ATS 975/2018, 28 de Junio de 2018

Por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), en el procedimiento del jurado 43/2017, dimanante de la causa 5318/2015 incoada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2017 , en la que se condenó a Luis Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, con la circunstancia atenuante de arrebato, a la pena de dieciséis años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena con la imposición de las costas devengadas.

Asimismo, se le condenó a indemnizar a los legítimos herederos de Jesus Miguel en la cantidad de 172.552,79 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , sin que deba responder la entidad Allianz Seguros S.A.

Por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se dictó sentencia el 23 de enero de 2018 , en la que se acordó desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales del condenado, Luis Francisco , y de la perjudicada Camino y Adriano , contra la sentencia del Tribunal del Jurado, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se formula recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Juana Delia Hernández Deniz, en nombre y representación de Luis Francisco , alegando dos motivos. El primero de ellos, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 139 y 66.1.1ª del Código Penal . El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 LECrim , en relación con el principio acusatorio y el derecho a la defensa recogido en el artículo 24.2 de la Constitución .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

El Procurador de los Tribunales Don Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de ALLIANZ SEGUROS S.A., presentó escrito teniéndose por instruido del recurso interpuesto y no oponiéndose a su admisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 139 y 66.1.1ª del Código Penal .

1. Alega que no concurre circunstancia alevosa alguna en la conducta del recurrente, y ello atendiendo a su estado mental de excitación y nerviosismo, según quedó acreditado. Argumenta, en apoyo de sus pretensiones, que fue la víctima quien indujo al recurrente a ese estado mental, que determinó, en consecuencia, una merma de sus capacidades cognitivas y volitivas, y que ello, en si mismo considerado, ya resulta contrario a los elementos propios de la alevosía e impide apreciar, de forma específica, los elementos subjetivos de la misma. En consecuencia, entiende, los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de homicidio.

   Discute, asimismo, el recurrente, la indebida aplicación del artículo 66.1.1ª del Código Penal , por entender que debió aplicarse el numeral 2ª, en atención a la intensidad del arrebato. En definitiva, pretende la aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, con la reducción de la pena en uno o dos grados.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Respecto a la alevosía, hemos señalado que la esencia de la misma se encuentra en la eliminación de la defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (por todas, STS 22-3-2005 ). Y como forma específica de alevosía hemos destacado, junto a la proditoria y la de desvalimiento, la llamada alevosía inopinada o sorpresiva en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible ( STS 22-1-2004 ).

   Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender al marco global de la acción. La alevosía, es decir la elección de un medio o forma de ejecución que tienda directamente a eliminar las posibilidades de defensa, ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; ha de valorarse el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente a la muerte de la víctima ( STS 569/2014, de 14 julio ).

   Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 155/2005 de 15-2 , 375/2005 de 22-3 ):

   1. - En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

   2. - En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

   3. - En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

   4. - Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002 de 7-11 ; 455/2014, de 10-6 ).

3. Son hechos declarados probados en su veredicto por el Jurado:

   Que estando el acusado Luis Francisco sobre las 0.20 horas del día 12 de noviembre de 2015 en la estación de servicio Cepsa sita en la avenida Alejandro del Castillo de la localidad de San Fernando, municipio de San Bartolomé de Tirajana, llegó a la misma Eladio conduciendo una motocicleta quien tras apearse del vehículo, con el brazo, agarró fuertemente por el cuello a Luis Francisco al tiempo que le decía "estas aqui' y tras ser separados por terceras personas, acudió a la estancia que está en el lateral de la tienda, haciendo gestos con las manos en clara invitación a pelear sin que el acusado aceptara.

   Una vez que Eladio salió de la tienda vio al acusado llamando por teléfono y se dirigió hacía el mismo Ilamándole "maricona".

   Tras montarse Eladio en la motocicleta que conducía fue golpeado en la cara, sin previo aviso, por el acusado Luis Francisco , enzarzándose ambos en una una pelea en la que mediaron para separar tanto el vigilante de seguridad de la estación de servicio como un amigo de Luis Francisco .

   Una vez separados a su vez Eladio , también por sorpresa golpeó al acusado Luis Francisco con el casco en la cabeza.

   Tras sofocarse la pelea Eladio montó en la motocicleta saliendo de la estación de servicio en dirección sur por la calle Alejandro del Castillo, y el acusado Luis Francisco , con la voluntad de acabar con la vida de Eladio acudió al vehículo Toyota Yaris matrícula ....-TSJ , asegurado en la entidad Allinaz Seguros S.A y salió persiguiendo a Eladio por la misma vía, hasta embestir por detrás la motocicleta conducida por Eladio .

   Una vez ocasionado el atropello el acusado Luis Francisco , tras detener su marcha al impactar con un tercer vehículo se bajó del que conducía, y de la caja de herramientas que portaba en el maletero extrajo una llave de metal de las que se usan para aflojar los tornillos de la rueda, y se dirigió a Eladio que yacía en el suelo aún vivo y con la intención de concluir su acción, le propinó un fuerte golpe en el cráneo que le ocasionó una herida contusa de 3 cm en el área parieto- occipital izquierda al tiempo que le decía "hijo de puta".

   Como consecuencia del atropello Eladio salió despedido por el aire e impactó fuertemente contra el asfalto, lo que le ocasionó fracturas costales en el hemitorax izquierdo, rotura del lóbulo inferior del pulmón izquierdo, rotura gástrica del estómago, rotura del hígado y del bazo, y causándole la muerte a las 0.51 horas, siendo la causa fundamental del fallecimiento politraumatismo con repercusión visceral, siendo la causa inmediata shock traumático asociado a hipovolemia.

   Desde que Eladio fuera excarcelado el 12 de octubre había estado provocando al acusado Luis Francisco , llegando incluso a provocar una pelea, lo que determinó un estado de tensión y nerviosismo en el acusado.

   El acusado Luis Francisco ocasionó la muerte Eladio de manera súbita e inesperada, imposibilitando cualquier defensa por parte del fallecido.

   El acusado Luis Francisco cometió los hechos como consecuencia de un estado de excitación y nerviosismo determinado tanto por las provocaciones de las semanas previas como los sucedidos en la estación de servicio.

   Por el Tribunal del Jurado se estima acreditado que el ánimo homicida deriva inexorablemente de la dinámica comisiva, esto es, arrollar en primer lugar a elevada velocidad a la motocicleta conducida por el fallecido, y en segundo lugar, una vez estuvo en el suelo la víctima, golpearle en la cabeza con una herramienta ocasionándole una nueva lesión mortal, tal y como consta en la resolución. Resulta esencial destacar que, tal y como se recoge, los médicos forenses confirmaron que las lesiones padecidas tras el atropello ya resultaron mortales, y que el golpeo en la cabeza, una vez estaba la víctima en el suelo, aceleró la agonía.

   En contra de lo que sostiene la parte recurrente, y en lo relativo la concurrencia de la circunstancia alevosa que cualifica los hechos, el Jurado considera acreditado, tras visualizar las imágenes de los hechos y ello, por haberse filmado con las cámaras de vigilancia de la estación de servicio en la que sucedieron, que el atropello resulta "inesperado, repentino e imprevisto", y ello porque pese a los acontecimientos previos, el ataque mortal se produjo una vez que la víctima abandona el lugar de los hechos en su motocicleta, circulando a baja velocidad y resulta embestido por el acusado, quien conducía el vehículo Toyota a elevada velocidad. Considera el Jurado que la víctima no tuvo oportunidad de defenderse, y ello por entender que tampoco pudo apercibirse del ataque, pues de ser así, y en este sentido se recoge en la resolución, la defensa de la víctima hubiera podido consistir en acelerar la motocicleta. Del mismo modo, y en lo relativo al segundo ataque, el Jurado considera acreditado que el golpe en la cabeza propinado por el acusado usando una llave de tuercas, cuando la víctima ya agonizaba en el suelo, confirma la concurrencia de los elementos propios de la circunstancia cualificativa discutida.

   La valoración de la dinámica comisiva y de los elementos arriba expuestos lleva a la sentencia del Tribunal del Jurado, confirmada en apelación, a la calificación de lo acaecido como delito de asesinato, con fundamento en la alevosía sobrevenida, al considerar que en los hechos que terminaron con la vida de Eladio , hubo tres momentos diferenciados: un primer momento, en el arranque de la pelea, en el que el agresor todavía no ha exteriorizado su actitud ventajista, y tras un episodio de insultos y agresiones; un segundo momento en el que la víctima trata de abandonar el lugar de los hechos con su motocicleta, y resulta embestido por el vehículo que conducía el agresor, de forma sorpresiva y por detrás. Ello tiene lugar una vez finalizada la pelea y sin que la víctima se hubiera percatado de que era perseguido por el recurrente, tanto es así, que la resolución recurrida destaca la ausencia de huellas de frenado o de desvió por parte de la víctima para evitar la colisión. Y por último, en un tercer momento, y una vez que Eladio yace en el suelo, conmocionado por el atropello y con lesiones severas, tal y como se reflejó en el informe forense, el acusado le asestó un brutal golpe en la cabeza con una llave de tuerca.

   Tal y como consta en la Sentencia dictada en apelación, los médicos forenses declararon que el atropello, por si sólo, fue determinante para el fallecimiento por las múltiples lesiones que produjo en el cuerpo de la víctima, y añade que, de igual forma, sin ese atropello previo, el golpe asestado en la cabeza, hubiera causado igualmente la muerte de la víctima.

   Nos encontramos pues ante un ataque alevoso, porque, de un lado, la embestida con el vehículo se produce de forma sorpresiva, por detrás, sin que la víctima pudiera apercibirse de ello, y por ende, sin que pudiera hacer nada para evitarlo, y de otro, porque la segunda agresión se produce cuando la víctima yace en el suelo, en absoluta indefensión, utilizando una llave de tuerca que el acusado cogió de su propio vehículo y con la que golpeó a Eladio en la cabeza.

   En este sentido, el pronunciamiento alcanzado en la instancia y confirmado en apelación, debe ser igualmente confirmado en esta sede en cuanto a la correcta apreciación de la circunstancia discutida por el recurrente, y por ende, en la calificación de los hechos.

4. En lo relativo a la segunda de las pretensiones deducidas por el recurrente dentro de este primer motivo de recurso, esto es, entender que debió aplicarse la circunstancia atenuante de arrebato como muy cualificada, y aplicar el apartado 2º del artículo 66.1 del Código Penal , conviene recordar que, respecto de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, tiene señalada esta Sala en su sentencia de 25 de febrero de 2015 , que su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente.

   La cualificación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal requiere una valoración del supuesto de hecho concreto, a fin de verificar si en el caso objeto de enjuiciamiento alcanza una especial intensidad atenuatoria, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan concurrir para verificar esta especial intensidad de la atenuante en cuestión.

   En el presente caso, explica el Tribunal "a quo" que no concurre esa especial intensidad debido a que, de un lado, no se señala por la defensa en juicio cuales son los elementos que deben ser tenidos en cuenta para considerar que alcanza una intensidad superior a la normal, y de otro, porque, sin desconocer la provocación previa por parte de la víctima durante las semanas anteriores, y si bien es cierto que hubo una agresión recíproca, el recurrente buscó a Eladio una vez éste abandonó el lugar con su motocicleta, y tal y como refleja la resolución, según sus propias manifestaciones "con la intención de acabar la pelea". El órgano a quo, considera acertadamente, que la provocación previa, la pelea y los hechos acaecidos las semanas previas incidieron en la forma de actuar del acusado, pero no determinaron su voluntad.

   Cabe añadir, asimismo, que el problema de la compatibilidad o incompatibilidad del "arrebato" u "obcecación" con la "alevosía" (y sucede lo mismo cuando se trata de enajenación mental incompleta o de trastorno mental transitorio), salvo contadas excepciones, ha sido y es resuelto por esta Sala (20 de Febrero de 1.993 y 10 de Mayo y 30 de Noviembre de 1.994 y STS 983/1995 ), pronunciándose en pro de la compatibilidad entre una y otras circunstancias. Tal como establece la STS 487/2006 , "el recurrente parece relacionar la imposibilidad de apreciar la alevosía con el estado mental del acusado, que le impediría ser consciente de lo que hacía. La compatibilidad de la alevosía con una alteración psíquica valorada como eximente incompleta, ha sido mantenida en otras ocasiones por esta Sala, pues tal situación mental no impide por sí misma, necesariamente y en todos los casos, la elección consciente de los medios, modos o formas que van a ser utilizados en la ejecución o la creación o el aprovechamiento de una ocasión favorable para el autor en la que las posibilidades de defensa desaparezcan, siempre que las características de los hechos y de la alteración mental permitan establecer que el agente mantiene el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance de los medios o instrumentos empleados y de la forma de la agresión". La compatibilidad de la alevosía con la enajenación mental, ha sido declarada también en la sentencia 654/2001, de 18 de abril y en la STS nº 169/2003, de 10 de febrero .

   Por todo ello, ha de ser inadmitido el motivo de acuerdo con el artículo 885.1º de la LECRIM .

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 LECrim , en relación con el principio acusatorio y el derecho a la defensa recogido en el artículo 24.2 de la Constitución .

1. Entiende que se ha conculcado su derecho de defensa y el principio acusatorio, por cuanto en los escritos de acusación no se estableció una alevosía sorpresiva, sino por desvalimiento. Argumenta que las acusaciones sostienen que concurre alevosía en el momento en que la víctima es golpeada con la llave en la cabeza, si bien, el informe de autopsia legal determinó que la causa de la muerte fue politraumatismo con repercusión visceral, siendo la inmediata shock traumático asociado a hipovolemia. En este sentido entiende el recurrente que la víctima no murió por el impacto de la llave en la cabeza, sino por el atropello, y por ello, no puede darse circunstancia alevosa alguna en el segundo momento.

   Considera, asimismo, que sus derechos constitucionales se conculcan en el instante en que la resolución recurrida, en el fundamento de derecho cuarto, introduce que el hecho alevoso se produjo de modo sorpresivo en un momento anterior al que establecen las acusaciones, esto es, en el momento en que el ahora recurrente coge su vehículo para ir tras la víctima. Al introducir de oficio hechos desfavorables en la sentencia, relevantes para la calificación jurídica, en consecuencia, se infringe el derecho de defensa del acusado.

2. El principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

3. En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la argumentación esgrimida, se desprende que el recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, esencialmente en cuanto a la apreciación de la alevosía como circunstancia cualificadora, de forma tal que pretende, a través de la discusión introducida en este segundo motivo de recurso, que se modifique la calificación de los hechos y, por ende, se degrade de asesinato a homicidio la condena penal.

   En cuanto a la denunciada vulneración del principio acusatorio, cabe destacar que la Audiencia Provincial, en el fundamento de derecho segundo fija el momento en que concurre la alevosía, y lo hace en el sentido de considerar que el atropello constituye un "ataque inesperado, repentino e imprevisto", y como ha quedado confirmado en el fundamento jurídico anterior, aprecia la concurrencia de alevosía en la conducta del acusado ya en este primer momento. Por ello, pese a que el recurrente indique ahora que es el Tribunal de Apelación el que, en su fundamento de derecho cuarto, considere, por vez primera y con vulneración de sus derechos constitucionales, que el hecho alevoso se produjo de modo sorpresivo en un momento anterior al que establecen las acusaciones, lo cierto es que a tal conclusión llegó el Tribunal del Jurado, y no consta que ello fuese recurrido por el acusado y su defensa en apelación ante ese Tribunal.

   Por otra parte, en el propio escrito de conclusiones provisionales del Fiscal (folios 234/510 por hallarse doblemente numerado) se dice textualmente: "Acabada la contienda Eladio se puso el casco y se subió a la motocicleta en la que había llegado, saliendo en dirección sur por la calle Alejandro del Castillo, y el acusado Luis Francisco , con la voluntad de acabar con la vida de Eladio acudió al vehículo Toyota Yaris (...) y salió persiguiendo a Eladio por la misma vía, y de manera súbita e inesperada, imposibilitando cualquier defensa, aceleró el vehículo hasta embestir por detrás la motocicleta conducida por Eladio (...)".

   En consecuencia, el acusado conoció los hechos que luego configuraron la alevosía y pudo defenderse en relación con los mismos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: