STS 372/2018, 19 de Julio de 2018

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:10804/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:372/2018
Fecha de Resolución:19 de Julio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

GRUPO CRIMINAL. REQUISITOS. Para poder apreciar la modalidad agravada de grupo criminal, el TS requiere la existencia de una pluralidad de sujetos coordinados (en cualquier caso más de dos), que la unión de los agrupados esté dotada de cierta permanencia y que su participación se constituya con el propósito común de perpetrar de manera concertada una pluralidad de delitos. Sin embargo, la mera codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito específico. Se desestiman los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION (P) núm.: 10804/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 372/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  3. Alberto Jorge Barreiro

    Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

  4. Vicente Magro Servet

    En Madrid, a 19 de julio de 2018.

    Esta sala ha visto el recurso de casación número 10804/2017 por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto legal interpuesto por D. Anselmo representado por la procuradora Dª Mª Jesús García Letrado y bajo la dirección letrada de Dª Maretta Cano Picó, por D. Arturo representado por el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro bajo la dirección letrada de W. Tarragó y por D. Hernan representado por la procuradora Dª Gema Fernández Blanco San Miguel bajo la dirección letrada de D. Emilio Rodríguez Marqueta, contra la sentencia de fecha 28 de julio del 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera, Rollo número 63/2016 ). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

    Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza incoó Procedimiento Abreviado número 68/2016 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 28 de julio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: « I. Los acusados Anselmo , con NlE NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 -1986, en situación irregular en España donde carece de arraigo, ejecutoriamente condenado por ST 14-11-2013 del Jdo de Primera Instancia e Instrucción n° 8 de Majadahonda por un delito de conducción a la pena de ocho meses de multa y privado de libertad por esta causa desde el 16 de septiembre de 2015; Hernan , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 -1981, ejecutoriamente condenado por ST. 3-10-2013 del Juzgado de lo Penal n° 6 de Valencia por un delito de hurto a la pena de cinco meses de prisión (F.extin. 22-11-2013), ST. 20-10-2014 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Guadalajara por un delito de conducción sin permiso a la pena de 12 meses de multa, ST. 8-7-2015 por un delito del Juzgado de lo Penal n° 22 de Madrid por un delito de conducción sin permiso a la pena de 18 meses de multa, y privado de libertad por esta causa desde el 11-11-2015; Arturo , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 ¬1984, ejecutoriamente condenado por ST. 30-4-2014 del Juzgado de la Instancia e Instrucción n° 2 de Loja por un delito de conducción sin permiso a la pena de ocho meses de multa y privado de libertad por esta causa desde el 4 al 6 de octubre de 2015; se concertaron durante la temporada estival de 2015 para llevar a cabo de forma conjunta una serie de robos en diversos establecimientos de la isla de Ibiza, que llevaban a cabo en horas de madrugada, aprovechando que los mismos estaban cerrados al público, valiéndose para acceder a los locales de instrumentos tales como oxicorte o lanza térmica, extractor tipo sacacorchos de cerraduras o inhibidores de frecuencia para desactivar las alarmas de los locales. Los acusados actuaban bajo las órdenes del acusado Anselmo que dirigía las actuaciones de los demás acusados, siendo Hernan la persona encargada de obtener información de los lugares donde se planeaban cometer los robos, lo cual conseguía haciéndose pasar por técnico de telefonía, lo que le permitía acceder a los locales y comprobar la ubicación de los sistemas de alarma y de las cajas fuertes. El acusado Arturo , junto con los anteriores, ejecutaban los robos planificados y llevaban a cabo labores de vigilancia durante la comisión de los mismos, para evitar ser descubiertos.

Todos los acusados, durante la temporada del verano de 2015, residían o utilizaban habitualmente la vivienda sita en C/ DIRECCION000 n° NUM006 de Cala de Bou, que constituía el dentro de operaciones del grupo, utilizando en los desplazamientos el vehículo matrícula ....DQR , propiedad de la madre de Anselmo pero cuyo usuario era el acusado.

La finalidad de los acusados era obtener importantes ganancias, conocedores de los ingresos que obtienen los establecimientos en Ibiza en temporada turística.

Los hechos cometidos por los acusados son los siguientes:

1. Sobre las 3 h. del día 23 de julio de 2015, Anselmo , Hernan y un tercer individuo sin identificar accedieron al restaurante La Cava, sito en la Avda. Vara de Rey de Ibiza, forzando las puertas traseras del restaurante y arrancando el sistema de alarma para, una vez en el interior del local, arrancar mediante el sistema de palanca con un destornillador de grandes dimensiones la caja fuerte, que se llevaron del local y que contenía 9230 euros en efectivo, 15 tickets de la empresa "Mucho Ticket" con un precio aproximado de 750 euros, tres talonarios de fiestas de Pacha de un valor de 1800 euros.

2. En la madrugada del día 24 de julio los acusados Anselmo y otro individuo sin identificar, actuando conjuntamente, forzaron la puerta de acceso lateral de la ferretería Cap Nono, sita en la DIRECCION000 n° 150 de Ibiza. En el interior del local colocaron pegatinas en los sensores de movimiento del sistema de alarma para evitar ser detectados y con una lanza térmica abrieron la caja fuerte, de la que sustrajeron 2100 euros. Asimismo se llevaron los equipos de videovigilancia de los que dispone el establecimiento.

Previamente el acusado Hernan , de común acuerdo con los anteriores, en fecha 18 de julio, acudió a la ferretería Cap Nono haciéndose pasar por empleado de la compañía Telefónica para inspeccionar el lugar del robo que proyectaban cometer en este establecimiento y conocer la ubicación de los dispositivos de alarma y cajas fuertes.

3. En la madrugada del 25-7-2015, Anselmo , conjuntamente con varios individuos que no han podido ser identificados y que actuaban a sus órdenes, accedió al Hotel Destino del Grupo Pacha, sito en la Avda. Cap Martinet de Santa Eulalia del Río, anulando para ello el sistema de alarma del establecimiento y se llevó dos cajas fuertes del citado hotel mediante el sistema de oxicorte, sustrayendo la cantidad de 22.060, 66 euros.

4. Entre las 3.30 h. y las 6h, del día 3-8-2015, los acusados Anselmo , Hernan , y Arturo , de común acuerdo, accedieron al establecimiento Hard Rock Café, sito en la Avda. Vara de.Rey de Ibiza, para lo cual abrieron la puerta lateral del restaurante forzando el bombín de la misma y arrancaron el sistema de alarma. En interior del restaurante, intentaron abrir la caja fuerte con una maza pero finalmente no consiguieron su propósito.

5. Entre las 20.30 h. del día 7 de agosto y las 8 h. del día siguiente los acusados Anselmo y otro individuo sin identificar rompieron con una herramienta tipo sacacorchos la cerradura de la puerta de entrada del establecimiento Tubagua, S.L, sito en la Avda. San Jordi n° 10 de Ibiza, y arrancaron el sistema de alarma para evitar ser descubiertos. En el interior abrieron una caja fuerte, de la que se llevaron 500 euros, y sustrajeron otra que contenía 3500 euros, utilizando para ello una maza de color azul y grandes dimensiones.

6. Entre las 20 h. del día 14 de agosto y las 8 h. del día siguiente Anselmo y Hernan accedieron al local Hotel Beds de la C/Andalucía de Ibiza forzando los bombines de las puertas del establecimiento mediante la técnica del "sacacorchos" y una vez dentro del local violentaron la caja fuerte utilizando oxicorte, llevándose de la caja fuerte la cantidad de 5200 euros.

9. Sobre las 3 h. del día 22 de agosto, el acusado Anselmo , junto con tres individuos no identificados que estaban a sus órdenes, accedió al local EasyChic de la C/ Vicente Cuervo de Ibiza rompiendo el bombín de la puerta de entrada a la tienda, sin que finalmente se llevara nada del establecimiento.

En fecha 2 de septiembre de 2015 se intervino un paquete postal enviado por el acusado Anselmo al domicilio de Segismundo en Fuenlabrada (Madrid), que contenía un dispositivo tipo sacacorchos utilizado para forzar los bombines de las puertas, una llave tipo carraca complemento de la anterior herramienta para la extracción de bombines, un inhibidor de frecuencias, una batería del inhibidor, una linterna y diversos destornilladores, instrumentos utilizados para acceder a los establecimientos.

En la entrada y registro llevada a cabo en la vivienda sita en C/ DIRECCION000 n° NUM006 de Cala de Bou se encontraron dos herramientas para atornillar, cables de batería, dos destornilladores, una llave eléctrica y un rollo de cinta americana, instrumentos utilizados por los acusados para llevar a cabo los actos delictivos que se han descrito, así como 650 euros procedentes de los mismos.

El acusado Anselmo , durante los meses de verano de 2015 en Ibiza, condujo el vehículo matrícula ....DQR careciendo de permiso para ello por no haberlo obtenido nunca».

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Anselmo por los hechos por los que venia siendo imputado con relación al robo en Ibiza Prívate Boat Center, y en el establecimiento "Alonso Mari" y en el taller de joyería de Bilbao. Todo ello con declaración de costas de oficio.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesús Carlos por los hechos por los que venia siendo imputado con relación al robo en el restaurante La Cava, ferretería Can Nono, Hard Rock y Tubagua. Todo ello con declaración de costas de oficio.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Segismundo por los hechos por los que venía siendo imputado con relación al robo en el taller de joyería de Bilbao. Todo ello con declaración de costas de oficio

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Anselmo como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, y con la agravación de grupo criminal a la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

También debe resultar condenado como autor penalmente responsable por el delito de conducción sin permiso con agravante de reincidencia, a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con la condena de 3/6 de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hernan como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, y con la agravación de grupo criminal a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Todo ello con la condena de 2/6 de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arturo . Hamvi como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, y con la agravación de grupo criminal a la pena de 1 año y nueve meses de prisión con inhabilitación especial del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Todo ello con la condena de 1/6 de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, Anselmo deberá indemnizar en 1.439,30€ más los intereses legales del art.576 LEC , al Hotel Destino.

Anselmo y Hernan deberán indemnizar con la cantidad de 12.317€ más los intereses legales del art.576 LEC , al restaurante "La Cava".

Anselmo y Hernan deberán indemnizar con la cantidad de 9.499,22C más los intereses legales del art.576 LEC , al Hotel Beds una vez, en ejecución de sentencia el perjudicado acredite, o bien que el establecimiento carecía de seguro, o bien las cantidades que pudieran haber recibido del seguro suscrito.

Anselmo , Hernan y Arturo deberán indemnizar con la cantidad de 2.351,73€ más los intereses legales del art.576 LEC , al Hard Rock una vez, en ejecución de sentencia el perjudicado acredite, o bien que el establecimiento carecía de seguro, o bien las cantidades que pudieran haber recibido del seguro suscrito.

Se decreta el comiso de los instrumentos, del dinero intervenido y del vehículo Renault Megane ....DQR .

Notifíquese la presente resolución a las partes».

La citada Audiencia Provincial con fecha 21 de septiembre de 2018 dictó Auto de complementación y cuya Parte Dispositiva es la siguiente: «LA SALA ACUERDA: COMPLEMENTAR la Sentencia núm. 350/17 de fecha 28/07/17 en el sentido de que no procede aplicar al condenado D. Hernan la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal por los motivos expuestos en los Fundamentos de Derecho.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente».

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, por las representaciones procesales de D. Anselmo , D. Arturo y D. Hernan , se prepararon recursos de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por D. Anselmo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM . y del artículo 5.4 de la LOPJ ., por considerar que se vulneran los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 de la CE ..

  2. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM . y del artículo 5.4 de la LOPJ ., por considerar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamados en el art. 24 de la CE

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por considerar que se han infringido preceptos penales sustantivos, concretamente los arts. 28 , 74 , 235 , 238 y 241 todos ellos del CP . por su indebida aplicación.

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por considerar que se han infringido preceptos penales sustantivos, concretamente el art. 384 del CP . en relación con el art. 28 del mismo texto Legal .

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por considerar que se han infringido preceptos penales sustantivos, concretamente el art. 66 del CP . en relación con el art. 72 del mismo texto legal .

    El recurso interpuesto por D. Hernan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  6. - Al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM : por indebida denegación de diligencia de prueba.

  7. - RENUNCIA A ESTE MOTIVO

  8. - Por vulneración de precepto constitucional en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva.

  9. - Por vulneración de precepto constitucional, en concreto el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE ..

  10. - RENUNCIA A ESTE MOTIVO

  11. - Al amparo del artículo 849.1 por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

  12. - Por error en la valoración de la prueba que demuestra la equivocación del Juzgador al amparo del artículo 849.2.

  13. - RENUNCIA AL MOTIVO

    El recurso interpuesto por D. Arturo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  14. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM señalándose como infringido por inaplicación del artículo 24-2° de la CE . en el que se consigna como derecho fundamental el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa

  15. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM señalándose como infringido por inaplicación del artículo 24.2º de la CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

  16. - Al amparo del num. 1 del artículo 849 por aplicación indebida del artículo 235.1.9º del CP . pertenencia a grupo criminal.

  17. - Al amparo del num. 1 del artículo 849 de la LECRIM , por aplicación indebida del artículo 62 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de mayo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Anselmo

PRIMERO

El primer motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el artículo 24 CE , al no haber tenido acceso a una real y efectiva segunda o doble instancia.

Las alegaciones como las que sustentan el motivo relacionadas con el derecho a la doble instancia penal y su respeto o no por nuestro ordenamiento han generado una copiosa jurisprudencia - SSTS 748/2010 de 23 de julio ; 197/2012 de 23 de enero de 2013 ; 236/2013 de 22 de marzo ; 1041/2013 de 8 de enero de 2014 ; 62/2014 de 4 de febrero ; 438/2014 de 22 de mayo , 408/2015 de 8 de julio , 865/2015 de 14 de enero de 2016 o 583/2017 de 19 de julio - principalmente a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigilaba la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como se ha dicho en cada una de esas ocasiones, el tenor literal del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no recoge el derecho a una segunda instancia, sino exactamente el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. Precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la previsión legal por parte de los distintos sistemas jurídicos, según reconoció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 30 de mayo de 2000 , al señalar que los Estados-parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho al reexamen, pudiendo restringir su extensión.

Como recordaba ya la STS 918/2007 de 16 de noviembre , después de la Comunicación núm. 715/1996, de julio de 2000, el mencionado Comité consideró que la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 PIDCP depende de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité cambió sustancialmente su doctrina y aceptó como suficiente la previsión en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la misma y de la legalidad en su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta. Específicamente, refiriéndose al recurso de casación español, apareció este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005 de 10 de mayo; 1389/2005 de 16 de agosto; 1399/2005 de 16 de agosto; 1059/2002 de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003 de 18 de abril de 2006; 1094/2002 de 24 de abril de 2006; 1102/2002 de 26 de abril de 2006; 1293/2004 de 9 de agosto de 2006; 1387/2005 de 11 de agosto de 2006; 1441/2005 de 14 de agosto de 2006; 1098/2002 de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004 de 13 de noviembre de 2005 y 1305/2004 de 15 de noviembre de 2006.

No se discute que este Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal superior desde un punto de vista orgánico tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ello no obstante, es preciso reconocer que, más allá del texto de la ley, lo que pretende el Pacto no es la simple intervención de un Tribunal superior, sino que el tipo de recurso previsto por el sistema sea efectivo, en el sentido de que permita ciertas expectativas de revisión del material probatorio. Se ha reconocido por ello que nuestro sistema procesal cumple con las previsiones del Pacto, pues establece mecanismos que permiten reinterpretar la decisión del tribunal de instancia revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas, garantizando y extendiendo al máximo las posibilidades de defensa.

Recordábamos en la STS 865/2015 de 14 de enero de 2016 , con cita de otras anteriores que la Constitución Española, la Ley Orgánica del Poder Judicial ( artículo 5.4) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 852) han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que la actual casación es un recurso efectivo para ello.

En cualquier caso, la reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/2015, no aplicable al presente caso por haber comenzado a surtir efectos una vez la presente causa ya se encontraba en trámite, ha generalizado la segunda instancia a todos los procedimientos penales iniciados tras su entrada en vigor, lo que a su vez permitirá que el recurso de casación quede ajustado a sus verdaderas finalidades.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Con apoyo en los mismos preceptos que el anterior, el segundo motivo de recurso denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamados ambos en el artículo 24 CE .

Se cuestiona la suficiencia como prueba de cargo de los distintos indicios en los que la Sala sentenciadora ha basado su pronunciamiento de condena. Se califican como débiles o abiertos y se dice que no rebasan el listón de la mera conjetura, para, a continuación, desbrozar los apreciados en relación a cada uno de delitos por los que el recurrente ha sido condenado, que, a su entender, en algunos casos son los mismos que respecto a algunos episodios en concreto se han considerado insuficientes para sustentar el pronunciamiento de condena.

1. La Sala sentenciadora analizó de manera exhaustiva los distintos elementos indiciarios que tomó en consideración para emitir su pronunciamiento de condena. Se declara probado que el ahora recurrente se concertó con otros acusados para, durante el periodo estival de 2015 perpetrar conjuntamente «una serie de robos en diversos establecimientos de la isla de Ibiza, que llevaban a cabo en horas de madrugada, aprovechando que los mismos estaban cerrados al público, valiéndose para acceder a los locales de instrumentos tales como oxicorte o lanza térmica, extractor tipo sacacorchos de cerraduras o inhibidores de frecuencia para desactivar las alarmas de los locales». Se especifica que su finalidad era obtener importantes ganancias, conocedores de los ingresos que obtienen los establecimientos en Ibiza en temporada turística; que todos ellos actuaban bajo las órdenes del ahora recurrente, y se describen los papeles asignados a los otros dos acusados, que también han recurrido: el de obtener información de los lugares donde se planeaban cometer los robos haciéndose pasar por técnico de telefonía el Sr. Hernan ; y la ejecución material y vigilancias el tercero de ellos, Arturo .

Se añade que «todos los acusados, durante la temporada del verano de 2015, residían o utilizaban habitualmente la vivienda sita en C/ DIRECCION000 n° NUM006 de Cala de Bou, que constituía el dentro de operaciones del grupo, utilizando en los desplazamientos el vehículo matrícula ....DQR , propiedad de la madre de Anselmo pero cuyo usuario era el acusado», pese a que carecía de carnet. A continuación se concretan los siete episodios en los que consideró acreditada la intervención de este último, que era conocido con el apodo de Capazorras .

Los distintos robos en los que intervino el ahora recurrente son los siguientes:

  1. Sobre las 3h. del día 23 de julio de 2015, Anselmo , Hernan y un tercer individuo sin identificar accedieron al restaurante La Cava, sito en la Avda. Vara de Rey de Ibiza, forzando las puertas traseras del restaurante y arrancando el sistema de alarma para, una vez en el interior del local, arrancar mediante el sistema de palanca con un destornillador de grandes dimensiones la caja fuerte, que se llevaron del local y que contenía 9230 euros en efectivo, 15 tickets de la empresa "Mucho Ticket" con un precio aproximado de 750 euros, tres talonarios de fiestas de Pacha de un valor de 1800 euros.

  2. En la madrugada del día 24 de julio los acusados Anselmo y otro individuo sin identificar, actuando conjuntamente, forzaron la puerta de acceso lateral de la ferretería Cap Nono, sita en la Avda. San Agustín n° 150 de Ibiza. En el interior del local colocaron pegatinas en los sensores de movimiento del sistema de alarma para evitar ser detectados y con una lanza térmica abrieron la caja fuerte, de la que sustrajeron 2100 euros. Asimismo se llevaron los equipos de videovigilancia de los que dispone el establecimiento.

    Previamente el acusado Hernan , de común acuerdo con los anteriores, en fecha 18 de julio, acudió a la ferretería Cap Nono haciéndose pasar por empleado de la compañía Telefónica para inspeccionar el lugar del robo que proyectaban cometer en este establecimiento y conocer la ubicación de los dispositivos de alarma y cajas fuertes.

  3. En la madrugada del 25-7-2015, Anselmo , conjuntamente con varios individuos que no han podido ser identificados y que actuaban a sus órdenes, accedió al Hotel Destino del Grupo Pacha, sito en la Avda. Cap Martinet de Santa Eulalia del Río, anulando para ello el sistema de alarma del establecimiento y se llevó dos cajas fuertes del citado hotel mediante el sistema de oxicorte, sustrayendo la cantidad de 22.060, 66 euros.

  4. Entre las 3.30h. y las 6h, del día 3-8-2015, los acusados Anselmo , Hernan , y Arturo , de común acuerdo, accedieron al establecimiento Hard Rock Café, sito en la Avda. Vara de Rey de Ibiza, para lo cual abrieron la puerta lateral del restaurante forzando el bombín de la misma y arrancaron el sistema de alarma. En interior del restaurante, intentaron abrir la caja fuerte con una maza pero finalmente no consiguieron su propósito.

  5. Entre las 20.30h. del día 7 de agosto y las 8h. del día siguiente los acusados Anselmo y otro individuo sin identificar rompieron con una herramienta tipo sacacorchos la cerradura de la puerta de entrada del establecimiento Tubagua, S.L, sito en la Avda. San Jordi n° 10 de Ibiza, y arrancaron el sistema de alarma para evitar ser descubiertos. En el interior abrieron una caja fuerte, de la que se llevaron 500 euros, y sustrajeron otra que contenía 3500 euros, utilizando para ello una maza de color azul y grandes dimensiones.

  6. Entre las 20h del día 14 de agosto y las 8h. del día siguiente Anselmo y Hernan accedieron al local Hotel Beds de la C/Andalucía de Ibiza forzando los bombines de las puertas del establecimiento mediante la técnica del "sacacorchos" y una vez dentro del local violentaron la caja fuerte utilizando oxicorte, llevándose de la caja fuerte la cantidad de 5200 euros.

  7. Sobre las 3h. del día 22 de agosto, el acusado Anselmo , junto con tres individuos no identificados que estaban a sus órdenes, accedió al local EasyChic de la C/Vicente Cuervo de Ibiza rompiendo el bombín de la puerta de entrada a la tienda, sin que finalmente se llevara nada del establecimiento.

    2.1. La Sala sentenciadora analizó una serie de indicios comunes, y que sustentan la constatación de ese núcleo de personas dotado de una cierta estabilidad y reparto de papeles, que venían perpetrando una serie de robos, y después los que sustentan la intervención del Sr. Anselmo , al que apodan Capazorras , en los distintos episodios.

    1.- Toma en consideración la presencia del ahora recurrente y de los otros condenados en el apartamento ubicado en la DIRECCION000 NUM006 de la Cala Bou, detectada en el curso de las investigaciones policiales desarrolladas. Vivienda a la que se les vio acceder o abandonar con bolsas grandes. Con el dato relevante de que las salidas y entradas en el edificio, de todos o parte de los implicados, en muchos de los casos coincidieron con horarios anteriores y justo posteriores a los robos.

    Indicio que se complementa con los hallazgos localizados en el interior de esa vivienda en el curso del registro practicado. Entre otros, una llave eléctrica marca "Master Code", un pasaporte marroquí a nombre de Anselmo , una báscula digital en forma de móvil, dos herramientas para atornillar marca CR-V T20 y "Dexter", cables para batería rojo y negro, dos destornilladores, un resguardo de compra de guantes de nailon, una etiqueta de braga para la cabeza marca "BTWINW", elementos estos dos últimos llamativos teniendo en cuenta que era verano. En definitiva, útiles e instrumentos compatibles con los robos que se le atribuyen.

    2.- El vehículo Renault Megane ....DQR ; a nombre de la madre del recurrente, pero conducido por él, que es detectado en los seguimientos y vigilancias policiales y en las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad de los establecimientos, se advierte como es utilizado por los distintos implicados; fue visto en los alrededores de los establecimientos horas antes de producirse los robos, y siempre regresar a la vivienda con posterioridad a la hora en la que se produjeron los robos.

    3.- En tercer lugar, el hallazgo policial en el interior una bolsa de basura que el día 27 de julio de 2015 dejaron en la vía pública tres personas que salían de la vivienda antes citada, de varias cajas de terminales telefónicos con IMEI coincidente con las tarjetas sim empleadas por algunos de los acusados en sus llamadas telefónicas (algunas de ellas reconocidas por los acusados aunque ofreciendo una interpretación alternativa al contenido que de ellas se extrae); de siete porta-pegatinas identificativas de forma cuadrada de color blanco, diez pegatinas identificativas de forma rectangular de color blanco, sobre papel porta-pegatinas de color amarillo. Pegatinas coincidentes con las encontradas en diversos locales que sufrieron robos, en los que habían sido empleadas para anular los sensores de movimiento de los sistemas de seguridad o alarma.

    4.- Con carácter general en todos los robos, a través de las cámaras de seguridad se advirtió que los autores usaban gorras que facilitaban la ocultación. En concreto uno de ellos aparecía siempre con una gorra negra con visera y cuyo triángulo central estaba adornado con piezas de plástico negro brillante, idéntica a la encontrada en el registro del vehículo Megane con ocasión de la detención del ahora recurrente, en cuyo domicilio, además, se localizaron unas zapatillas Nike de color rojo cuyo aspecto exterior y huella de pisada era coincidente con los fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad de algunos de los establecimientos que sufrieron robos, así como por las inspecciones oculares de los agentes policiales que pudieron fotografiar huellas de pisada en dichos establecimientos.

    5.- El quinto de los indicios surge en relación a las circunstancias que acompañaron a la detección y ocupación de un paquete postal. Explicó la Sala sentenciadora que el día 30 de agosto de 2015, en el curso de las intervenciones legalmente acordadas y desarrolladas en la causa «se interviene una llamada de teléfono entre Capazorras -ya en Madrid- y Segismundo en el que el primero le solicita a Segismundo que gestione, a través de Elsa el envío de una "maleta". En dicha maleta no debía haber solo ropa, como le insinúa en la llamada Segismundo , porqué en el contexto de la conversación - obrante al folio 444 de las actuaciones- se advierte que Capazorras le comenta a Segismundo que ayer le paró la Policía y realizó comprobaciones y que, menos mal, que no llevaba con él la maleta porqué se la habrían llevado y le seguirían; a lo que Segismundo contesta que si solo llevaba ropa no pasaba nada y su interlocutor, Capazorras , le hace la apreciación de que "llevaba cosas también". Al día siguiente, Capazorras llama a Elsa -folio 446- y le pide que le mande por MRW unas zapatillas y una "maletita negra".

    Pues bien, a raiz de dicha conversación, los agentes policiales interceptan el paquete postal remitido por Elsa , a una tal Evangelina , de Madrid, con el mismo domicilio que el de Segismundo - CALLE000 n° NUM007 , NUM008 pta NUM009 , de Fuenlabrada. Una vez se procede a su apertura con autorización judicial de 3 de septiembre de 2015 se advierte que en su interior se halla. Pues bien, a raíz de dicha conversación, los agentes policiales interceptan el paquete postal remitido por Elsa a una tal Evangelina , de Madrid, con el mismo un inhibidor de frecuencia de gran potencia, un dispositivo de extracción de cerraduras tipo "sacacorchos", una llave fija tipo carraca, una linterna de color azul, una bolsa de tornillos de color negro y una batería marca PRO 7-12 utilizada para aportar energía al inhibidor. Todos estos elementos resultan compatibles con los instrumentos que se utilizaron en los robos para neutralizar sus sistemas de alarma y seguridad y acceder al interior de las cajas fuertes y establecimientos».

    A la hora de analizar el valor de las testificales de los distintos agentes en relación a la identificación en diferentes momentos del ahora recurrente y del acusado Hernan , tuvo en consideración la Sala de instancia que algunos de los que intervinieron en los seguimientos y vigilancias, manifestaron haber tomado conocimiento de ellos en actuaciones anteriores, lo que facilitó aquella.

    2.2 . A continuación, se analizan de manera individualizada la proyección de los anteriores indicios en cada uno de los episodios respecto a los que se considera acreditada la intervención del recurrente, y los específicos que refuerzan aquellos en cada una de las secuencias fácticas.

    2.2.1. Respecto al robo en el restaurante "La Cava" el día 23 de julio de 2015 se valoraron como indicios que por la mecánica empleada (se forzaron las puertas traseras y el sistema de alarma había sido arrancado; la caja fuerte también había sido arrancada y sustraído su interior -unos 7.000€; también intentaron robar la caja registradora) se hubieron de utilizar instrumentos similares a los incautados en las actuaciones y antes descritos. Además, los fotogramas obtenidos de las cámaras de seguridad instaladas en el local consta que los hechos fueron cometidos por tres individuos. Y especifica la Sala sentenciadora «uno de ellos encaja con las características físicas de Capazorras , lo cual no resulta suficiente para determinar su participación, pero sí lo facilita el visionado de su calzado, unas Nike rojas iguales a las halladas en el registro domiciliario de su vivienda en Madrid -ya referido en el fundamento anterior- y que también aparecen en el perfil público de Facebook del acusado -folio 240-, así como la gorra con parte frontal rellena de pirámides de plástico negro brillante que, pese a su generalidad, fue hallada en el vehículo de Capazorras el día de su detención. También contamos con la testifical de Prudencio , quien era el representante legal del restaurante en el momento de los hechos, y que manifestó que reconoció sin género de dudas a Capazorras como cliente del establecimiento los días 17 y 18 de julio de 2015».

    Indicios que se refuerzan con los apreciados en relación a la intervención en los mismos hechos del acusado Hernan , que fue visto junto al ahora recurrente en algunas ocasiones vistiendo las zapatillas verdes detectadas en los fotogramas correspondientes al restaurante «La Cava» y viajando en el vehículo Megane.

    Y a ello añade «el Instructor del atestado advirtió que, aproximadamente una hora después del robo acontecido en el restaurante "La Cava" pudieron observar, al menos a estos dos individuos, en la discoteca DC10, Hernan portaba idénticos pantalones a los aparecidos en los fotogramas del establecimiento que sufrió el robo y Capazorras llevaba la gorra negra brillante en su parte frontal que también apareció captada por los fotogramas del restaurante». Si bien se consideraron insuficientes los indicios apreciados en relación a un tercer interviniente por sustentar una inferencia demasiado abierta.

    Respecto a tales indicios, el recurso les niega virtualidad, opone que los jóvenes con similares rasgos fisionómicos o de vestimenta son difíciles de identificar al ser vistos por ejemplo en una discoteca, que el reconocimiento del recurrente como cliente del establecimiento no se hizo en rueda, sino a través de la exhibición de fotogramas, y cuestiona el juicio de credibilidad en relación a los policías que intervinieron como testigos. Alegaciones que no desvirtúan ni la solidez de los indicios , ni la razonabilidad de la inferencia obtenida a través de su análisis conjunto.

    2.2.2. Por lo que hace al robo con fuerza en la ferretería Cap Nono, el 24 de julio de 2015 explica la Sala sentenciadora «En este caso, las personas que accedieron al local sustrajeron los equipos de video- vigilancia, impidiendo obtener fotogramas del momento; ahora bien, la testigo Palmira -representante legal de la ferretería- informó en su declaración testifical que días antes un empleado ( Severino , ya referido) le contó se había personado en la tienda un empleado de telefónica, por otra parte se advirtió en inspección ocular del establecimiento -folio 251 y 252- como se habían colocado pegatinas en los dispositivos volumétricos de sensor de movimiento de la alarma - pegatinas coincidentes con las halladas en la bolsa de basura intervenida el 27 de julio-, y el modus operandi de forzamiento de caja fuerte es idéntico al de la Cava. Si bien estos indicios pueden resultar débiles, el hecho de que el Renault Megane se encontrara circulando por las inmediaciones corrobora y completa el acervo probatorio para dar por acreditado este hecho y la participación, al menos, de Capazorras y Hernan . Así, el Guardia Civil NUM010 , manifestó en plenario que en la vigilancia que estaban efectuando a la vivienda de la DIRECCION000 NUM006 pudieron ver salir a dos individuos de la vivienda a las 2,55 horas, introduciéndose en el vehículo Renault Megane y circulando por la misma calle hasta la altura de la calle Madrid, donde tuercen llegando a las inmediaciones del cruce con la calle Es Caló, donde se entrevistan con un tercer individuo. A las 3,05 horas vuelven a ver el vehículo llegando a la casa de la DIRECCION000 donde aparcan y se bajan, sacando un bulto del maletero e introduciéndolo en la vivienda, posteriormente, a las 4,30 horas, el vehículo es observado, estacionado, en otra calle cercana a la vivienda y a la ferretería y, finalmente a las 4,50 horas el Renault Megane es introducido en el garaje de la vivienda. En ese momento los agentes consultan a las Unidades Policiales responsables y éstas les informan de la comisión del robo en la ferretería».

    La consistencia de los indicios y la razonabilidad de la inferencia resultan claras, y no aparecen desvirtuadas por el recurso, que solo opone debilidad de los indicios que se verían afectados porque la ferretería se encuentra ubicada cerca del apartamento frecuentado por los acusados.

    2.2.3. En relación al robo en el Hotel Destino el día 25 de julio de 2015 la Sala sentenciadora explicita la carga indiciaria en los siguientes términos «tanto el testigo Guardia Civil NUM010 , como el instructor del atestado informaron en plenario de las vigilancias y seguimientos de ese día; así, a las 3,25 horas advierten la salida de tres individuos del edificio de la DIRECCION000 NUM006 , distinguiendo -por su conocimiento previo que ya expusimos en fundamento primero- a Capazorras , introduciéndose en el Renault Megane llegando a Playa d'en Bossa donde se baja un individuo; el vehículo sigue circulando hasta la calle de la Gamba Roja donde estaciona a las 4,20 horas en el parking publico de C'an Sire para, posteriormente a las 4,35 horas retomara la marcha estacionando en un lugar aislado anejo a la calle Chandri -cerca del hotel Destino-. En dicho lugar permanece estacionado el vehículo hasta las 6,30 horas en la que los agentes lo ven salir a toda velocidad.

    Sobre este seguimiento anudamos el resto de datos periféricos que nos conducen a la conclusión de la participación de los acusados en los hechos, así por el visionado de las cámaras de seguridad exterior del hotel se advierte como a las 6,25 sale del lugar una furgoneta que accede a la calle Chandri -donde estuvo estacionado más de hora y media el Renault Megane-, bajándose un individuo del mismo que sube de inmediato al turismo y emprende la marcha. Dos empleados del hotel, Bernardo -oficial de mantenimiento- y Constanza , informaron en plenario que olieron a quemado y salieron del establecimiento pudiendo ver a cinco encapuchados de negro subiéndose a una furgoneta negra Mercedes Vito -como la que se aprecia en los fotogramas-, llevaban varios instrumentos en la mano, eran sobre las seis de la madrugada. Por último, se pudo obtener una huella de zapatilla en la zona del robo que coincide con el dibujo de las zapatillas Nike rojas intervenidas a Capazorras ».

    También en este caso el recurso cuestiona la contundencia de los indicios ante la falta de una pericial que dictaminara la coincidencia entre la huella apreciada y la correspondiente a la zapatilla incautada, (que sin embargo fue puesta de manifiesto a través de la declaración testifical de los investigadores que la detectaron), y que ninguno de los ocupantes de la furgoneta, ataviados con pasamontañas, llevaba la gorra negra que habitualmente usaba el Sr. Anselmo .

    2.2.4. Por lo que respecta al robo en el establecimiento Hard Rock, el 3 de agosto de 2015, entre las 3:30 horas y las 6:00 explica la Sala sentenciadora «personados los agentes policiales en el local advierten como se accedió al establecimiento por la puerta situada en el lateral del restaurante, forzando el bombín de la misma; en el interior se había violentado la caja fuerte, no llegando a abrirla, si bien causando diversos daños por el interior del establecimiento.

    En la madrugada del día tres de agosto de 2015 se estableció dispositivo policial de vigilancia y seguimiento de los ahora acusados. Así, el Policía Nacional NUM011 expuso en plenario que vigilando la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM006 , sobre las 2:00 horas de la madrugada se observa como el Renault Megane ....DQR inicia la marcha ocupado por dos personas y con dirección Ibiza, a las 2:30 el vehículo para durante unos tres minutos en las proximidades del hotel "Destino Gran Resort", y sube un tercer individuo al vehículo, volviendo a retomar la marcha en dirección Ibiza, se vuelve a detener y sobre las 3:00 horas llega al Paseo Vara de Rey estacionando el vehículo y apeándose de él los tres individuos; se les sigue y se observa como dan vueltas dando un rodeo al establecimiento Hard Rock, y volviendo al vehículo; los agentes policiales reconocen a dos individuos como Hernan y Arturo . Tras dicho paseo regresan al coche y vuelven al inmueble de la DIRECCION000 NUM006 donde permanecen un breve periodo de a subir al vehículo y circulan hasta tiempo y volver a estacionarlo en el Paseo Vara de Rey. Al parecer, según los agentes policiales, pero sin corroborantes o información explicativa del porqué de la identificación, consideran que al grupo de tres individuos se une uno más que, a su juicio corresponde a Marcelino --no enjuiciado en la presente causa-. Sobre las 3:30 horas observan a los cuatro individuos parados frente a los números 2 y 4 de la calle Abel matutes, manipulando una puerta gris, otras dos personas se encuentras vigilando en las calles adyacentes.

    Cinco minutos después los agentes observan como los cuatro individuos vuelven a introducirse en el vehículo abandonando el lugar y estacionándolo en la calle Antoni Planells, permaneciendo en su interior durante 30 minutos, volviendo a retomar la marcha y estacionar el vehículo en la calle Vara de Rey, donde se apean del vehículo y, los cuatro se dirigen a la calle Abel Matutes. Es a las 4:05 cuando los cuatro individuos vuelven al vehículo y se dirigen a un polígono donde permanecen hasta las 5:10, retomando la marcha dirección Santa Eulalia.

    A través del visionado de los fotogramas ofrecidos por las cámaras de seguridad del establecimiento se observa a un individuo golpeando una caja fuerte con una maza de madera y color azul; este primer individuo que la golpea encaja con la descripción de Capazorras y, de hecho, lleva puesta la gorra negra con el triángulo frontal con pirámides de plástico brillantes, indumentaria que representa una constante en la vestimenta de este individuo. En el siguiente fotograma se observa otro individuo, que releva a Capazorras , y procede a golpear la caja fuerte con la maza referida, según los agentes policiales este individuo fue identificado como Arturo , y ello en atención a que fue visto durante los seguimientos formando parte del grupo de los cuatro individuos que circularon en el Renault Megane, como por la coincidencia que la maza de madera y color azul que se observa en los fotogramas como el útil para intentar abrir la caja fuerte, era portada por Arturo al regresar al vehículo a las 4:05 horas -así lo manifestó el Policía Nacional NUM011 , que pormenorizó que lo pudo identificar por qué habitualmente trabajan con una carpeta de más de cien personas a las que se vigila con habitualidad, por lo que era alguien conocido físicamente para las fuerzas policiales, y por qué el agente, en concreto, lo conocía de Barcelona de actuaciones policiales-. Por su parte, el Policía Nacional NUM012 informó que la caja fuerte que se intentó abrir presentaba manchas de color azul, coincidente con el color del filo de la maza.

    El tercer individuo que entró en el establecimiento coincide, según los fotogramas y los seguimiento policiales en los que los agentes identifican a Hernan , como uno de los cuatro individuos que circulan con el Renault Megane esa noche; además, tal dato se ve corroborado con los fotogramas obrantes en la causa -folio 267- donde se observa a un individuo de complexión física idéntica al operador de telefonía móvil ya referido y portando las zapatillas verdes fosforito que llevaba Hernan cuando se hacía pasar por instalador de ADSL, así como coincidentes también con las portadas en el robo del restaurante "La Cava". Los pantalones cortos que porta también son similares al anterior robo referido, así como a los fotogramas de la entrada de la discoteca DC 10, donde acudieron los acusados tras el robo en el restaurante "La Cava"».

    Una vez más los indicios que afectan individualmente al recurrente se refuerzan con los que operan en relación a la conjunta intervención de otros acusados, que se tuvo también por probada, sin que ello fuera óbice para excluir, por considerar excesivamente abierta la inferencia, la participación en este episodio la de un cuarto acusado que resultó absuelto en la instancia. El recurso considera que las razones que determinaron la absolución de ese cuarto acusado aconsejaban la misma conclusión respecto al Sr Anselmo , obviando que la carga indiciaria respecto uno y otro dista de ser la misma. Añade que existe una importante prueba de descargo que el Tribunal sentenciador despreció, cual es que la grabación demuestra que el robo se estaba perpetrando en una hora que no corresponde con las actas de vigilancia y las declaraciones de los investigadores que lo sitúan en un momento anterior, siendo imposible que el recurrente haya participado en este robo cuando los agentes los sitúan a esa hora en el vehículo estacionado en el polígono. Ahora bien, los datos temporales aportados por testimonios personales deben ser observados como de aproximación, por el elemento subjetivo que comporta su determinación. Lo mismo ocurre respecto a la falta de coincidencia milimétrica en las marcas horarias que quedan en las distintas representaciones gráficas cuando son obtenidas a través de distintos medios. En definitiva la objeción resulta poco contundente, sobre todo cuando el dato que rebate, comparte escenario con otros muchos indicios, pues no olvidemos la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de todos los apreciados.

    2.2.5. Con relación al robo con fuerza en el establecimiento Hotel Beds el día 15 de agosto de 2015 explica la sentencia recurrida «el instructor del atestado informó que esa noche se estableció dispositivo policial en el inmueble sito en la DIRECCION000 NUM006 , allí pudieron advertir como a las 2:10 horas de la madrugada inició la marcha el vehículo Renault Megane ....DQR , dirección Ibiza y ocupado por cuatro individuos, dada la velocidad en la circulación y los cambios de dirección que efectuaba el vehículo lo perdieron de vista. Ahora bien, a partir de esa hora y más de dos horas después, gracias a la intervención de las comunicaciones se pudo registrar llamada telefónica del teléfono NUM013 al NUM014 (IMEI terminado en ... NUM015 , perteneciente a Hernan por cuanto el 4 de agosto de 2015, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, adscritos a la Jefatura de la Brigada Móvil de Policía en el transporte identificaron en el interior del buque Nissos Chíos de Balearia a Hernan , el cual portaba entre sus pertenencias un teléfono Nokia con el mismo IMEI; también en dicha identificación, entre las pertenencias de Hernan , se observó una tarjeta de empleado de telefónica); pues bien, en la llamada a la que nos referimos -folio 442- Hernan le indica a Capazorras -que se encuentra dentro del establecimiento- el momento oportuno para salir, cuando no pase nadie por la calle.

    Sobre esta llamada, ya hemos referido que el teléfono que asignamos a Hernan corresponden con el IMEI referido en su identificación en el buque de Balearía y, con relación a su interlocutor, Capazorras , se llega a la convicción de que es él por el conocimiento de la voz de Capazorras que tenía el agente policial NUM016 -no solicitada su testifical por la defensa, y no impugnada la llamada tampoco-; es más, el propio acusado, al referirle la llamada se reconoce a sí mismo, si bien ofrece una versión alternativa de la interpretación de su contenido, manifestando que estaba escondido por una pelea, ya afirma hablar con un tercero que no era Hernan -no existe descargo, como veremos, sobre la existencia de la referida pelea en las inmediaciones del Hotel Beds, lugar donde los repetidores de telefonía sitúan a estos individuos-.

    Una vez denunciado el robo, en la inspección ocular se observa como el acceso al local se ha realizado por la calle Andalucía, forzando varios bombines de varias puertas, hasta conseguir acceder al cuarte en el que se hallaba la caja fuerte, la cual es violentada mediante la utilización de oxicorte, llegando a sustraer la cantidad e 5.200€. Es decir, el modus operandi es idéntico al de otros robos y, los útiles empleados son coincidentes con los contenidos en el paquete postal intervenido. Por último, en el interior de la oficina se halló una huella de pisada idéntica a la plasmada por las zapatillas Nike -empleadas por Capazorras - en el robo de "La Cava" y del hotel "Destino"»

    De nuevo la defensa incide en la debilidad de los indicios expuestos, alegación que los párrafos reproducidos deja vacía de contenido.

    2.2.6. Respecto al robo en Tubagua dice el Tribunal de instancia que «en la madrugada del día 8 de agosto de 2015, el dispositivo policial establecido en las inmediaciones de la DIRECCION000 NUM006 , advierten la salida, a las 3:48 horas, de Capazorras del inmueble y su introducción en el vehículo Mercedes .... KSN , en el lugar del copiloto, vistiendo ropa oscura y la gorra negra con brillantes negros en la parte delantera, portando en su mano izquierda un objeto contundente, tipo maza, de punta de color azul, la cual intentaba esconder con su cuerpo. Durante la circulación, los agentes policiales que les seguían les pierden la pista.

    En la inspección ocular del establecimiento se observa que la caja fuerte había sido forzada, encontrándose marcas de color azul en la misma, correspondientes con los golpes propinados a la misma.

    En el presente caso podemos advertir como se sigue el mismo modus operandi que en las restantes ocasiones -con otro vehículo-, así como el empleo de la maza azul, y la observancia de como Capazorras salía de su domicilio portándola, los horarios de circulación del vehículo también encajan con las horas a las que se produjo el robo pero, atendiendo a que el Ministerio Fiscal hace partícipe del hecho a Jesús Carlos , dicho acusado no aparece referenciado por ninguna de las actas de vigilancia y ninguno de los agentes policiales nos hablaron de su participación en tal robo, por lo que así como podemos acreditar la participación de Capazorras , no parace posible hacer lo mismo en el caso de Jesús Carlos ».

    De nuevo tal exposición pone de relieve un estudio individualizado de la carga indiciaria que se valora en su conjunto, en relación con la posible intervención de otras personas, o la implicación de elementos de presencia habitual en los episodios en los que se ha entendido acreditada la participación del Sr. Anselmo . La alegación de la defensa en relación a la diversidad de este suceso en relación a otros de los enjuiciados, por el hecho de que se empleara otro vehículo o se sustrajera un disco duro, no enervan la racionalidad de la inferencia. En cuanto a las quejas respecto a la sinceridad del testimonio de los agentes, no se aportan elementos que permitan deducir que el criterio valorativo del Tribunal a quo , que presenció la prueba y reconoció credibilidad a la testifical cuestionada, sea arbitraria o ilógica, único supuesto en el que podría este Tribunal revisar el juicio de credibilidad de la Sala sentenciadora.

    2.2.7. Por último, respecto al robo en el establecimiento "Easy Chic" dice la sentencia «En este caso, establecido dispositivo policial en la DIRECCION000 NUM006 , sobre las 2:43 horas de la madrugada del día 22 de agosto de 2015 ven salir del inmueble a Capazorras , con la gorra negra de brillantes, el cual junto con otro individuo se introduce en el Renault Megane, el cual conduce; al menos otros dos individuos se introducen en un vehículo Opel Astra ....HDK que había sido visto conducido por Capazorras , la noche anterior, a las 23:45 horas en el aeropuerto de Ibiza. Ambos vehículos inician la marcha y a las 3:05 horas estacionan, ambos, en la confluencia de las calles Juan de Austria con Calle Vicente Cuervo, justo al lado del establecimiento "Easy Chic". Tras varias pasadas de los vehículos policiales, observan como Capazorras permanece en el vehículo, sentado en el asiento del conductor, al igual se encuentra el conductor del Opel Astra. El resto de ocupantes son observados, por los agentes policiales, mientras merodean por los aledaños del establecimiento comercial, si bien no tienen visión directa a la puerta principal de entrada en la tienda. Tanto los individuos no identificados como el propio Capazorras , caminan en varias ocasiones por los alrededores inmediatos de la tienda. Posteriormente vuelven todos al vehículo, quedándose en él Capazorras y regresando los otros hacia la entrada principal de la tienda; mientras, el Opel Astra circulaba por los alrededores en actitud de vigilancia. Tras un tiempo, todos regresan a los vehículos y se reparten entre ellos, a las 3:49 horas, sendos vehículos abandonan la zona circulando a gran velocidad. Los agentes policiales que allí se encontraban se acercan a la puerta principal del establecimiento pudiendo advertir como la cerradura se encuentra forzada, faltando el bombín de la puerta de acceso, estando la verja de seguridad abierta y el candado roto en el suelo. A las 4:30 horas, el dispositivo policial regresa a la DIRECCION000 NUM006 donde advierten que la puerta de acceso al domicilio se encuentra abierta. Tanto el agente policial NUM017 como el NUM018 observan claramente a Capazorras en el asiento del conductor del Renault Megane, estacionado en la calle Vicente Cuervo, con la gorra negra característica puesta, así como reconocen que era la persona que conducía ese vehículo».

    Arguye el recurso que pese al seguimiento, ninguno de los agentes vio a Capazorras perpetrar el robo y no detuvieron a los sospechosos al regresar al domicilio, pudiendo hacerlo e intervenir los efectos supuestamente sustraídos e instrumentos utilizados; por todo ello la prueba de cargo es escasa por no decir inexistente. Que se hubiera visto al recurrente entrar en el establecimiento, sin duda reforzaría aun más la carga indiciaria, que sin embargo, habida cuenta su posicionamiento a lo largo del desarrollo de los hechos, y el dato de que, desde el puesto donde los policías vigilaran no se viera la puerta de acceso de aquel, devalúan la relevancia de la ausencia. En cualquier caso, no podemos obviar que según el relato de hechos probados, se llegó a fracturar el bombín de la puerta de entrada a la tienda, sin que finalmente se llevaran nada del establecimiento, por lo que difícilmente podrían haberse ocupado efectos sustraídos.

    2.3. La prueba hasta ahora analizada aporta a la Sala sentenciadora elementos para concluir las bases fácticas del delito de pertenencia a grupo criminal, así lo especifica el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida. Tanto la que afecta a cada uno de los episodios de saqueo descritos, como la que enlaza con aquellos otros que se valoraron como proyectados sobre todos ellos y que evidenciaban la existencia de ese conjunto de personas concertadas para de manera si no totalmente estable, si adoptada de una cierta permanencia que excluye el acuerdo fortuito y coordinada perpetrar distintos delitos contra la propiedad, aprovechando la temporada estival: la existencia del apartamento como centro de operaciones, frecuentado por los distintos acusados y en el que se incautaron instrumentos aptos para robos descritos; o la permanente presencia del vehículo Megane del que era titular la madre del ahora recurrente; o de su intervención en la remisión del paquete que resultó intervenido.

    Opone el recurso respecto al grupo criminal que de las cinco personas que formaban el mismo según la acusación, tres de ellos quedaron descartados y solo se condenó al Sr. Anselmo y al Sr. Hernan , construyéndose artificiosamente la participación de Arturo en uno de los robos. Añade que no se concreta que el recurrente fuera el jefe del grupo, lo que considera incompatible con haber sido absuelto de algunos delitos de robo, y respecto a los que fue condenado, su participación se limitó a estar en el vehículo sin concretar su vinculación con los otros partícipes ni un reparto claro de funciones.

    Respecto a la existencia del grupo criminal, la argumentación de la Sala sentenciadora disipa las dudas que el recurso plantea: «solo existe un caso en el que hayan participado más de dos acusados, por lo que al ser solo un hecho no encajaría en la definición de estabilidad para delinquir que exige el grupo criminal y que, aun cuando hayan acontecido más hechos que condenamos en la presente resolución, los autores identificados no han sido más de dos, requisito ausente que impediría la calificación de grupo criminal; ahora bien, tal cuestión está resuelta desde el momento en el que no se exige que todos los partícipes en los hechos hayan sido identificados y acusados para poder calificar la multiplicidad de robos como cometida por un grupo criminal, y es que, de la valoración probatoria hemos obtenido los datos de que en todos los robos a condenar participó Capazorras con, al menos tres personas más, por lo que tal dato junto con la continuidad temporal de los robos y una cierta estructura y organización del grupo (existencia de un inmueble desde el que partían para la comisión de los robos, lo útiles que empleaban en todos los casos, el idéntico modus operandi en todos ellos, la previa visita de Hernan para informar al grupo de los sistemas de seguridad de los establecimientos que se pretendían robar) determinan una vinculación entre sus miembros más allá de la de llevar a cabo un simple acto esporádico, ello con independencia de que sus miembros fueran sustituibles o anulados».

    Y es que esa es la característica principal del grupo criminal, la existencia de una pluralidad de sujetos, (en cualquier caso más de dos) con concertados para la comisión de una pluralidad de delitos, en este caso robos. Precisamente es el carácter permanente de su acuerdo proyectado sobre la comisión de distintas infracciones, lo que lo dota de sustantividad propia, distinta de los supuestos de mera coautoría, que subsiste con independencia de que no todos los integrantes participen en cada uno de los episodios delictivos perpetrados. La pluralidad de sujetos es imprescindible para que exista el grupo criminal como tal, pero no en la ejecución de cada uno de los episodios ejecutados en su plan de actuación.

    La inferencia respecto a la jefatura que se le atribuye resulta razonable en atención a la pluralidad de hechos en los que intervine, ser el encargado de aportar el vehículo, o su decisiva intervención en cuanto al envío de instrumental a otros implicados, con independencia de que es un extremo que no ha sido tomado en consideración a la hora de determinar la pena.

    2.4 . Por último, la sentencia sintetiza la prueba respecto al delito de la conducción sin permiso que atribuye al recurrente, obtenida a partir de los testimonios de los agentes que en el curso de las vigilancias desarrollas, le vieron al volante del coche Megane al menos en dos días distintos.

    2.5 . El prolijo análisis que la sentencia realiza respecto a la prueba que sustenta la reconstrucción histórica de los hechos que acabamos de analizar, se completa con el correspondiente a la prueba de descargo encaminada a debilitar la fuerza incriminatoria de la que se ha considerado de cargo, y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

    3. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

    En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

    4. El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

    El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

    En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

    Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

    Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras).

    En el presente caso la Sala sentenciadora analizó los indicios que ha tomado en consideración, a los que ya nos hemos referido, la prueba que los acreditó y del razonamiento que sustentó el juicio de inferencia realizado. Valoró cada indicio, los interconectó y confrontó con la hipótesis aducida por la defensa. Así concluyó que todos los indicios convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra, y su inferencia no puede tacharse de ilógica o arbitraria.

    En definitiva la Sala sentenciadora ha tomado en consideración en orden a tener por acreditados los hechos que atribuye al acusado prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.

    El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer y cuarto motivo de recurso formalizado como infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM en relación a la indebida aplicación indebida de los artículos 28, 74, 235, 238 y 241 (el 3º); y del artículo 384 (el 4º), se plantean como subsidiarios al anterior, en cuanto que cuestionan la existencia de prueba válida, eficaz y suficiente en relación al delito continuado de robo con fuerza y el de conducción sin carnet por el que el Sr. Anselmo fue condenado.

El cauce procesal por el que opta el recurso sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum . La discrepancia que habilita el art. 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión prevista en los apartados 3 y 4 del art. 885 de la LECRIM , que ahora han de operar como presupuestos de la desestimación.

CUARTO

El quinto y último motivo acude de nuevo al cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 66 y 72 CP .

Cuestiona por esta vía la individualización de las penas que realizó la Sala sentenciadora. Considera excesivas las que impuso tanto por el delito continuado de robo, argumentando que todos ellos se desarrollaron sin riesgo para las personas, en locales de ocio fuera de las horas de apertura, y que ni la cuantía de lo sustraído o los daños causados son excesivos. Añade además, que algunos de los episodios que conforman la continuidad fueron intentados. De esta manera solicita como más ajustada la pena de prisión de cuatro años.

En cuanto al delito de conducción sin permiso, solicita que la pena privativa de libertad impuesta se sustituya por la de multa que también prevé el tipo aplicado y que a su criterio resulta más adecuada a las circunstancias concurrentes.

1. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril ).

Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre de 2005 , la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador «haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria» ( STS 677/2013 de 24 de septiembre ).

2. De acuerdo con ello, en este caso no concurren razones que justifiquen modificar el criterio del Tribunal sentenciador. Este especificó en el fundamento de derecho cuarto que, dentro de la horquilla penológica a la que recondujo la continuidad delictiva apreciada, de 4 a 6 años, se optaba por el máximo en atención a la pluralidad de episodios en los que intervino el Sr. Anselmo , siete en total, lo que evidencia un uso razonable del arbitrio que sobre la materia le corresponde, que el recurso no consigue desvirtuar. Si acaso conviene aclarar, al hilo de lo alegado en aquel, que solo dos de los distintos robos en los que participó el Sr. Anselmo no llegaron a consumarse.

En lo tocante al delito de conducción sin permiso hemos de llegar a la misma conclusión. No puede tacharse de arbitraria la opción penológica por la que se decantó el Tribunal sentenciador, tomando en consideración el riesgo derivado del comportamiento sancionado, en cuanto fueron varias las ocasiones en las que el mismo se colocó a los manos de un vehículo, a lo que se une su condición de reincidente.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Hernan

QUINTO

El primer motivo de recurso por cauce del artículo 850.1 LECRIM denuncia la indebida denegación de diligencia de prueba.

Combate el recurrente la decisión de la Audiencia de inadmitir la prueba pericial antropométrica o estudio fisionómico comparativo entre la foto indubitada del DNI del recurrente y las imágenes dubitadas de los fotogramas obtenidos por las cámaras de seguridad en algunos de los robos que se le imputan; prueba que fue solicitada en el escrito de defensa, y rechazada en el auto correspondiente. Reiterada la petición al comienzo de las sesiones del juicio fue rechazada, aunque se pospuso una decisión definitiva a que la defensa reprodujera su petición una vez practicada toda la prueba, formulándose la pertinente protesta. Basa la procedencia y necesidad de tal prueba en que, al no ser muy nítidos los fotogramas, podría haber descartado que la persona que aparece en los mismos fuera el Sr. Hernan , con lo que decaería uno de los principales indicios tenidos en cuenta para fundar la condena. Por ello solicita la nulidad de la sentencia, para que, previa la realización de la prueba denegada, se celebre otro juicio por un Tribunal con diferente composición.

En concreto de la solicitada en el escrito de defensa consistente en que se realizara un análisis pericial por parte de la comisaría general de policía científica consistente en un estudio fisonómico comparativo entre la foto indubitada de mi defendido de su documento nacional de identidad y las distintas imágenes dubitadas en las que se le identificó. Petición que el Tribunal sentenciador rechazó en el auto de admisión de pruebas, y también cuando fue reproducida en el trámite de cuestiones previas, lo que dio lugar a la formulación de la oportuna protesta. Considera que la prueba era pertinente, necesaria, posible y determinante.

1. En la STS 253/2016 de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

  1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

  2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

  3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

  4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

  5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

  6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio . Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo ; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril , entre otras).

3. En este caso, la Sala sentenciadora inadmitió la prueba por considerar que participaba de la naturaleza de una diligencia de investigación propia de la instrucción, donde no se solicitó. Sin embargo se trata de una diligencia de posible práctica en el momento en el que se propuso. Sobre este extremo esta Sala ha señalado, precisamente en la sentencia que cita el recurso ( STS 238/2011 de 21 de marzo , y que recoge la doctrina condensada en otras anteriores como la SSTS 804/2008 de 2 de diciembre , 219/2010 de 11 de febrero «que la posibilidad de solicitar la pericia durante la fase de instrucción no es razón de inadmisión aceptable: la prueba se propone donde y cuando, como prueba, se puede proponer, es decir en el escrito de conclusiones provisionales en el proceso ordinario ( art. 656 de la LECriminal ); y en el escrito de defensa o en el acto del Juicio Oral en el Procedimiento Abreviado ( art. 784.1 de la LECriminal ). La tesis de que podría haberse solicitado durante la fase sumarial no es admisible. En efecto ya dijo esta Sala en Sentencia de 20 de noviembre de 2000 , cuya doctrina reiteran las antes citadas, que la preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma, es decir a la práctica de diligencias de esa naturaleza que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida la fase sumarial, en las conclusiones provisionales, dando lugar a un pronunciamiento de admisión, favorable o no, que depende de la relación existente entre el objeto del proceso y las pruebas propuestas por la parte».

La parte reprodujo la petición al comienzo de las sesiones del juicio, y al no admitirse la práctica entonces, formuló la oportuna protesta. Explica la sentencia recurrida que la denegación se efectuó con carácter provisional, a resultas de la práctica del resto de la prueba, y que concluida ésta la defensa no reprodujo su petición. Tal omisión no es suficiente para hacer decaer su derecho respecto a la prueba que propuso en los momentos procesalmente idóneos.

4. El éxito del motivo ahora planteado determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECRIM ). Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril , si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero explicó que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: «...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)».

Desde esa óptica, es cierto que entre los indicios que se valoraron respecto a la intervención en los hechos del recurrente, algunos se basaron en datos de su indumentaria, especialmente del calzado, o en la camiseta con el anagrama cotronic plasmados en fotogramas en los que no se distinguían nítidamente sus facciones. Ahora bien, explicó la sentencia recurrida que en algunos momentos de las grabaciones obtenidas, el mismo se acerca a la cámara, lo que permite determinar su identidad. Si a ello se une su aparición en otras grabaciones ataviado con la indumentaria de un trabajador de telefonía o que el mismo fue visto personalmente por los investigadores en el curso de los seguimientos realizados, la virtualidad de la prueba no practicada para modificar el fallo se desvanece.

El motivo se desestima.

SEXTO

Tras renunciar al segundo de los motivos de recurso anunciados, se formaliza el tercero que denuncia infracción de la tutela judicial efectiva, sobre la base de los déficits de sonoridad que presenta la grabación del juicio, único mecanismo que documentó el mismo. El defecto afecta con mayor intensidad a las declaraciones testificales que resultan difícilmente audibles, lo que sostiene el recurrente, le ha impedido repasar el contenido de las mismas, que ya presenció, pues el letrado que firma el recurso fue el mismo que ostentó la defensa técnica del Sr. Hernan en aquel momento. Pero sobre todo, mantiene, impide a este Tribunal comprobar el contenido de las mismas.

1. La experiencia demuestra que con frecuencia se producen déficits en la captación de imágenes y, sobre todo, de sonido. Un eficaz control durante el desarrollo de las sesiones permitiría detectar el problema y buscar la solución, tecnológica de ser de esta naturaleza la incidencia, o incluso de buenas prácticas (no es extraño que las deficiencias de sonido deriven de un inadecuado uso por parte de los intervinientes en el juicio de los micrófonos).

El funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita.

La videograbación es un privilegiado método de documentación en cuanto permite un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal de que se trate. Ahora bien, a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes. Los más relevantes los que afectan a los derechos de las partes, como los que, motivados por fallos técnicos o por un inadecuado control humano sobre el sistema, frustran su propia finalidad (ese es nuestro caso).

Todo avance conlleva dificultades de implantación que es necesario afrontar con perspectiva de futuro. Ahora bien, cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. De ahí que, en tanto en cuanto no sea posible garantizar un óptimo funcionamiento del sistema que reduzca los errores a lo meramente anecdótico, es necesario intensificar las cautelas y compatibilizar los nuevos sistemas con otros que, sin frenar el avance tecnológico, garanticen los fines del proceso.

En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo:

1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECRIM , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución

.

2. El Tribunal Constitucional abordó la cuestión de las deficiencias de la grabación audiovisual en la STC 55/2015 de 16 de marzo . En el recurso de amparo al que dio respuesta se alegaba como motivo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en dos de sus vertientes, la del derecho a no padecer indefensión y la de acceso a la doble instancia penal, atribuidas ambas a la falta de grabación de una de las sesiones de la vista oral en la que se practicó prueba pericial que el recurrente calificaba de descargo y relevante, y no pudo utilizar en apelación.

La STC 55/2015 de 16 de marzo proyectó la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso y señaló: «La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ): "El control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3 ; 140/1991, de 20 de junio, FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3 , y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013, de 31 de enero , FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación."

También la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas. Así, el derecho a la correlación entre acusación y defensa respecto de la Sentencia, en cuanto al enjuiciamiento del hecho punible (principio acusatorio, art. 24.2 CE ), y el deber de congruencia de la Sentencia (derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE ) en cuanto al objeto de la acción civil acumulada, donde este Tribunal ha dicho por ejemplo: "Como acertadamente le indicó al recurrente el Juez de apelación, y en este mismo sentido se han pronunciado el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice ( STC 118/1991 , por todas), y en este caso no dice que, en el acto del juicio, tuvieran lugar las alegaciones que ahora pretende hacer valer" ( STC 307/1993, de 25 de octubre , FJ 2)

No obstante también afirmó que «la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso».

Corresponde por tanto atender a las circunstancias del caso planteado por el recurrente, con el fin de constatar si se produce la indefensión que éste alega. Y en aquel supuesto concreto el Tribunal de garantías rechazó el amparo porque entendió que el déficit de documentación no comportó merma del derecho de defensa, en cuanto que la prueba pericial que no se grabó, no afectó a los hechos que sustentaron la condena del solicitante, que quedaron constatados a través de otros medios probatorios cuya valoración no se vio afectada por aquella.

Por su parte esta Sala de casación también se ha pronunciado sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que «la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula». Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim por la Ley 13/2009 y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional. Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa.

Por su parte, la STS 711/2016 de 21 de septiembre recordaba, con cita de la STS 55/2015 de 16 de marzo , que la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso.

3. Esta Sala ha podido comprobar que los déficits de sonido que el recurso denuncia son ciertos, especialmente en relación a las respuestas que facilitaron algunos de los testigos, lo que implica que ni quien tiene que asegurar que los medios técnicos funcionan adecuadamente, ni quien tiene que certificar que esos archivos digitales recogen exactamente lo acaecido en el plenario, han cumplido diligentemente su cometido. Ahora bien, no por ello podemos deducir indefensión material para el recurrente, que enlace con la pérdida de valor de la actividad probatoria de cargo desarrollada en el juicio, como pretende, en cuanto que anuda a su petición un pronunciamiento absolutorio.

De un lado, los déficits de sonido no son totales, de otro, la detallada valoración que de las pruebas realiza la Sala sentenciadora desde la posición privilegiada que ostenta en virtud de la inmediación, a partir de las pruebas que el mismo letrado que firma el recurso también percibió, aportan elementos suficientes para efectuar la revisión que el momento nos exige. No está de más destacar, como dijimos en la sentencia 464/2015 de 7 de julio , que se remitía a su vez de la 503/2012 de 5 de junio , que «la grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación. En ningún caso, la grabación del juicio implicará que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña entre otras la STS 503/2008, de 17 de julio , Fundamento de Derecho Segundo. Incluso a efectos de un recurso de apelación tampoco se puede exacerbar su valor ( STC 120/2009, de 18 de mayo )». El juicio de credibilidad del Tribunal sentenciador respecto a los datos que las declaraciones de los distintos agentes que intervinieron en el juicio como testigos, que es lo que en esencia cuestiona el recurso, no puede ser suplantado por el de éste de casación, cuando, como es el caso, el mismo es desarrollado de manera que permite excluir el error patente, la irrazonabilidad o la arbitrariedad.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

El quinto motivo de recurso denuncia infracción de la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE . Cuestiona el recurrente la idoneidad a tal fin de la prueba que el Tribunal sentenciador tomó en consideración para entender acreditada la intervención del acusado en los cuatro episodios de robo que conforman la continuidad delictiva por la que fue condenado. El recurso proyecta su particular lógica interpretativa sobre cada uno de los indicios que el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración, que analiza de manera aislada.

Al resolver el recurso precedente y los anteriores motivos del que ahora nos ocupa, hemos ido analizando los distintos indicios que sustentan las afirmaciones fácticas en lo que respecta a la intervención en los hechos objeto de las actuaciones del Sr. Hernan , por lo que a lo hasta ahora dicho nos remitimos.

Merece, sin embargo, especial atención la alegación respecto al error padecido a la hora de consignar el resultado del reconocimiento que del acusado ratificó en el plenario el testigo Severino , de la ferretería Cap Nono, como la persona que acudió al citado establecimiento haciéndose pasar por empleado de una compañía telefónica. Cierto es que el folio que la sentencia cita, el 1356, se refiere al reconocimiento realizado por otro testigo y en relación a otros hechos, y que, sin embargo, el folio 1358 documenta el que en instrucción realizó aquel, en una rueda de la que formaba parte el Sr. Hernan , que sin embargo, no resultó reconocido. Si lo fue con dudas otro de los integrantes de la misma. Ahora bien, la sentencia alude también al reconocimiento fotográfico realizado en fase policial. El examen de las actuaciones que faculta el artículo 899 LECRIM , permite comprobar que al folio 250 consta este último, y el reconocido en ese caso es el acusado Hernan . Por otro lado, a través de la reproducción de la grabación videográfica del juicio verificamos, aun pese a los déficits de sonoridad, que el testigo Sr. Severino ratificó el reconocimiento fotográfico que un su día realizó; y en cuento al que tuvo lugar en el juzgado de instrucción, se le preguntó por el que efectivamente protagonizó, el documentado en el folio 1358, en el que resultó ser otro el identificado si bien con un margen de error. Aportó el testigo las explicaciones que estimó convenientes, entre ellas el dato relativo al acento español del individuo que pretendía reconocer, a partir de las cuales el Tribunal sentenciador extrajo sus conclusiones probatorias. De ahí que la consignación equivocada en la sentencia del número de folio no tenga otra trascendencia que el mero error material. Por otra parte, decíamos en la STS 28/2018 de 18 de enero , «los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes» y así ocurrió en el supuesto ahora analizado.

En cualquier caso, no es este el único indicio que vincula al recurrente con los hechos, tanto en relación al robo en la ferretería Cap Nono, como en el que tuvo lugar en el restaurante La Cava, o en los restantes establecimientos. Especialmente los obtenidos en relación a las distintas grabaciones analizadas y confrontadas por el Tribunal sentenciador, como los que fueron fruto de las vigilancias en torno al inmueble de la DIRECCION000 y que le detectaron accediendo y saliendo del mismo, precisamente en momentos coincidentes con la perpetración de algunos de los robos, o utilizando el tantas veces citado vehículo Megane. Extremos todos ellos introducidos en el debate que el juicio oral propicia como prueba documental y a través del testimonio de distintos agentes que los verificaron y quienes aportaron detalles sobre los mismos.

Cuestiona el recurso igualmente la atribución al acusado Hernan del teléfono desde el que se mantuvo una conversación con al apodado Capazorras , precisamente mientras estaba dentro del Hotel Beds. Sin embargo, según explica la sentencia, se le atribuyó tal teléfono, porque el número de IME coincidía con el del aparato que el mismo llevaba unos días antes cuando fue identificado en el interior de un buque. El recurso objeta ese extremo por la incomparecencia en el plenario de los agentes que realizaron tal identificación, que consta reseñada en las actuaciones, sin embargo, el mismo se refuerza porque, según explicó el Tribunal sentenciador, al verificar dicha identificación no solo se reseñó el móvil, sino también, junto al mismo, una tarjeta de empleado de telefónica. No olvidemos que una de sus funciones como miembro del grupo se centraba en obtener información de los distintos locales donde planeaban robar, precisamente haciéndose pasar por técnico de telefonía.

En definitiva, el recurso realiza una ponderación individualizada de cada uno de los indicios apreciados y exhaustivamente analizados por la Sala sentenciadora, mientras que la efectividad de éstos opera a partir de interrelación de todos ellos, en cuanto se refuerzan entre sí, porque todos, coherentemente conectados, apuntan en la misma dirección, de manera que permiten obtener una sólida, compacta y razonable inferencia. Desde esta óptica, y a partir del alcance que en casación nos incumbe, hemos de concluir que la declaración de culpabilidad del Sr. Hernan se ha basado en prueba de cargo, válidamente practicada e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, amplia y razonablemente analizada por el Tribunal que presencio su práctica, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que al mismo amparaba.

El motivo se desestima.

OCTAVO

Tras renunciar al quinto motivo de recurso, los dos últimos formalizados pretenden por distintas vías la apreciación para el recurrente Sr. Hernan de una atenuante muy cualificada de drogadicción, con base en su prolongada adicción a la cocaína. Por ello denuncia la inaplicación del artículo 21.1 por vía del artículo 849.1 LECRIM (el sexto) y por la del 849.2 del mismo texto (el séptimo), trata de rehabilitar el valor probatorio de la documentación incorporada a las actuaciones que, a juicio de la recurrente, da sustento a su petición.

Como señala el Fiscal al impugnar el recurso, el adecuado tratamiento de la cuestión aconseja invertir el orden de los motivos, pues solo a partir de una modificación en el relato de hechos que diera soporte fáctico a la alegada drogadicción, sería posible la estimación de la mencionada circunstancia.

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECRIM la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

2. Los documentos que el recurso invoca como base del error valorativos son:

- El informe del SAJIAD de 10 de abril de 2014, incorporado a los folios 1450 y ss donde se diagnostica al Sr. Hernan de dependencia a la cocaína.

- El informe del CAID SUR dependiente de la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, de fecha 3 de abril de 2014 (folio 1454) donde se recoge su diagnóstico a la cocaína, y que en marzo de 2009 y septiembre de 2011 demandó asistencia, pero no llego a dar continuidad al tratamiento.

- Distintos controles de orina realizados por el SAJIAD con resultados positivo en marzo de 2009 y abril del 2014.

- Informe médico forense (folios 1461 y siguientes) de 16 de marzo de 2016, en el que se constata un consumo de cocaína de 17 años de evolución y dependencia a esta sustancia.

- El informe del SAJIAD de fecha 7 de abril de 2016 en el que se reitera el diagnostico de dependencia a cocaína que se remonta a varios años atrás. Se señala que en agosto de 2015 (momento en que ocurren los hechos) se produce una etapa caracterizada por una gran inestabilidad emocional, aislamiento social, desvinculación familiar, desnutrición y un importante deterioro físico centrado fundamentalmente en la obtención y consumo de drogas.

- Informe del CAID SUR de fecha 5 de abril de 2016 en el que se indica que Hernan padece trastorno de dependencia a la cocaína, y que ha iniciado y abandonado en cuatro ocasiones el tratamiento siendo la primera ocasión el 27 de marzo de 2009, y la última 24 de marzo de 2015 (meses muy cercanos a la fecha de los hechos.

- Informe médico forense de fecha 13 de abril de 2016, que reitera el diagnóstico de dependencia a la cocaína. Se indica que el consumo comenzó en la adolescencia, por lo que se prolonga casi dos décadas. Establece el informe que las personas con dependencia a cocaína presentan leves alteraciones volitivas relacionadas con la compulsión al consumo de drogas de estas sustancias, actuando motivadas por la necesidad de consumir la droga y evitar el síndrome de abstinencia.

De tales documentos podríamos deducir una prolongada adicción a la cocina del recurrente. Todos ellos coinciden en remontar la ingesta de tóxicos por parte el acusado Hernan a varios años atrás, con distintas demandas de tratamiento por su parte, finalmente abandonados. De otra parte, es conocida la conclusión resaltada por el informe médico forense en cuanto a los efectos que la compulsión al consumo produce respecto a las facultades volitivas del sujeto. La documentación aportada, sin embargo, no incorpora ningún dato que objetive mínimamente cual era el nivel de dependencia del Sr. Hernan cuando ocurrieron los hechos. Pues los datos que al respecto incorporan los informes emitidos con posterioridad a su detención, completan su historial al respecto a partir de las manifestaciones del interesado.

3. La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado «a causa» de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (entre otras STS 133/2016 de 24 de febrero ).

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En supuestos como el que ahora nos ocupa, proyectado sobre una pluralidad de episodios estratégicamente diseñados, desde una estructura que aglutina a distintas personas, dotada de cierta estabilidad, y que reporta botines de cierta entidad, el elemento determinante de las acciones delictivas no puede considerarse vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado se dice gravemente adicto. La habitualidad de la actividad que desarrolla, permite inferir que diferentes robos en los que participó el Sr. Hernan estuvieron dirigidos a garantizar una fuente de ingresos más o menos permanentes y no a satisfacer las puntuales necesidades derivadas de su adicción. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento, por lo que debe rechazarse la aplicación de las atenuante solicitada, con desestimación de los motivos analizados y, con ellos, de la totalidad del recurso.

Recurso de D. Arturo .

NOVENO

El primer motivo de recurso invoca el artículo 852 LECRIM para denunciar vulneración del artículo 24 CE en la vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Ya hemos expuesto al resolver el primer motivo del recurso anterior, el alcance de tal derecho proyectado en el proceso penal y en especial, cuando su vulneración se plantea con ocasión de un recurso contra sentencia.

El motivo denuncia la denegación de la prueba pericial morfofisionómica consistente en que a partir de la grabación de las cámaras de seguridad y del cliché o reseña fotográfica policial de Arturo , la unidad de policía científica de la Guardia Civil realizara un dictamen que por comparación de los rasgos faciales, determinara si la persona que aparece en los fotogramas se correspondía con él.

Dicha prueba fue denegada en el auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio oral, reproduciendo la defensa al inicio del acto del juicio tal pretensión probatoria, que resultó denegada nuevamente por considerar la Sala sentenciadora que se trataba de una diligencia de investigación propia de la fase de instrucción. Formuló entonces la defensa la oportuna protesta. Explica la sentencia recurrida «si bien, la denegación se efectuó con carácter provisional y a resultas de la práctica del resto de pruebas y, pese a que en dicho debate preliminar la defensa que lo propuso formuló oportuna protesta, se ha de dejar constancia que con la finalización de la práctica de la prueba, dicha defensa no instó ninguna medida con relación a tal prueba por lo que el Tribunal considera que la misma no resultaba útil a la defensa que la propuso».

Nos remitimos por ser de completa aplicación en este caso, a lo reseñado al resolver el primer motivo del recurso precedente (fundamento quinto). Como allí dijimos, aun cuando la inadmisión de la prueba no estuviera justificada, en trámite de recurso el análisis debe proyectarse sobre la virtualidad de la prueba indebidamente denegada para incidir en el fallo.

Denuncia el recurrente que el Tribunal sentenciador dio valor al reconocimiento que hizo de su persona a través de los fotogramas de las cámaras instaladas en el local donde se perpetró el intento de robo por el que viene condenado. Sin embargo, según reseña la sentencia recurrida, tal reconocimiento no lo fue únicamente por haberle visto en los fotogramas obtenidos de la cámara de grabación, sino que también fue identificado por el agente NUM011 , según expuso el mismo en el juicio, desplazándose en el vehículo Megane utilizado por varios de los acusados y titularidad de la madre de uno de ellos; dar vuelta alrededor del Hard Rock; regresar al inmueble de la DIRECCION000 NUM006 , salir del mismo y desplazarse a las inmediaciones del citado local; y volver posteriormente al vehículo portando una maza. Otro de los agentes que también intervino como testigo, comprobó que la caja fuerte que se encontraba instalada en el establecimiento y que no consiguieron abrir, presentaba manchas azules, coincidentes con el color del filo de la maza. Esos datos sustentan, al margen del reconocimiento a través de los fotogramas, una inferencia de la suficiente solidez respecto a la intervención recurrente en los hechos como para descartar que la prueba no practicada pudiera haber gozado de virtualidad exculpatoria.

El motivo se desestima.

DÉCIMO

El segundo motivo, por la misma vía que el anterior, denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

Ya hemos señalado al resolver los recursos anteriores el alcance en casación de la invocada vulneración. Y también los presupuestos y características de la prueba de indicios, que es la que en este caso el Tribunal sentenciador tomó en consideración. Indicios que alcanzan su sentido observados desde de una perspectiva de conjunto a partir de su interrelación.

La respuesta al motivo anterior recoge extremos de los que se sirvió el Tribunal sentenciador para declarar probada la intervención en los hechos del acusado, que no se centraron en el reconocimiento del recurrente a través del fotograma captado por la cámara instalada en el Hard Rock, sino también de los que fueron fruto de las vigilancias realizadas ese mismo día y otros anteriores y que lo vinculan con ese robo aislado, y además con la existencia de esa unión dotada de cierta permanencia y conformada con el propósito común de perpetrar una pluralidad de ellos, aprovechando la temporada estival en Ibiza. Según especificó la sentencia recurrida en el fundamento tercero, aunque Arturo negó la totalidad de los hechos, de las vigilancias policiales que fueron ratificadas en el plenario, se advierte que acudió a la casa que era punto de reunión y que montó en el Renault Megane conducido por Capazorras en varias ocasiones, lo que descarta que la suya fuera una presencia puntual.

En definitiva, se barajaron una pluralidad de indicios, todos ellos acreditados por prueba directa, que lógicamente interrelacionados conducen como única conclusión razonable a la que la sentencia alcanzó. No olvidemos que la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 , 117/2000 , 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras), como idónea para desvirtuar al derecho a la presunción, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos, que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos- base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», como en este caso ocurre.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

El tercer motivo de recurso, planteado como subsidiario al anterior, por cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM , denuncia la indebida aplicación del artículo 235.1.9º del CP .

Sostiene que la intervención del acusado no rebasa los límites de la mera coautoría en relación al delito de robo por el que resultó condenado y que no puede hacérsele extensible la integración en el grupo criminal.

1. El tipo penal cuya aplicación cuestiona, el 235.1.9º CP, en este caso aplicado por la remisión desde el articulo 240 CP , contempla como supuesto agravado de robo «Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza». Lo que a su vez nos reconduce al tipo de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter.

La incorporación del tipo previsto en el artículo 570 ter CP es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada adquiriera un significado autónomo.

Frente a las críticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha señalado esta Sala (entre otras STS 289/2014 de 8 de abril o la 445/2014 de 29 de mayo ) que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal.

La regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 contempla como figuras delictivas diferenciadas la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis definía la organización criminal como: «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».

Por su parte el artículo 570 ter in fine describía el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas».

Tras la reforma operada por LO 1/2015 ambos preceptos han suprimido la referencia a las faltas.

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Es necesario, entonces, matiza la STS 309/2013 de la que se hicieron eco la 386/2016 de 5 de mayo o la 336/2017 de 11 de mismo mes, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las normas internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, son ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por «grupo estructurado» ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011 de 27 de junio ; 940/2011 de 27 de septiembre ; 1115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20 de marzo ).

2. Y así ocurre en el presente caso. El factum de la sentencia recurrida que, en atención al cauce casacional que ha vehiculizado la queja del recurrente, nos vincula, afirma que los acusados Anselmo , Hernan y Arturo , «se concertaron durante la temporada estival de 2015 para llevar a cabo de forma conjunta una serie de robos en diversos establecimientos de la isla de Ibiza, que llevaban a cabo en horas de madrugada, aprovechando que los mismos estaban cerrados al público, valiéndose para acceder a los locales de instrumentos tales como oxicorte o lanza térmica, extractor tipo sacacorchos de cerraduras o inhibidores de frecuencia para desactivar las alarmas de los locales. Los acusados actuaban bajo las órdenes del acusado Anselmo que dirigía las actuaciones de los demás acusados, siendo Hernan la persona encargada de obtener información de los lugares donde se planeaban cometer los robos, lo cual conseguía haciéndose pasar por técnico de telefonía, lo que le permitía acceder a los locales y comprobar la ubicación de los sistemas de alarma y de las cajas fuertes. El acusado Arturo , junto con los anteriores, ejecutaban los robos planificados y llevaban a cabo labores de vigilancia durante la comisión de los mismos, para evitar ser descubiertos.

Todos los acusados, durante la temporada del verano de 2015, residían o utilizaban habitualmente la vivienda sita en C/ DIRECCION000 n° NUM006 de Cala de Bou, que constituía el dentro de operaciones del grupo, utilizando en los desplazamientos el vehículo matrícula ....DQR , propiedad de la madre de Anselmo pero cuyo usuario era el acusado.

La finalidad de los acusados era obtener importantes ganancias, conocedores de los ingresos que obtienen los establecimientos en Ibiza en temporada turística». Para a continuación pasar a exponer detalladamente los distintos episodios de robo.

A partir de tal relato no es posible excluir la aplicación de la modalidad agravada respecto al recurrente. Su intervención en el robo por el que se le condena, no fue fruto de un acuerdo fortuito y aislado de colaboración con los otros acusados, que nos reconduciría a un supuesto de coautoría, sino de la ejecución de uno de los objetivos que la unión que conformó con ellos, con el propósito decidido de cometer diversos robos, y de la puesta en común de elementos personales y materiales enfocados a tal fin.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

El cuarto y último motivo de recurso, también por la vía que habilita el artículo 849.1 LECRIM denuncia indebida aplicación del artículo 62 CP .

Sostiene que la acción que se describe en la sentencia apelada como sustento de la condena de Arturo no pasa de ser una tentativa inacabada, pues no solo no se llevaron a cabo todos los actos ejecutivos necesarios para el desapoderamiento, sino que ni tan siquiera llegaron a poder abrir la caja fuerte instalada en el interior del establecimiento, por lo que demanda el doble grado de rebaja en la pena que habilita el precepto que considera indebidamente aplicado.

El artículo 62 del Código Penal , al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no solo el «grado de ejecución alcanzado», sino también el «peligro inherente al intento», peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

En palabras de la STS 332/2014 de 24 de abril , «El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente «el grado de ejecución alcanzado», sino también el «peligro inherente al intento», peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado»

En la STS 764/2014 , que citamos ya en la STS 101/2018 de 28 de febrero , por su parte, leemos: «Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)...»

En el caso que nos ocupa el peligro inherente al intento realizado fue intenso y relevante, pues los acusados no llegaron a abrir la caja fuerte instalada en el Hard Rock Café, pero penetraron en el establecimiento, forzando para ello el bombín de la puerta de acceso, y además arrancaron el sistema de alarma. No llegaron a apoderarse de los efectos que la caja fuerte guardaba, pero si comprometieron el patrimonio ajeno en cuanto que causaron daños tasados en 2.351,73 euros, por lo que la rebaja de la pena en dos grados, de acuerdo con los criterios que hemos expuesto, no está justificada.

El motivo se desestima y con él, la totalidad del recurso.

Costas

DÉCIMO TERCERO

De conformidad con lo dispuesto el artículo 901 LECRIM , los recurrentes habrán de soportar las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por D. Anselmo , D. Arturo y D. Hernan , contra la sentencia de fecha 28 de julio del 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera, Rollo número 63/2016 ).

Condenar a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionados en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet