como ocultando algo. Ante tal situación, Elisa decide salir corriendo hacia el interior de la vivienda en busca de su marido, quien se encontraba en el cuarto de baño, circunstancia esta desconocida por el acusado, no pudiendo aquél al tener la radio encendida escuchar el que su mujer llegara a al altura de la puerta y lo llamara, ya que además en esos momentos el acusado le había dado alcance y la había tirado al suelo. En dicha posición, el acusado le puso un machete a la altura del cuello, al tiempo que se ponía encima de ella y, con intención libidinosa, le palpó buscándole los botones y la abertura de la bata que Elisa llevaba puesta, a fin de abrírsela y poder tener acceso carnal con ella, al tiempo que le decía que se dejara que era mejor para ella. En ese momento Luis Francisco salió del cuarto de baño y se encontró la escena antes descrita, por lo que dio un empujón al acusado a fin de apartarlo de su mujer, lo cual logró, circunstancia que aprovechó Elisa para salir corriendo hacia la cocina, haciendo entonces Luis Francisco frente al acusado, quien le encaraba diciéndole "te mato, te mato", al mismo tiempo que le intentaba dar reiteradamente con el machete en el cuerpo, logrando Luis Francisco esquivar todas excepto una, que le dio en la mano izquierda, lo cual aprovechó el acusado para salir corriendo. De resultas de la refriega, Luis Francisco sufrió varias contusiones, hematomas en el codo izquierdo y una herida en el quinto dedo de la mano izquierda, lesiones de las que tardó en curar y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante 60 días, necesitando para ello exclusivamente la primera asistencia facultativa. Luis Francisco visionó la cinta en la que aparecía el acusado y lo reconoció en diligencia de reconocimiento en rueda celebrada el día dos de Diciembre ante la presencia de la juez del Juzgado número Dos de El Puerto de Santa María, ante quien Elisa también reconoció al acusado en otra diligencia de reconocimiento en rueda si bien sin visionar anteriormente la cinta videográfica.- El acusado se encuentra en prisión preventiva desde el día dos de Diciembre de dos mil". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jon, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos y a las siguientes penas: 1) Como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de agresión sexual con uso de medio peligroso, previsto y penado en los artículos 202.1 y 2, 179 y 180.1.5º y 77 del Código Penal, realizado sobre Marina, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena.- 2) Como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de agresión sexual con uso de medio peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 202.1 y 2, 179 y 180.1.5º, 77, 16 y 62 del Código Penal, realizado sobre Elisa, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- 3) Como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de agresión sexual con uso de medio peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 202.1 y 2, 179 y 180.1.5º, 77, 16 y 62 del Código Penal, sobre Patricia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- 4) Como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal, realizada sobre Luis Francisco, a la pena de MULTA DE CINCUENTA DIAS, con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de trescientos euros, pagadera en un sólo plazo y con responsabilidad personal subsidiaria de veinticinco días de privación de libertad.- Asimismo deberá hacer frente a las siguientes indemnizaciones: veinticinco mil (25.000) euros a Marina; nueve mil (9.000) euros a Patricia; nueve mil (9.000) euros a Elisa, y tres mil (3.000) euros a Luis Francisco.- Asimismo deberá hacer frente a las costas del presente juicio, incluyendo las costas de la acusación particular, y se le tendrá en cuenta para el cumplimiento de la condena impuesta el tiempo que lleva en situación de prisión provisional". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jon, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 850.1º LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 180.5 del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 202 y 77 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Julio de 2003.

La sentencia de 1 de Julio de 2002 condenó a Jon como autor de: a) un delito de agresión sexual con uso de medio peligroso consumado en concurso medial con un delito de allanamiento de morada a la pena de catorce años de prisión; b) otro delito de agresión sexual con uso de medio peligroso en grado de tentativa en concurso medial con un delito de allanamiento de morada a la pena de diez años, c) otro delito de agresión sexual con uso de medio peligroso en grado de tentativa en concurso medial con un delito de allanamiento de morada a la pena de nueve años de prisión y d) una falta de lesiones a multa de cincuenta días en cuota de seis euros.

Se ha formalizado un recurso de casación por el condenado que se desarrolla a través de cuatro motivos.

Abordamos conjuntamente el estudio de los motivos primero y segundo que por distintas vías mantienen una misma denuncia. En efecto por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850-1º LECriminal se protesta por la inadmisión de pruebas periciales y documentales propuestas en el escrito de calificación provisional y asimismo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia indefensión por la denegación de tales pruebas.

Las pruebas derogadas a las que se refiere el motivo son las siguientes:

1. Pericial Médico-Forense para que previo examen del procesado emitan informe sobre diversos aspectos físicos del procesado que van desde el tamaño del pene, hasta el color de ojos, vellosidad, apariencia dental, acné, etc.

2. Documental a solicitar de la Comisaría del Puerto de Santa María a fin de que aporten las huellas dactilares encontradas en dos de los domicilios asaltados y donde tuvieron lugar las agresiones sexuales o se intentaron.

3. Documental a solicitar a Telefónica Móviles, Airtel y Amena en solicitud de información del titular del nº de teléfono NUM007 citado por la víctima Sra. Marina en su declaración, así como del teléfono NUM008.

4. Que se requiera a la Sra. Marina a fin de que facilite el número de su teléfono móvil y aporte facturas correspondientes a los meses de Octubre y Noviembre.

5. Que por la empresa "Obrador de Pastelería Nuestra Sra. del Socorro de Benalu,S.L." se informe de los albaranes correspondientes a las ventas efectuadas en el mes de Noviembre de 2000 por parte del recurrente.

6. Que por la empresa "Cambalache" se informe y remita al Juzgado todas las publicaciones editadas por aquella en los meses de Septiembre y Octubre de 2000.

7. Que por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía se remita el vídeo a que se refiere el folio 76 vuelto de las actuaciones y se proceda a un visionado en el Plenario.

8. Que por la Comandancia de la Policía Municipal se certifique en relación al libro de telefonemas de las llamadas efectuadas al 092 entre las 11'30 y 12'30 h. del día 20 de Octubre de 2000.

   Con la sentencia de esta Sala 1179/2001 de 20 de Julio, debemos recordar, en sintonía con lo declarado por el Tribunal Constitucional y el TEDH que el derecho a la prueba no es absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final. Ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una triple acreditación de:

1. Como presupuesto formal de la admisión por la denegación de prueba estimada pertinente, debe constar la formulación en tiempo y forma de la oportuna protesta, requisito necesario pero no bastante para dar lugar a la denuncia --STS 728/98 de 22 de Mayo--.

2. De otra parte que el recurrente ha de concretar los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y su relación con las pruebas inadmitidas y

3. Deberá argumentar de modo convincente que la resolución final --el thema decidendi-- del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia. En tal sentido, SSTC 116/83 de 7 de Diciembre, 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio, 187/96 de 25 de Diciembre y 62/2001 de 17 de Marzo, de esta misma Sala SS nº 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 611/95 de 5 de Mayo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 1516/98 de 30 de Noviembre y 649/2000 de 19 de Abril, entre otras muchas y del TEDH, casos Bricamont, Kotovski, Windisch, Delta.

   Por su parte, la doctrina relativa al quebrantamiento de forma del art. 850-1º prevé como error in procedendo la denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma, haya sido declarado pertinente, distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria. La primera es la que hace referencia directa con el tema a decidir en el proceso, mientras que la segunda es la prueba fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador, de suerte que prueba necesaria es la forzosa o indispensable para el tema a decidir.

   Desde esta doctrina, debemos analizar la denuncia efectuada.

   La sentencia sometida al presente control casacional aborda esta cuestión en el Fundamento Jurídico cuarto y en una correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, concluye en el rechazo de la denuncia porque la prueba rechazada era superflua. Ya anunciamos que a la misma conclusión se va a llegar en esta sede casacional.

   De entrada debemos recordar que corresponde al Tribunal valorar la pertinencia de la prueba pudiendo, en consecuencia, rechazar la que se estime impertinente --art. 659 LECriminal-- y que dicha pertinencia o impertinencia es cuestión directamente relacionada con la morfología de los hechos. Estos, se refieren en esencia, a tres agresiones sexuales en otros tantos domicilios por parte del recurrente que valiéndose de engaño y astucia en los términos descritos en el factum, consigue introducirse en el interior de los pisos y una vez dentro, valiéndose de un machete que colocaba amenazadoramente en el cuerpo de las víctimas consiguió tener acceso carnal por vía vaginal en el primer caso, intentándolo en las otras dos ocasiones.

   En el primero de los casos, la víctima, días después, reconoció a su agresor en la calle, avisó a la policía quien efectuó una filtración; la víctima le reconoció en la diligencia de reconocimiento en rueda y cuando fue detenido, las pruebas de ADN acreditaron la coincidencia de los restos analizados con las del recurrente.

   En relación a las otras dos agresiones, las víctimas también reconocieron al recurrente en el vídeo, y posteriormente en una diligencia de reconocimiento en rueda.

   La pericial médica relativa a determinadas condiciones físicas del recurrente, aparece en este control casacional como prueba totalmente superflua e incapaz de modificar el resultado. Carece de toda pertinencia el resultado de tal prueba ante el tajante reconocimiento de que fue objeto el recurrente por parte de las víctimas, incrementado en el primer caso con el resultado de la prueba de ADN, y todo ello con independencia de que el Sr. médico forense ya informó de la irrelevancia de la largura del pene en relación a la agresión sexual en orden a pretender que la Sra. Marina debió sufrir lesiones vaginales por tal causa.

   En relación al informe policial solicitado sobre las huellas dactilares, ya constaba que no se habían recogido tales huellas con lo que la importancia de tal prueba es obvia.

   La prueba relativa a los diversos números telefónicos citados --c) y d) de la relación antes efectuada-- es igualmente irrelevante e intranscendente, si se tiene en cuenta que ningún interés ofrece conocer la titularidad del nº telefónico que el recurrente le hizo apuntar a la Sra. Marina en el marco de la astucia por él desenvuelta para acceder al interior del piso, y a la misma conclusión conduce conocer si dicha señora llamó o no al 092, extremo por lo demás redundante pues la realidad de tal llamada quedó confirmada con la testifical del agente que recibió la llamada quien compareció al Plenario, y lo mismo debe decirse en relación a las llamadas efectuadas desde el teléfono de la Sra. Marina, pues si lo que se quería acreditar fue si se hizo o no tal llamada, como se ha dicho, existió prueba directa de su realidad.

   Por la misma razón, carece de pertinencia la prueba relativa a la actividad laboral del acusado como repartidor, extremo que no se cuestiona, si no que, más matizadamente, lo que se afirma por el Tribunal de instancia es que tal trabajo no impide por sí mismo la presencia del recurrente en los domicilios los días y horas descritos, ya que como la propietaria de la empresa reconoció en el Plenario los albaranes de entrega de mercancía no contienen las horas de entrega, y al respecto el recurrente, más que argumentar, expone hipótesis sin consistencia como cuando se interroga "....¿Qué hubiera ocurrido si se hubiese acreditado que a hora cercana a la que se cometieron los hechos acaecidos en El Puerto de Santa María, Don Jon se encontraba a 200 kilómetros del lugar....?.

   En relación a la revista Cambalache, de la que se solicita copia de las publicaciones de dicha entidad en los meses de Septiembre y Octubre de 2000, si bien nada se argumenta en el motivo al respecto, lo mismo debe relacionarse con la tesis de la defensa de que la relación sexual con la Sra. Marina fue cometida por ella, más aún, fue a petición de ella que solicitó unos servicios sexuales anunciados en tal revista. La tesis careció a los ojos del Tribunal de instancia, de la menor credibilidad a la vista del estado en que se encontraba la Sra. Marina, dato no combatido y en esta situación también la prueba aparece injustificada.

   Finalmente, en relación al visionado del vídeo efectuado por la policía cuando la Sra. Marina identificó al recurrente en la calle, días después de la agresión, como bien se razona en la sentencia, dicho visionado sólo constituyó un medio de investigación y por tanto fuente de prueba, pero no prueba en sí misma, por ello también fue correcta la decisión de no acceder a su visionado.

   Como conclusión de todo lo razonado, procede la desestimación del motivo.

   Las pruebas rechazadas lo fueron razonada y fundadamente y sólo constituyeron la materialización de la facultad del Tribunal de determinar las pruebas que por su pertinencia debían aceptarse. Es obvio que si las pruebas por cuya ausencia protesta el recurrente eran impertinentes, tampoco eran necesarias, innecesariedad que se verifica en este control casacional, por lo que tanto desde la perspectiva del Quebrantamiento de Forma --art. 850-1º-- como desde el derecho a proponer las pruebas pertinentes para su defensa --art. 24-2º C.E.--, los motivos deben ser desestimados.

El tercer motivo, por la vía de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 180-5º Código Penal. El recurrente centra su denuncia en la aplicación del subtipo agravado del uso de armas u otros medios especialmente peligrosos. Estima que, a efectos dialécticos, sólo exhibió una navaja o machete para intimidar a las víctimas pero no hizo uso de los mismos ni en consecuencia provocó riesgo cierto para la vida de las víctimas.

El motivo no respeta el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad. En efecto, en dicho relato, se afirma que, en relación a la primera agresión, la agarró por el cuello "....al tiempo que le ponía un machete en dicha zona del cuello....". Lo que se repite en la segunda agresión "....le ponía un machete a la altura del cuello....", y en la tercera "....le puso un machete a la altura del cuello....".

Es evidente que esta dinámica constituye desde la perspectiva jurídica un uso de tal machete, no una mera exhibición neutral o aséptica como parece querer decir el recurrente. Hubo un riesgo cierto y actual para la víctima derivado de la conjunción de la capacidad occisiva del machete y de su colocación en parte tan vital y grave como es el cuello, por lo que fue correcta la aplicación del subtipo agravado.

Ciertamente que el art. 180-5º en su redacción original dada por el Código Penal de 1995 se refería a "medios especialmente peligrosos" lo que parecía sugerir un plus de peligrosidad en el instrumento en sí mismo por comparación con la referencia a medios peligrosos prevista en los artículos 148 en relación al delito de lesiones.

La reforma de la L.O. 11/99 de 30 de Abril, con mejor técnica ha eliminado la referencia a la especial gravedad de los instrumentos, sustituyéndola por la de "igualmente peligrosos" con lo que se restablece la equivalencia con igual agravación en relación con el delito de lesiones, bastando con que se trate de armas que puedan causar alguna de las lesiones de los artículos 149 y 150, quedando claro que si tal resultado mortal o lesivo se produjese, se daría lugar a un concurso de delitos.

Como los hechos enjuiciados lo fueron bajo la redacción dada al tipo que se comenta por la Ley Orgánica 11/99 de 30 de Abril, ha de tenerse en cuenta que en tal época ya había desaparecido la referencia a los medios "especialmente" peligrosos, por lo que no se exigiría un plus de gravedad predicable de las armas utilizadas en sí mismas, si no que el texto sólo exige armas "igualmente" peligrosas. Por lo demás, con la aplicación del texto punitivo originario se llegaría a idéntica conclusión, al ser un machete el arma utilizada, por lo que resultaría, en todo caso, irrelevante la aplicación de uno u otro texto porque se llegaría a la misma aplicación del subtipo agravado.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por la misma vía que el anterior, denuncia como indebida la aplicación del art. 202 y 77 del Código Penal. Se cuestiona la solución penológica dada al concurso medial de agresión sexual y allanamiento de morada.

Son dos en realidad las denuncias efectuadas. Por un lado se postula la inexistencia del delito de allanamiento de morada, por estimar lo incluido dentro de la agresión sexual, delito de la mayor gravedad, y por otro se impugna la aplicación de las reglas de fijación de la pena, estimando que la punición reparada era más favorable que la solución de la sentencia de imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior --art. 77-2º--.

El delito de allanamiento de morada, tiene una realidad y sustantividad propias al integrarse por el ataque a ese ámbito de privacidad personal que es el domicilio, y el aspecto poco importa la razón última por la que se produce tal invasión, basta que se materialice la misma con conocimiento y consentimiento por parte del infractor, aunque tal delito esté instrumentalizado por el sujeto que quiere cometer otro delito en tal escenario protegido anteriormente. Por ello se está en una situación de concurso medial.

En relación a la punición, deben ser analizadas individualizadamente las tres agresiones.

En la primera agresión sexual consumada --víctima Sra. Marina-- con allanamiento se le ha impuesto la pena única de catorce años de prisión. El delito de agresión sexual del art. 180-5º tiene asignada pena de doce a quince años. La mitad superior está situada en trece años y seis meses. La pena por el delito de allanamiento --art. 202-2º-- es de un año a cuatro años.

En esta situación la pena única impuesta de catorce años es correcta en la medida que la punición separada de los dos delitos podría llegar, con todo respeto a las reglas de individualización penal --art. 66-- a los catorce años o incluso superarlos porque penándolos separadamente, la pena al delito de agresión podría llegar hasta el límite de la mitad inferior -- trece años y seis meses--, y el delito de allanamiento podría llegar hasta los dos años y seis meses, siendo la suma de ambos superior a la impuesta de catorce años.

En la segunda agresión, (tercera cronológicamente), intentada --víctima Sra. Elisa-- con allanamiento, se está en una situación de tentativa acabada lo que supone la imposición de la pena inferior en un grado, y eso fue lo que hizo la Sala de instancia. El delito de agresión sexual en grado de tentativa acabada tiene pena de seis a doce años de prisión. El delito de allanamiento pena de uno a cuatro años. El Tribunal de instancia impuso una única pena de diez años de prisión. Penando separadamente ambas infracciones se pudo poner por el primer delito nueve años de prisión y por el delito de allanamiento dos años y seis meses. La suma de ambas penas es superior a la única impuesta por el Tribunal.

En la tercera agresión (segunda desde la perspectiva cronológica) intentada --víctima Sra. Patricia-- se está en una tentativa inacabada porque hubo un principio de ejecución pero no se completaron los actos ejecutivos, recordemos que la víctima, según el relato fáctico fue llevada por el recurrente al dormitorio y al saber que estaba sola, le dijo que quería sexo, tumbándole en la cama comenzando a tocarle los pechos, y fue la víctima la que "haciendo gala de una encomiable sangre fría" le convenció para hacer el acto sexual en otro lugar fuera del domicilio alegando que sus padres podían venir en cualquier momento y comprar un preservativo para evitar contagios de enfermedades, a lo que acudió el recurrente, saliendo ambos del domicilio, llevándola agarrada por la mano, logrando, ya en la calle escaparse la víctima al aparecer sus padres.

Esta situación descrita debe ser calificada como tentativa inacabada con la consecuencia penal de proceder la rebaja penal en dos grados, de conformidad con la pacífica doctrina de esta Sala en interpretación del art. 62 del Código Penal, de la que son exponentes, entre otras las SSTS 1437/2000, 1574/2000, 558/2002 de 22 de Marzo y 1296/2002 de 12 de Julio, extremo en el que debe ser revocada la sentencia y estimado el motivado parcialmente ya que en esta situación, la pena de ambas infracciones por separado es inferior a la pena única impuesta en la sentencia de instancia ascendente a nueve años de prisión.

Procede la estimación parcial del motivo.

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso dada la estimación parcial del mismo.

III.