STS 1102/2004, 7 de Octubre de 2004
| Ponente | D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:6306 |
| Número de Recurso | 926/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1102/2004 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Luis Manuel, representado por la procuradora Lourdes Amasio Díaz contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 7 de noviembre de 2002. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Sant Feliu de Llobregat instruyó sumario 1/99, por delito de abusos sexuales contra Luis Manuel y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 7 de noviembre de 2002, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "El procesado Luis Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, casado con María Rosa desde el 31 de diciembre de 1998 pero con una convivencia anterior de cinco años, en fecha no determinada desde el año 1997 con evidente ánimo lúbrico y engañando a la menor Rocío, nacida el 17 de septiembre de 1984, diciéndole que no pasaba nada, ha mantenido relaciones sexuales con la misma en diversas ocasiones en la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM000-NUM000 de la localidad de Molins de Rei aprovechando la ausencia de la madre, consistentes en tocamientos en la zonas genitales y en el pecho así como en la penetración vaginal siendo descubierto en la última ocasión sobre las 9 horas del día 7 de julio de 1.999 por el hermano de la menor cuando se encontraba yaciendo desnudo con ella en el dormitorio de matrimonio de dicha vivienda."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Luis Manuel en concepto de autor de un delito de abusos sexuales, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la vulneración del artículo 183 del Código penal.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se opuso a la admisión y subsidiariamente lo impugnó; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2003.
El único motivo de impugnación se funda en que, tratándose de una pluralidad de hechos calificados de delito continuado del art. 183 Cpenal, cometidos entre algún momento de 1997 y el 7 de julio de 1999, han sido sancionados a tenor de la redacción dada a ese precepto por LO 11/1999, que entró en vigor el 2 de mayo de este año, y no según su versión original, cuya vigencia habría cubierto la mayor parte del periodo de tiempo contemplado. Es decir, el que va desde la fecha de la primera relación sexual a la última que acaba de citarse.
El planteamiento del recurso exige poner en relación la aludida imprecisa secuencia de actos punibles -tomada en su conjunto, conforme impone el tratamiento de delito continuado dado a los mismos- con los referentes legales de obligada consideración. Así, se abre la alternativa representada por la necesidad de optar en términos excluyentes por uno u otro de los textos legales en presencia. Con ello, el resultado inevitable es tener que aplicar una de las normas a hechos realizados fuera del ámbito de su vigencia, en cualquiera de los casos.
En los hechos probados de la sentencia -a los que forzosamente hay que estar- se habla de que el contacto sexual entre los implicados tuvo lugar "en diversas ocasiones". Pero éstas no aparecen distribuidas en los periodos de tiempo que se distinguen; y tampoco la esquemática referencia a la prueba que hace la sala aporta algún dato que permita inferir que en lo que va del 2 de mayo al 7 de julio de 1999 hubiera tenido lugar una pluralidad de tales encuentros, y no uno solo.
Así las cosas, los términos de ese relato son perfectamente compatibles con la hipótesis de que en este último periodo el ahora recurrente y la víctima hubiesen tenido un único contacto sexual, aquel en el que fueron sorprendidos. Lo que haría legalmente imposible la aplicación del art. 183 Cpenal en su actual redacción en relación con el art. 74 del mismo, a los efectos de construir el delito como continuado. Ello, por imperativo del art. 2,1 Cpenal, que impide la extensión de ese primer precepto -como de cualquier otro- a actos realizados antes de su entrada en vigor, cuando ello perjudica al acusado.
Dado que la conclusión fáctica del tribunal deja abierta la posibilidad a que acaba de aludirse, cabe decir que, en la perspectiva de la presunción de inocencia como regla de juicio, la duda resultante se habría resuelto en contra del reo. Y vistos los hechos con la óptica a que obliga el motivo a examen, que es de infracción de ley, la opción que se expresa en la calificación jurídica de la sala habría sido la menos favorable al mismo. Es por lo que, en definitiva, el motivo debe estimarse.
III.
Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Luis Manuel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de noviembre de 2002 que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil cuatro.
En la causa número 1/99, del Juzgado de instrucción de Sant Feliu de Llobregat, seguida por delito contra la libertad sexual contra Luis Manuel, con D.N.I. NUM001, nacido el 19 de marzo de 1959, hijo de Fernando e Isabel, natural de Badajoz y vecino de Molins de Rei, la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo 1094/99 dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2000 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos probados deben sancionarse al amparo de lo que dispone el art. 183,1 y 2 Cpenal en su redacción original, en relación con el art. 74,1 y 3 del mismo texto. Tomando también en consideración le dispuesto en el art. 25,2ª en relación con el art. 66,2ª Cpenal, puesto que se apreció la atenuante de reparación del daño.
Así, pues, la pena a imponer debería quedar comprendida dentro de la mitad inferior de la mitad superior de la prevista en el segundo párrafo del primero de ambos preceptos, es decir, entre 21 y 28 meses y medio. Por lo que, siguiendo el criterio de benignidad en la individualización de la sala de instancia -que operó, incluso, por debajo del mínimo legal (48 meses, en su opción)- se fija en 21 meses de prisión.
Se condena a Luis Manuel como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de veintiún meses de prisión, con las accesorias, costas y responsabilidad civil impuestas en la instancia, pronunciamiento que se mantiene en todo lo que no se oponga al presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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