STS, 15 de Febrero de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Málaga, instruyó causa con el número 946 de 1989, contra los acusados Juan María y Narciso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   Se declara probado: El pasado día 21 de abril de 1989, los miembros del grupo 1º de estupefacientes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Málaga, trataron de concretar la investigación que venían practicando desde hacía más de un mes sobre quien resultó ser el acusado, Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, pues habían recibido información de su dedicación al tráfico de estupefacientes y de que en ese concreto día iba a realizarse un pase de droga. Sabedores de que tenía su domicilio en la calle DIRECCION000 , detectaron su presencia en el bar Semáforo", sito en las proximidades. De dicho bar le vieron salir, sobre las 19,30 horas, en compañía de otro individuo y del que luego resultó ser el acusado, Juan María mayor de edad y ejecutoriamente condenado, por delito contra la Salud Pública, en sentencia de 20 de diciembre de 1985, firme el 16 de marzo de 1989, a la pena de dos años de prisión menor. Se inició así el seguimiento en motos y vehículos de los tres referidos, que subieron juntos al vehículo ford sierra, matrícula HO-....-OQ , en el que se trasladaron hasta la calle DIRECCION001 en la Barriada de la Paz, donde aparcaron el vehículo y entraron en el Bar "Oxford". De allí salió solo el tercer individuo e, instantes después, los dos acusados, que se introdujeron en el inmueble número NUM003 de la citada calle. Pasados diez minutos, salieron del inmueble, montaron en el vehículo y emprendieron de nuevo la marcha hasta la calle DIRECCION002 de Arroyo de la Miel, donde tras una breve estancia en el Bar "Angel", del que salieron a las veintiuna horas, se metieron en el NUM000 de la DIRECCION002 . Sólo estuvieron veinte minutos en su interior y se sospechaba que se habían dirigido a la NUM001 , pues fue la única luz que se encendió, coincidiendo con su entrada. Cuando reiniciaron la marcha en el vehículo, los policías del seguimiento trataron de cubrir todas las posibles salidas y esa circunstancia determinó que, cuando los acusados enfilaron la carretera de Mijas, sólo pudiera continuar el seguimiento el cabo de la Policía Nacional, Eusebio , pilotando un vehículo camuflado, esto es, de los que carecen de todo signo externo distintivo, pero llevan en su interior sirena, lanza destellos documentación acreditativa y un equipo de radio que, en esta ocasión, no le fue de utilidad al citado policía, para ponerse en contacto con sus compañeros y alertarles de la dirección seguida, pues circulaban por una zona donde este tipo de comunicaciones tiene grandes dificultades. Tras una marcha no excesivamente rápida por la sinuosa carretera de curvas, el vehículo perseguido llegó a la entrada de Mijas y, de improviso, trató de girar y hacer un cambio total de dirección, lo que no puede hacer de una vez, por no permitirlo el ancho de la calzada. Fue entonces cuando Eusebio , pensando que su seguimiento había sido descubierto aparcó su vehículo de forma que entorpeciera la salida de los acusados y se dirigió a pie hacia ellos, identificándose como policía exhibiendoles su carnet acreditativo de tal condición. Juan María que en todo momento conducía el vehículo, trató entonces de meter la marcha atrás, por lo que Eusebio sacó el revolver que portaba y le ordenó que se detuviera, conminándole con que dispararía si no lo hacía. Juan María , entonces, le instó a que se tranquilizara, a la vez que se identificaba como sargento de la guardia Civil y le mostraba su identificación Eusebio guardó el arma, al ver la identificación y atenuó su inicial tensión, siendo esta circunstancia aprovechada por Juan María que, nada más descender del vehículo para dar las oportunas explicaciones al policía, aprovechando un descuido de éste, se avalanzó sobre él y le golpeó, siendo auxiliado después en esta agresión por Narciso , quien sujetaba los brazos por detrás a Eusebio , para que Juan María le golpeara con más facilidad. Ya desarmado Eusebio y tirado en el suelo, recibió numerosas patadas en la cara que Juan María le propinaba en presencia de Narciso . Al inicio de la agresión, Eusebio escuchó decir a Juan María "tírala, tírala" y le pareció ver que algo salía del vehículo. Mientas esto ocurría, un guardía civil y el sargento de la guardia civil de Mijas se encontraban en las proximidades, precisamente los perseguidos acababan de pasar junto a ellos y les habían pitado desde el coche, pues se encontraban charlando con un tercero al que conocían. Pues bien, ambos agentes se acercaron al lugar al ver la situación de los vehículos y al hombre tendido y cuando estaban ya muy próximos, Narciso solicitó su intervención, hablándoles de que habían tenido un incidente con uno que decía que era policía. Los tres fueron trasladados al cuartel, distante menos de cien metros del lugar, pero recibieron distinto trato, pues, pues mientras al policía no se le permitió salir, Narciso salió del cuartel, cogió un taxi, aproximadamente a las diez horas y se dirigió a Alhaurín el grande. Desde donde regresó en otro taxi aproximadamente a las veinticuatro horas. Cuando, aproximadamente a la una horas del día 22 de abril, el jefe del grupo 1º de estupefacientes se persono en el cuartel y fue informado por Eusebio de lo ocurrido, rápidamente se dirigió a inspeccionar con linternas las proximidades del lugar en el que había ocurrido el incidente, donde auxiliado por otros guardias civiles pudo localizar, a cinco o seis metros del lugar en que habían estado los vehículos, un envoltorio de plástico, como si fuera un caramelo, conteniendo en su interior una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína, con peso de 0,8 gramos y valor en el mercado ilícito de ocho mil pesetas. Al siguiente día, tras llegar al conocimiento de que en el inmueble del número NUM003 de la DIRECCION001 , Juan María era propietario del piso NUM002 Letra A con mandamiento judicial habilitante y presencia de testigos, los policías practicaron una diligencia de entrada y registro, pudiendo comprobar que se encontraba totalmente vacío de muebles. Luego se supo que hacía meses que había sido desalojado por el último inquilino y que incluso había sido permutado a un tercero, si bien se rescindió el contrato y había vuelto a ser propiedad de Juan María , quien junto a Narciso le visitaba con frecuencia. Pues bien, en el pasillo del citado piso y junto a una bolsa de basura hallaron otra que contenía 28 bolsitas, 26 trozos de bolsitas, 142 dediles de goma y un sobrecitos de fotografías con ocho pesas de micras.

   En las bolsas referidas había restos de sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína, con peso de seis gramos y valor en el mercado ilícito de sesenta mil pesetas. Eusebio , como consecuencia de los golpes recibidos, sufrió herida incisa con pérdida de sustancia en labio superior, herida también en labio inferior, múltiples contusiones en la cara, de las que sanó en sesenta días, durante los que estuvo impedido para dedicarse a sus habituales ocupaciones, quedándole como secuela anosmia (pérdida de olfato).

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan María y Narciso , como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud Publica, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, de otro de Atentado a Agentes de la Autoridad y de otro de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, respecto al primer delito y con referencia al primero de los citados, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión menor y a la de multa en cuantía de diez millones de pesetas, por el delito contra la Salud Pública, a la de dos años de prisión menor, por el delito de Atentado y a la de tres años y seis meses de prisión menor por el delito de lesiones, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas, al primero de los citados; y a las de dos años y seis meses de prisión menor y la de multa en cuantía de diez millones de pesetas corresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de arresto sustitutorio, por el delito contra la salud pública, y a la de un año de prisión menor por cada uno de los delitos de Atentado y Lesiones con las accesorias acabadas de enunciar al segundo de los citados. Se condena también a ambos al pago por mitad de las costas de este juicio con inclusión de las devengadas por la acusación particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Eusebio , en la cantidad de trescientas sesenta mil pesetas por los días de curación de las lesiones y en la de dos millones de pesetas por las secuelas.

   Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal. Séales de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

   Póngase en conocimiento esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

   Se aprueban, por sus propios fundamentos, tanto el auto de solvencia parcial como el de insolvencia dictados por el instructor en las piezas separadas de responsabilidad civil.

   Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

   Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por las representaciones de los acusados Juan María y Narciso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan María , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO UNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 CE, artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48; artº 6.2 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4-11-50 y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19-2-66.

   y la representación del acusado Narciso :

   MOTIVO UNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi defendido.

5. - La representación de la acusación particular Eusebio , se instruyó de los recursos inadmitiendo todos los motivos interpuestos. El Ministerio Fiscal se instruyó de los mismos, solicitando la inadmisión de todos los motivos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día ocho de febrero de dos mil uno. Con la asistencia de los letrados D. Miguel Angel Vizcaíno Galán en representación del recurrente Narciso que mantuvo su recurso , D Manuel José Liso Oliva en representación del recurrente Juan María que mantuvo su recurso y D. Alfredo Herrero Rueda en representación del recurrido Eusebio que impugnó los dos recursos. El Ministerio Fiscal que impugnó todos los motivos interpuestos.

RECURSO DE Narciso

UNICO.- 1.- Se denuncia en un solo motivo la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 .2 de la CE por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ

2. - En ocasiones un sólo argumento impugnativo se desdobla en varios motivos. En otras, por el contrario, como aquí sucede, se desarrolla en un sólo motivo una triple impugnación, que se corresponde con los tres delitos por los que los dos recurrentes fueron condenados lo que explica, por otra parte, la semejanza y, a veces, coincidencia completa de las respectivas alegaciones de los dos como en el rechazo y crítica de los indicios en que se ha basado la Sala para dictar una sentencia condenatoria.

3. - Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinadas exigencias reiteradamente establecidas por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (STS 242/99 de 12 de diciembre y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99. Esas exigencias resumidamente expuestas son, desde el punto de vista material, que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general concomitantes al hecho que se trata de probar y guarden interrelación entre ellas y desde el punto de vista formal que el órgano jurisdiccional explique razonadamente su formada convicción a través de dichos indicios. En casación como tantas veces ha dicho esta Sala, en un primer nivel, como es el de la valoración de la prueba, no se puede incidir pues es de la competencia exclusiva y excluyente de la Sala de instancia bajo el principio de inmediación (art. 117.3 CE y 741 LECr.). En un segundo nivel si es posible -y obligado- verificar la racionalidad del argumento utilizado por el Tribunal de instancia, para comprobar que se ha ajustado a pautas razonables y fundadas según criterios de la común experiencia.

4. - A) Delito contra la salud pública.

En la sentencia se enumeran como elementos indiciarios, la indicación de uno a otro recurrente que arrojase algo desde el automóvil y el encuentro de 0,8 grs. de cocaína en aquel lugar a las pocas horas, a los que hay que añadir el intento de eludir el seguimiento de que eran objeto por el cabo de la Policía Nacional, la agresión a éste para impedir ser descubiertos, la ausencia del recurrente en el Cuartel de la Guardía Civil tras recibir una indicación del otro acusado, extremo éste último corroborado por otros dos testigos. Todos ellos constituyen un acervo probatorio del que la Sala ha deducido las inferencias avaladas por un razonamiento lógico y ajustado a las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, que le permitió construir la única explicación creíble y coherente, frente a la falta de verosimilitud ofrecida por los acusados.

La recuperación de estos 0,8 grs. de cocaína y su posesión tendencial para el tráfico, dado que los recurrentes no son consumidores de ninguna clase droga, constituyen base suficiente, por sí sola, fundada en prueba directa del policía nacional en la instrucción y en el plenario, con todas las garantías de contradicción, para justificar la sentencia condenatoria dictada, integrada y completada con el correcto apoyo de la prueba indiciaria antes descrita. Se impugna también el registro del inmueble de la C/ DIRECCION001 , lo que será examinado en el recurso de Juan María que era su titular.

En este primer bloque del recurso, sobre el delito de narcotráfico, la queja se extiende a otros extremos:

1. Documentos ocupados en el domicilio del recurrente. Dichos documentos se refieren a hechos distintos. La sentencia sólo contiene una referencia a ellos para explicar que el seguimiento que se hizo del recurrente era fundado de lo que no se extrae nada más que la corroboración de un dato autónomo y en todo caso poco trascendentes para la convicción probatoria: que las informaciones que habían motivado el seguimiento inicial tenían fundamento. Esos documentos eran intranscendentes como soporte probatoria de la sentencia. Su supresión en nada hubiera afectado a su fundamentación.

2. Respecto a las informaciones previas que motivaron el seguimiento, puede decirse lo mismo: la condena no se basa en ellas, sino en los resultados de la investigación que se abrieron a raíz de la misma. La sentencia lo único que da por probado es que existieron esas informaciones, no que fuesen ciertas.

3. Se critica también la afirmación de la sentencia de que no es lógico pensar que la droga ocupada fuese la única transportada. La sospecha era lógica a la vista de diversas circunstancias (bolsas vacías con restos de droga, secuencia de los hechos....) de que se logró sustraer a la intervención policial más cantidades de droga. Pero no deja de ser una conjetura que la Sala exterioriza en la sentencia sin darle mayor valor que el de simple sospecha y sin extraer de ahí consecuencia probatorias. Por eso no tiene fundamento el reproche que se hace en el recurso.

4. La queja se extiende a la entrada y registro en el inmueble del que era titular el otro recurrente. Se analizarán en el recurso de este.

2. Delito de atentado.

   Se cuestiona que el recurrente conociese la condición de agente de la autoridad del agredido. Los elementos internos son poco idóneos para tratar de combatirlos a través de la presunción de inocencia. Han de acreditarse a través de prueba indiciaria, como hace la Sala a quo en este caso: están las declaraciones de la víctima aseverando que les manifestó su condición de policía; el hecho de que la agresión no tuviese explicación sino fuera por estar encaminada a evitar la intervención policial; y, por fin, las manifestaciones del recurrente diciendo que habían tenido un incidente con uno que decía que era policía.

   Se aduce igualmente que no consta la existencia del ánimo de menoscabar el principio de autoridad, con lo que se olvida que según la jurisprudencia como, afirma correctamente la Sala e insiste el Ministerio Fiscal, estamos ante un dolo de consecuencias necesarias: cuando el sujeto realiza alguna de las conductas descritas en el art. 231 del CP de 1973, conociendo la cualidad de agente de la autoridad de la víctima, forzosamente se ha de representar el menosprecio que de ello resulta para el principio de autoridad y para el respeto que merece la función pública (SS 3 de marzo de 1994 y 27 de abril de 1995). En este caso, no hay duda de que la agresión estaba relacionada con la actividad oficial del agente.

3. Delito de lesiones

   En lo relativo al delito de lesiones se esgrime una argumentación más propia de un recurso por infracción de ley del art. 849.1º: no está justificada la condena por lesiones por no constar que las mismas fuesen causadas directamente por el recurrente. La sentencia no afirma que las lesiones fuesen ocasionadas por el recurrente. Al individualizar la responsabilidad de cada uno atribuye la brutalidad y los resultados cualificados (art. 421 1º. 2º.) al otro acusado, excluyendo al recurrente de ese subtipo agravado. Pero la acción de sujetar para que el otro agresor golpee con más facilidad está respaldada por las declaraciones de la víctima y, desde luego, está plenamente incursa en un supuesto de coautoría. Si como ha hecho la Sala, puede ser excluida del subtipo del art. 421.2º, en modo alguno puede escapar al tipo básico del art. 420: hubo colaboración activa en la causación de lesiones cuya sanidad precisó asistencia médica, aunque el concreto resultado de la pérdida del sentido del olfato o el empleo de medios brutales no puedan achacarse al recurrente.

   El motivo - y el recurso- han de ser desestimados.

   RECURSO DE Juan María

   UNICO. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

   Como en el recurso anterior la queja se diversifica en tres, por los tres delitos por los que fue condenado.

   En su análisis seguiremos la misma sistemática que en el caso anterior y que es la propia también de este recurso.

1. Delito contra la salud pública.

   Contra la sentencia de instancia se alza el recurrente con el doble reproche de que la diligencia de entrada y registro particular en el inmueble del que es titular en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 , NUM002 de Málaga no se hizo con su presencia, como interesado, ni a la diligencia asistió el Secretario judicial, con infracción del art. 569 de la LECr.

   Basa la primera queja en que la policía tenía conocimiento de su domicilio unas horas antes de realizar al registro como constaba en determinada diligencia que figuraba en el procedimiento, lo que carece de virtualidad impugnativa porque ese domicilio no era el real y la citación, si se hubiera intentado, hubiera resultado inútil. En el recurso se reconoce que la ausencia del recurrente en una diligencia irreproducible de cargo no afecta al derecho del art. 18.2 CE pues el inmueble registrado no era su domicilio. En consecuencia, cuando el interesado no es encontrado en el lugar, como aquí sucedió, el registro podría hacerse con los testigos pues es lo que se hizo, sin que haya que retrasarlo y subordinarlo a la detención de aquel. (En este sentido S. 25-10-94).

   La segunda queja es la ausencia del Secretario judicial en la diligencia de registro.

   Como recordaba la STC 228/97, de 16 de diciembre el requisito garantizador de la intervención del secretario judicial en tal diligencia ha recibido, en el texto del art. 569, párrafo cuarto, de la LECrim, diversas redacciones, desde la primera, que no prevé posibilidad de dispensa de la comparecencia de dicho fedatario, pasando por la introducida en virtud de la Ley 10/1992 de 30 de abril, a cuyo tenor "El registro se practicará a presencia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes", hasta llegar a la actualmente vigente, efectuada por Ley 22/1995, de 17 de julio según, la cual "El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencia y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial".

   Por la fecha en que fueron practicados los registros, que tanto en el caso contemplado por la sentencia constitucional como en el aquí enjuiciado, fue anterior a la vigencia de la reforma de la Ley 10/1992, la exigibilidad de la presencia del Secretario se imponía de manera rigurosa e indispensable, de suerte que sólo mediando tal presencia podía conferirse el acto de investigación y a su resultado la garantía de la fe pública judicial.

   Dicho esto la sentencia añade que la no intervención del Secretario judicial "no integra un supuesto de prueba prohibida puesto que tal ausencia no vulnera derecho constitucional alguno".

   Como irregularidad procesal priva a la diligencia del carácter de prueba preconstituida y es necesaria que se introduzcan en el juicio oral mediante otros medios de prueba como -precisa la sentencia- declaraciones testificales, de los acusados en otras pruebas.

   La STC 41/98 de febrero abunda con rigor en esas precisiones. Dice en el F.J. 35:

   "El cumplimiento o incumplimiento de lo preceptuado por los arts. 569 y 574 LECrim no afecta necesariamente y en todo caso a su validez o aptitud para surtir efectos probatorios. Pues, una vez constatado que la inviolabilidad del domicilio ha sido respetada, porque los funcionarios que practicaron el registro lo hicieron provistos del preceptivo mandamiento judicial y ateniéndose a los límites impuestos por la autoridad judicial en garantía del derecho fundamental, el alegado incumplimiento de las normas procesales donde se imponen otros requisitos no trasciende al plano constitucional, la infracción de los mandatos legales debe ser corregida a través de los cauces y con las oportunas medidas disciplinarias o de otro tipo previstas o las leyes, que con ajenas al presente recurso de amparo constitucional" (STC 133/1995, fundamento jurídico 4º).

   "La alegación de que el registro fue llevado a cabo sin la intervención de Secretario judicial suscita el quebrantamiento de una garantía procesal establecida por la Ley, no la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (SSTC 290/1994, fundamento jurídico 4º, y 133/1995, fundamento jurídico 4º.), pues " no forma parte de su contenido la presencia del fedatario judicial ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el art. 24 de la Norma Fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios", como ha mantenido siempre nuestra jurisprudencia desde el ATC 349/1998, fundamento jurídico 1º.Relevancia en este caso inexistente dado que, a diferencia del supuesto enjuiciado en la STC 228/1997, el acta o diligencia del registro no fue aportada como única prueba de cargo.

   En el caso contemplado por la STC 171/1999 de 27 de septiembre, la fecha de la diligencia de entrada y registro, como sucede en el aquí enjuiciado era anterior a la 10-10-1992 y exigible por tanto la presencia del Secretario según la LECr. "Esta irregularidad, dice la sentencia, no afecta, desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio."

   La cuestionada diligencia de entrada y registro no vulneró el art. 18.2 CE ni el art. 11.1 de la LOPJ.

   Sus innegables irregularidades no inhabilitaron a los agentes policiales que la practicaron -por orden judicial y el correspondiente mandamiento- para declarar como testigos en el juicio oral (art. 717 LECr.). Igualmente con los testigos que asistieron a la diligencia como tales. Es con las declaraciones de unos y otros libremente valorada por el Tribunal sentenciador como se introdujeron los datos del registro en el juicio oral y no a través del acta levantada.

   Respecto a los 6 grs. de cocaína intervenidos en el piso NUM002 del nº NUM003 de la DIRECCION001 de Málaga los testigos no policías no fueron muy contundentes pero no puede dejar de reseñarse -como señala el Ministerio Fiscal- que uno de ellos admite que los agentes policiales examinaron las bolsas vacías comentando que había restos de droga y que las bolsas podían tener restos de "polvillo", que el mismo testigo en su declaración obrante a los folios 94 y 95 describe las bolsas ocupadas en términos más precisos y que el otro testigo reconoce su firma en el acta del registro y manifiesta que sería debido a encontrar correcto su contenido.

   Todo ello pertenece ya a la valoración de la prueba que en casación no puede ser reexaminada.

   Tales declaraciones, sobre todo las de los policías que aseguraron en el plenario la intervención de la droga se reforzaba con la ocupación además de los 6 grs. de cocaína de bolsas y restos de cocaína reconocida, además, por uno de los testigos presenciales, por los dediles y las pesas idóneas para preparar la dosis (facta concludentia).

   Por lo demás no hay duda sobre la correspondencia entre la sustancia intervenida y los análisis como motiva suficientemente la sentencia en el fundamento jurídico segundo y añadir, como señala el Ministerio Fiscal, que el carácter de droga de la sustancia ocupada estuvo acordado por las manifestaciones testificales de alguno de los agentes que intervino en su hallazgo.

2. Delito de atentado.

2. La impugnación de la condena por este delito se basa exactamente en los mismos argumentos esgrimidos por el otro recurrente lo que obliga a reiterar las mismas razones por las que no puede prosperar que eran, en síntesis, la lógica inferencia de que el recurrente conocía la cualidad de agente de la autoridad del agredido por la misma secuencia de los hechos y por la prueba directa de la declaración de la víctima. Como esta última se descalifica especialmente en este recurso por no reunir los requisitos que esta Sala ha establecido para que pueda desvirtuar la presunción de inocencia sólo resta añadir que la víctima, en este caso, antes de los hechos, no tenía absolutamente ningún motivo espureo ni de enemistad para hacer imputaciones contra sus agresores, a los que no conoció hasta ese momento por lo que el Tribunal sentenciador apreció muy correctamente, como pautas interpretativas y canon de racionalidad que las declaraciones del perjudicado eran creíbles, persistentes, y fueron corroboradas por otros elementos indiciarios.

3. Delito de lesiones.

3. desde la premisa correcta de que la presunción de inocencia exige que cada uno de los elementos del tipo esté acreditado por suficiente actividad probatoria de cargo, se alega que en este caso no la hay sobre las circunstancias de agravación 1ª y 2ª del art. 421 del CP de 1973.

   Las agravaciones específicas, configuradoras del subtipo, por acusada brutalidad (nº1) o por el resultado de las lesiones (nº 2) no se basan única ni principalmente en las declaraciones de la víctima sino que fueron corroboradas por declaraciones testificales en el juicio oral, por la fotocopia del folio 41 de las actuaciones, y por los distintos informes periciales.

   La extemporánea alusión en la vista oral ante este Tribunal a la vigencia de la ley penal en el tiempo, no puede ser acogida en modo alguno como cuestión nueva que en el recurso no fue ni siquiera aludida, en coherencia con su posición en el proceso en el que solo alegó legítima defensa como eximente, como se dice bien claramente en el antecedente de hecho quinto de la sentencia combatida.

   El motivo -y el recurso- en su triple dimensión ha de ser desestimado.

   III.

   FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Juan María y Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública y otros. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.