STS 439/2018, 19 de Marzo de 2018

La representación de la entidad Iberdrola Generación S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra las siguientes resoluciones:

- Resolución de la Secretaría General de Energía de 18 de marzo de 2009 por la que se aprueba la Metodología para el cálculo de los precios de reserva a aplicar en las emisiones primarias de energía eléctrica que se realicen al amparo del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica.

- Resolución de la Secretaría General de Energía de 23 de marzo de 2009 por la que establecen los precios de reserva para la séptima subasta a que hace referencia la Disposición Adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero.

- Resoluciones tácitas adoptadas por la Secretaría General de la Energía el 24 de marzo de 2009, no suspendiendo la subasta y acordando la celebración de la misma.

- Resolución de la Comisión Nacional de la Energía por la que se acuerda la validación de la subasta.

- Resolución del Secretario de Estado de Energía de 19 de enero de 2011 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por Iberdrola Generación SAU contra las resoluciones de la Secretaría General de la Energía de 20 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2009, y contra el hecho de celebración de la subasta de emisiones primarias de energía y su validación.

En el suplico de la demanda la parte actora solicitaba el dictado de sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo con los siguientes pronunciamientos:

1. Anule:

   (i) La Resolución de la SGE, de 20 de marzo de 2009, por la que se aprueba la metodología para el cálculo de los precios de reserva a aplicar en las emisiones primarias de energía eléctrica que se realicen al amparo del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica;

   (ii) La Resolución de la SGE, de 23 de marzo de 2009 por la que se establecen los precios de reserva para la séptima subasta a que hace referencia la Disposición Adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica;

   (iii) Las Resoluciones -no formales y expresas, sino tácitas- adoptadas por la SGE, el 24 de marzo de 2009, no suspendiendo la subasta y acordando la celebración de la misma; y,

   (iv) La Resolución de la CNE por la que se acuerda la validación de la subasta (no notificada a mi representada).

2. Condene a la Administración demandada a satisfacer a IBERDROLA una indemnización por los daños y perjuicios causados por importe de] 2.615.700 Euros (diferencia entre precio de adjudicación y precio de reserva propuesto por los vendedores) y, subsidiariamente, de 1.546.140 Euros (diferencia entre el precio de adjudicación y el valor de mercado fijado por la Administración), en ambos casos, más intereses legales desde la fecha de la subasta.

   La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 1031/2009) dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda:

   FALLO

   1- Declarar la incompetencia de esta Sala para conocer del recurso interpuesto contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Energía por la que se acuerda la validación de la subasta, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, a cuyo efecto, remítase a la misma Testimonio de las presentes actuaciones, así como copia del correspondiente expediente administrativo, una vez firme la presente resolución.

   2- Estimar en parte el recurso interpuesto por la entidad Mercantil IBERDROLA GENERACION SA., [...], a los solos efectos de anular la Resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009 en la concreta determinación que establece una corrección del 25 del valor de referencia del producto a subastar del 25% y en consecuencia de la Resolución de la Secretaría General de Energía de 23 de marzo de 2009 por la que establecen los precios de reserva para la séptima subasta a que hace referencia la Disposición Adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, en la concreta determinación que fija el precio de reserva para los productos punta. Sin costas

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Los argumentos de impugnación que aducía la parte actora en el proceso de instancia se sintetizan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

(...) 1.- La fijación del precio de reserva es una manifestación de la libertad de empresa y del derecho de propiedad y por tanto, requiere previa habilitación que debe hacerse a través de una norma con rango de Ley y que ni la DA 16 de la LGE, ni el RD 324/2008 , autorizan a la SGE a fijar el precio de reserva. Añade que dentro de la libertad de empresa se encuentra la libertad de fijación de precios por lo que la Administración no puede ni fijar los precios ni obligar a vender mercancía a un particular sin amparo expreso y directo en una norma de rango legal, como sucede en otros sectores económicos.

2.- Infracción de la Ley del Sector eléctrico y su desarrollo reglamentario porque la resolución recurrida no cumple la finalidad legalmente establecida de fomentar la contratación a plazo, sino que lo que hace, pretendiendo un fomento de la competencia, es desapoderar a las vendedoras de su libertad de vender la energía a quien quieran y al precio que quieran, obligándolas a vender por precio inferior al valor de mercado.

3.- La metodología establecida para fijar el precio de reserva en la Resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009 se aparta, sin justificación alguna, de las propuestas de los vendedores (IBERDROLA Y ENDESA) en los siguientes aspectos:

a) Eliminación de la Prima de Riesgo.

b) La corrección (reducción) del 5% del precio de reserva del producto base.

c) La corrección de 25% del precio del producto punta.

Expone que la metodología para la fijación de los precios de reserva debe ser objetiva y además razonable lo que implica que el precio resultante de la misma sea realmente un precio de mercado y que los criterios empleados para llegar al precio de reserva sean técnicamente correctos y respondan a una análisis razonable de las circunstancias concurrentes y que sin embargo, propuesta por la SGE no es correcta para el cálculo del valor de mercado y no justifica las correcciones que efectúa en la fórmula propuesta por los vendedores. Para fundamentar este motivo de impugnación aporta informe pericial emitido por NERA Economic Consulting.

Denuncia que la metodología propuesta por el Ministerio genera resultados que no son razonables porque no tiene sentido que el precio de las opciones subastadas se sitúe por debajo del valor de los contratos en firme negociados en mercados a plazo que es precisamente lo que resulta de aplicar dicha metodología.

4.- Ilegal fijación del precio de reserva establecido para la Séptima Subasta porque es sustancialmente inferior al que, de acuerdo con la metodología propuesta por IBERDROLA en su escrito de 4 de marzo de 2009, resultaría aplicable y que cifraba en 15,23 eurso/MWh el precio de reserva el producto base y 11,88 euros/MWh para el producto punta, frente a los 13,96 euros7MWh para el producto base y los 8,52 euros/MWh para el producto punta establecidos en la Resolución de 23 de marzo de 2009. Denuncia que el precio de reserva fijado no es precio de mercado porque la oferta es muy alta y la demanda muy reducida.

5.- La celebración de la subasta sin el previo establecimiento de las causas de suspensión infringe la Resolución de 13 de mayo de 2008.

6.- La celebración de la subasta es contraria al artículo 2.2 RD 324/2008 en ausencia de presión competitiva suficiente.

7.- La validación de la subasta por la CNE es contraía a derecho porque la CNE debió haber anulado la subasta al no haberse desarrollado el proceso de forma competitiva y tomando en consideración para ello las circunstancias en las que se desarrolló la misma y la manifiesta falta de concurrencia que se puso de manifiesto ya en la primera ronda, cuando la cantidad demanda quedó manifiestamente por debajo a la demandad en subastas previas.

Plantea, además, la recurrente, la incidencia que pudieran tener en el presente procedimiento las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con fecha de 25 mayo 2010 en los recursos contencioso administrativos 35/2008 y 37/2008 , por las que se anula, entre otros preceptos, el artículo 3, apartado 1, que delimita el ámbito sujetico del sistema de subastas y el inciso del artículo 5 que admite que "el ejercicio de las opciones podrá hacerse por diferencias", ambos del RD 324/2008, de 29 de febrero , por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía.

Por último, ejercita una acción de responsabilidad patrimonial. Afirma que concurren en el caso examinado los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de esta acción, a saber, efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; ausencia de fuerza mayor y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta

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En el fundamento tercero de la sentencia la Sala de instancia resume la posición de la Administración demandada del modo siguiente:

(...) TERCERO.- El Abogado del Estado opone con carácter previo la falta de competencia de esta Sala para conocer del recurso interpuesto contra la Resolución de la Comisión nacional de la Energía por la que se acuerda la validación de la subasta por corresponder su enjuiciamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LJCA a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

Y por cuanto se refiere a las cuestiones de fondo planteadas alega, en esencia, que entre los instrumentos regulatorios que permite el marco comunitario para limitar el poder de mercado está el de la contratación a plazo regulado en la D.A. 16ª de la LSE introducida por la Ley 36/2003 y en el artículo 3 del R.D. 324/08 .

Explica que el motivo por el que se obliga a ser vendedores a los operadores dominantes en el Sector Eléctrico resulta del hecho de que si no existieses tal obligación tales operadores estarían en condiciones de determinar el precio de la energía, cuestión que escaparía a las más elementales reglas de competencia y que afectaría negativamente al interés general.

Recuerda que el objeto de las subastas primarias de energía es fomentar la competencia a través de la contratación a plazo en el mercado eléctrico, evitando que las compañías eléctricas obligadas a las emisiones primarias acaparen la mayor parte de la energía negociada en el mercado spot (o mercado diario) y que de esta forma y en último término, se reduce el poder de mercado de determinados operadores dominantes en este mercado como condición necesaria para una competencia efectiva en el sector.

Añade que para hacer posible la finalidad legalmente establecida, la Disposición Adicional 20 del RD 1634/2006 señala que las emisiones primarias de energía se instrumentan a través de una subasta de opciones por las que el comprador adquiere el derecho a disponer en un plazo concreto de una energía máxima por un precio; que el funcionamiento está garantizado con la intervención en la subasta de la Comisión nacional de la Energía apartado 9 D.A 20 del R.D 1634/06 y que para el desenvolvimiento de estas subastas se exige que la Administración fije un precio de ejercicio de acuerdo con una metodología predeterminada, cuya cuantía se conoce antes de la subasta, adjudicándose la opción a aquellos operadores que pujen la mayor prima por encima del precio de ejercicio, por lo que el precio final de la energía vendida a plazo lo fija el mercado, y es el resultado de una subasta competitiva, transparente y conforme a la legislación vigente y explica que el precio final que pagarán los compradores será la prima resultante de la subasta más el precio de ejercicio cada vez que decidan ejercer la opción y que en el mismo sentido se pronuncia el artículo 2 del RD 324/2008, de 29 de febrero , que rige la séptima subastas.

Argumenta que no es necesario que una norma legal habilite la celebración de las subastas como mecanismo favorecedor de la competencia y añade que es la D. Adicional 16 de la LSE la que permite el mecanismo de subasta por el que España ha optado y que ni el derecho de propiedad ni el principio de libertad de empresa se ven afectados por ello.

Reconoce que en la normativa sobre esta materia no se hace referencia a la necesidad de fijar un precio de reserva, entendido como el precio mínimo por debajo del cual los vendedores no están obligados de vender, pero que la Administración lo ha fijado como salvaguarda del derecho de los vendedores, y nos recuerda que la primera referencia de este precio de reserva aparece en el contrato marco aprobado por la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 11 de mayo de 2007, a iniciativa de los vendedores, aunque no se fijó en los términos que ellos proponían. Añade que la aprobación de un precio de reserva propuesto por los productores dominantes no es un acto debido para la Administración, que puede rechazarlo, y si puede rechazarlo, es lógico pensar que puede aprobarlo introduciendo modificaciones y que no hay infracción de procedimiento porque la propuesta sobre los precios de reserva no es vinculante.

Defiende que corresponde a la Administración fijar los precios de reserva a fin de evitar que los efectos y cumplimiento de las subastas obligatorias descansen en la voluntad de quien precisamente está obligado por ellas y niega la falta de motivación y arbitrariedad de la metodología fijada para la determinación de los precios de reserva que además aparece validada por la Comisión Nacional de la Energía en el Informe de 8 de marzo de 2008 (folios 300 y siguientes del expediente administrativo).Sostiene, pues, que existe una motivación y justificación clara de los precios determinados, que se confirma por la comparativa con otros mercados y por el citado informe de la CNE.

En el escrito de conclusiones justifica la metodología impugnada aduciendo que "Basándose en los informes de la Comisión Nacional de la Energía y en el estudio de la evolución de los precios en los diferentes mercados, la Secretaría General consideró oportuno y justificado eliminar la prima de riesgo de 36 horas propuesta por los vendedores, así como introducir un coeficiente corrector en la fórmula propuesta por los vendedores que corrija los sesgos al alza que la metodología de Black-Scholes puede tener para opciones con subyacente eléctrico:

- Prima de riesgo 36 horas: argumentos en el informe CNE de 6 de marzo de 2008 citado en la página 6 (apartado a)

- Coeficiente corrector: la fórmula Black-Scholes "sobreestima las opciones, especialmente de largo plazo", según señala la CNE en su informe de 10 de marzo de 2009 citado en pág. 7 a 10 del informe, apartado b) sobre justificación del coeficiente corrector).

Por tanto, debemos reiterar que

- El resultado de la subasta, en condiciones competitivas, proporciona la valoración de mercado del producto que se subasta.

- Para determinar la metodología del precio de reserva en función de parámetros objetivos de mercado, es adecuado tomar como referencia la metodología para la fijación del VRPS.

- No obstante, el VRPS está basado en la aplicación de la fórmula de Black-Scholes y puede introducir, en el caso de las opciones con subyacente eléctrico, sesgos al alza en su valoración.

- El precio de reserva no deberá ser superior al VRPS. Es más, dado que la metodología de VRPS está sesgada al alza, el precio de reserva debe ser inferior al VRPS. La determinación cuantitativa de cuál debe ser la corrección es estimada por la Comisión Nacional de Energía en un 5%.

Con todo lo anterior, la práctica de la prueba no ha desvirtuado la conformidad a Derecho de la resolución administrativa, sino que debemos reiterar las conclusiones a las que llegó el Informe del Director General de Política Energética y de Minas, de fecha 21 de mayo de 2009, que obra en el expediente administrativo."

Por cuanto se refiere al motivo de impugnación que denuncia el incumplimiento por parte de la Administración de suspender la subasta por falta de presión competitiva recuerda que el informe de la CNE para la séptima subasta (folios 42º y ss del expediente confidencial), en su tercera página, considera que, conforme a los criterio fijados en la Resolución de 28 de julio de 2008 de la CNE, sobre los elementos objetivos para que la Comisión planteara la suspensión de la subasta, la misma Comisión recoge una serie de parámetros objetivos que evidencian que sí existía dicha presión competitiva en la séptima subasta.

Por lo demás se opone que a la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda por no concurrir ninguno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente

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El fundamento cuarto de la sentencia examina la alegación de la Abogacía del Estado sobre falta de competencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para conocer de la impugnación dirigida contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía por la que se acuerda la validación de la subasta, señalando la sentencia que, en efecto, su enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ( artículo 7.2 de la LJCA ), por lo que no debe entrar a examinar la conformidad a derecho de la citada resolución; pronunciamiento éste sobre el que no se ha suscitado debate en casación.

El fundamento quinto de la sentencia hace una amplia reseña de la normativa aplicable al caso, en particular, la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 54/97, del Sector Eléctrico , introducida por el artículo 68 de la Ley 17/07, de 4 de julio, y el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica.

La cuestión relativa a la incidencia que pudieran tener para la resolución del litigio las sentencias de este Tribunal Supremo de 25 mayo de 2010 (recursos contencioso-administrativos 35/2008 y 37/2008 ) es abordada en el fundamento sexto de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

(...) SEXTO.- Plantea la recurrente, la incidencia que pudieran tener en el presente procedimiento las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con fecha de 25 mayo 2010 en los recursos contencioso administrativos 35/2008 y 37/2008 , por las que se anula, entre otros preceptos, el artículo 3, apartado 1, que delimita el ámbito sujetico del sistema de subastas y el inciso del artículo 5 que admite que "el ejercicio de las opciones podrá hacerse por diferencias", ambos del RD 324/2008, de 29 de febrero , por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía.

Sin embargo ha de advertirse que el presente recurso se dirige contra resoluciones dictadas en un momento temporal preciso en el que se han fijado como operadores dominantes a dos concretos de tal forma que, si por operadores dominantes del sector eléctrico hay que entender según dice el Tribunal Supremo los que ostentan una cuota de mercado superior al 10% del sector en el momento de celebrar la séptima subasta, las consecuencias sobre el presente recurso podrían haber sido las que invoca la parte actora en su escrito de conclusiones si hubiera acreditado que existían otros operadores dominantes a la fecha de la séptima subasta con dicha cuota de mercado, lo que no ha acontecido, de tal forma que no puede declararse la nulidad de la subasta sin la prueba de que debieran haber concurrido a la misma en calidad de vendedores otros operadores además de los que concurrieron. Por lo demás cumple manifestar que ninguna incidencia tiene sobre las concretas resoluciones recurridas la anulación del inciso del artículo 5 del RD 324/2008 , que admite que "el ejercicio de las opciones podrá hacerse por diferencias"

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En los fundamentos séptimo, octavo y noveno de la sentencia se examinan -y desestiman- los argumentos de impugnación formulados por la demandante en los que se denuncia que la fijación del precio de reserva es una manifestación de la libertad de empresa y del derecho de propiedad y por tanto, requiere previa habilitación que debe hacerse a través de una norma con rango de Ley (cuestión examinada en el fundamento séptimo de la sentencia); la falta de habilitación legal a favor de la Secretaría General de Energía para la fijación del precio de reserva puesto que ni la disposición adicional 16ª de la LGE, ni el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero , autorizan a dicha Secretaría General a fijar el precio de reserva, sino que es ésta quien se auto-atribuye tal potestad y fija precio por su propia autoridad (fundamento octavo de la sentencia); y la cuestión relativa a si la Administración viene obligada a respetar el precio de reserva fijado por los vendedores y autorizado por el Administrador independiente de la subasta (fundamento noveno de la sentencia). Al abordar estas cuestiones la sentencia recurrida, en particular en su fundamento séptimo, reproduce diversos fragmentos de la fundamentación de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 mayo 2010 (recursos contencioso- administrativos 35/2008 y 37/2008 ) a las que antes nos hemos referido.

El fundamento décimo de la sentencia aborda, y desestima, el alegato de la demandante en el que se denuncia que la regulación de las emisiones primarias de energía no cumple la finalidad legalmente establecida de fomentar la contratación a plazo, pues lo que hace, pretendiendo un fomento de la competencia, es desapoderar a las vendedoras de su libertad de vender la energía a quien quieran y al precio que quieran, obligándolas a vender por precio inferior al valor de mercado. Aquí de nuevo la Sala de instancia resuelve la cuestión reproduciendo los fundamentos jurídicos segundo y tercero de las sentencias de esta Sala de 25 mayo 2010 (recursos contencioso- administrativos 35/2008 y 37/2008 ).

En cuatro apartados siguientes de la sentencia (fundamentos undécimo a decimocuarto) la Sala de instancia aborda la cuestión relativa al precio de reserva fijado por la Administración para la séptima subasta, que según la demandante es ilegal por ser sustancialmente inferior al precio de mercado, cuestionando la demandante la metodología aplicada para su determinación. A modo de introducción a esta cuestión. En fundamento undécimo de la sentencia señala:

(...) UNDÉCIMO.- Opone la parte recurrente que el precio de reserva fiado por la Administración para la Séptima subasta es ilegal porque es sustancialmente inferior al precio mercado que, de acuerdo con la metodología propuesta por IBERDROLA en su escrito de 4 de marzo de 2009, resultaría aplicable y que cifraba en 15,23 euros/MWh el precio de reserva el producto base y 11,88 euros/MWh para el producto punta, frente a los 13,96 euros7MWh para el producto base y los 8,52 euros/MWh para el producto punta establecidos en la Resolución de 23 de marzo de 2009. Denuncia que el precio de reserva fijado no es precio de mercado porque la oferta es muy alta y la demanda muy reducida.

Para fundamentar este motivo de impugnación aporta informe elaborado por NERA Economic Consulting . En este informe se realiza una valoración general del desarrollo de las subastas primarias de energía; se evalúa la metodología propuesta por los vendedores para la determinación del precio de reserva y se efectúa una estimación del perjuicio sufrido por Iberdrola derivado de la séptima subasta.

Frente a ello la Administración demandada defiende que los precios de referencia han sido determinados de acuerdo con lo establecido en la Resolución de la Secretaría General de Energía de 18 de marzo de 2009.

Para resolver este motivo de impugnación debemos comenzar puntualizando que el precio de reserva no es sinónimo del valor de mercado postulado por la recurrente sino que es el precio por debajo del cual la subasta se declara desierta y que por tanto debe reflejar el valor o precio de la energía por debajo de la cual los vendedores no están obligados a vender, si bien es cierto que ha de determinarse en función de parámetros objetivos de mercado, y que será el resultado de la subasta el que, en condiciones competitivas, proporcione la valoración de mercado del producto que se subasta.

Por lo demás, habiéndose fijado el precio de reserva para la séptima subasta conforme a la metodología establecida en la Resolución de la Secretaría General de Energía de 18 de marzo de 2009, la conformidad a derecho de aquel dependerá de que lo sea la metodología aplicada

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A partir de ahí, el extenso fundamento duodécimo de la sentencia examina la metodología establecida para fijar el precio de reserva en la resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009 a partir de las explicaciones que se contienen en la Memoria Justificativa de dicha resolución, de cuyo epígrafe III hace la Sala de instancia una amplia reseña.

Por su parte, el fundamento decimotercero, igualmente extenso, señala los aspectos de esa metodología que cuestiona la parte actora, por apartarse -de manera injustificada, según la demandante- de las propuestas de los vendedores (Iberdrola y Endesa) en los siguientes aspectos: a/ eliminación de la prima de riesgo; b/ corrección (reducción) del 5% del precio de reserva del producto base; y c/ corrección de 25% del precio de reserva del producto punta. El planteamiento de la demandante en esos puntos de discrepancia se sustenta en el informe elaborado por NERA Economic Consulting, de cuyas apreciaciones y conclusiones hace la Sala de instancia una amplia recensión.

La valoración de la Sala de instancia sobre este punto de la controversia se encuentra en el fundamento decimocuarto de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

(...) DECIMOCUARTO.- Examinado conforme a las reglas de la sana crítica el informe de NERA Economic Consulting , la Sala, considera prevalentes las estimaciones e informes de la Comisión Nacional de la Energía de 6 de marzo de 2008 y de 10 de marzo de 2009, dada no sólo su especialización sino su conocimiento exhaustivo de las subastas, lo que de suyo bastaría para justificar la supresión de la prima de riesgo y la aplicación de la corrección del 5% del precio de reserva del producto base que, además, aparece fundamentada no solo en el informe de la CNE de 10 de marzo de 2009 sino también en el estudio realizado por la Administración competente desde julio de 2006 de la volatilidad del mercado forward respecto al mercado spot.

Sin embargo, compartimos las objeciones contenidas en el informe pericial aportado por la recurrente respecto de la corrección del 25% del valor de referencia del producto a subastar para el producto punta puesto que no aparece fundamentada ni en la Resolución de la Secretaría General de Energía de 18 de marzo de 2009 ni en el informe de la CNE de 10 de marzo de 2009, por lo que debemos concluir que la metodología establecida para fijar el precio de reserva para el producto punta en la Resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009 no es conforme a derecho en esta concreta determinación.

Esto determina que debamos concluir que los precios de reserva a fijados para la séptima subasta para los productos punta resultan inmotivados y arbitrarios, y que en consecuencia deban ser anulados. Ahora bien, la anulación de estos precios de reserva no presupone que la Sala deba aceptar que el precio de reserva debió ser el fijado por Iberdrola Generación

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La pretensión resarcitoria formulada por la demandante es desestimada en el fundamento decimoquinto de la sentencia por las siguientes razones:

(...) DECIMOQUINTO.- Ejercita, además, la parte recurrente una acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración. Afirma que concurren en el caso examinado los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de esta acción, a saber, efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; ausencia de fuerza mayor y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta, y solicita que se condene a la Administración demandada a satisfacer a Iberdrola una indemnización por los daños y perjuicios causados por importe de 2.615,700 euros (diferencia entre el precio de adjudicación y el precio de reserva propuesto por los vendedores), subsidiariamente de 1.546,140 euros (diferencia entre el precio de adjudicación y el valor de mercado fijado por la Administración), en ambos casos, más los intereses legales desde la fecha de la subasta.

Para fundamentar su pretensión aporta informe emitido por NERA Economic Consulting , en el que bajo el epígrafe "Valoración del perjuicio sufrido por Iberdrola" se consigna lo siguiente:

"Los vendedores de emisiones primarias de energía (Iberdrola y Endesa) sufrieron un perjuicio como consecuencia de la fijación (por parte de la Administración) de un precio de reserva inferior al propuesto por ellos. En efecto, el precio de reserva propuesto por los vendedores indica el precio mínimo, es decir, el menor precio al que los vendedores estaban dispuestos a vender. La fijación por parte de la. Administración de un precio de reserva inferior al señalado por los vendedores deja a éstos expuestos a la posibilidad de que el precio resultante de la subasta se fije en un valor inferior a dicho mínimo, es decir, un precio al que los vendedores prefieren no vender.

En la medida en que, efectivamente, el precio resultante de la subasta se sitúa por debajo del precio de reserva señalado por los vendedores, la diferencia entre el precio de reserva y el precio resultante de cada subasta, multiplicada por el correspondiente volumen de energía, constituye la estimación de la pérdida sufrida por los vendedores."

Pues bien, podemos ya adelantar que esta pretensión ha de ser desestimada por las razones que pasamos exponer.

Las premisas en las que la parte recurrente fundamenta su pretensión indemnizatoria no pueden ser acogidas pues parte, en primer lugar, de los precios de reserva fijados por los vendedores, no aceptados por la Administración. Tampoco la Sala puede hacer equivalente el valor de referencia del producto a subastar fijado por la Administración con el precio de reserva

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Por último, la impugnación dirigida contra la decisión de la Administración de no suspender la celebración de la subasta es examinada -y desestimada- en el fundamento decimosexto de la sentencia en los siguientes términos:

(...) DECIMOSEXTO.- Para terminar cumple manifestar que no ha quedado acreditado en autos, mediante la correspondiente prueba al efecto, que no existiera en la séptima subasta presión competitiva suficiente que determinara la procedencia de la suspensión de aquella. Por lo demás, como se explica en la Resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario de Estado de Energía, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por IBERDROLA GENERACION contra las Resoluciones de la Secretaría General de Energía de 20 de marzo de 2009 y de 213 de marzo de 2009, del apartado 11 de la Resolución de 13 de mayo de 2008 no se desprende que la fijación de los parámetros objetivos a los que en él se alude, constituya presupuesto indispensable para la celebración de la subasta y que incluso si dicha fijación pretendiera, eventualmente, configurarse como un presupuesto del ejercicio por la CNE de la facultad de proposición de suspensión allí atribuida, ello no podría tener como consecuencia la pretendida imposibilidad de celebrar la subasta

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Por todo ello la Sala de instancia termina estimando el recurso contencioso-administrativo en los términos que señalan el fundamento decimoséptimo y la parte dispositiva de la sentencia que antes hemos reproducido, esto es, anulando la resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009 en la concreta determinación que establece una corrección del 25 del valor de referencia del producto a subastar del 25%, y, en consecuencia, la resolución de la Secretaría General de Energía de 23 de marzo de 2009 por la que establecen los precios de reserva para la séptima subasta a que hace referencia la Disposición Adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, en la concreta determinación que fija el precio de reserva para los productos punta.

Notificada la sentencia a las partes, prepararon recurso de casación contra ella las representaciones procesales de la Administración del Estado y de Iberdrola Generación S.A.U.

La representación de Iberdrola Generación S.A.U. formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 22 de junio de 2015 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de la disposición adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico , del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 27.1 , 72.2 y 73 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que permiten fundar la nulidad de un acto impugnado en la disposición que le sirve de cobertura, así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 .

   Aduce la recurrente que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la norma de cobertura de los actos impugnados (el Real Decreto 324/2008) incurre en infracción de la disposición adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico , no habiendo advertido tampoco que para hacer valer la eficacia que el artículo 73 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa atribuye a las sentencia anulatorias de disposiciones generales basta con invocar los artículos 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 26.1 y 27.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que permiten fundar un recurso en la nulidad de la disposición de cobertura del acto impugnado, y el art. 72.2 de la misma Ley reguladora de esta Jurisdicción , que dispone que las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en el que sea publicado su fallo. Además, si la sentencia recurrida hubiera aplicado las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 habría tenido en cuenta que la contradicción del Real Decreto 324/2008 con la disposición adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico debía haberse valorado en este proceso, llegando a la conclusión de la nulidad de los actos impugnados, y, en particular, de que el ámbito subjetivo de las subastas ha sido anulado por no incluir a todos los operadores dominantes, con lo que no podía celebrarse la subasta; y que procedía indemnizar a Iberdrola en la cantidad resultante de la diferencia entre el precio fijado en la sexta subasta y el precio que dicha sociedad hubiera obtenido enajenando libremente la energía en el mercado.

2. - Infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución . Sostiene la recurrente que en el proceso de instancia se acreditó que el precio se había fijado de manera arbitraria e inmotivada y que la arbitrariedad y falta de motivación en que incurrió la Administración para fijar el precio en la quinta y sexta subastas determinó la anulación completa de éstas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que debió llevar a la sentencia recurrida a concluir lo mismo.

   Termina el escrito de Iberdrola Generación S.A.U. solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar se anulen las siguientes resoluciones:

   - Resolución de la Secretaría General de Energía de 18 de marzo de 2009 por la que se aprueba la Metodología para el cálculo de los precios de reserva a aplicar en las emisiones primarias de energía eléctrica que se realicen al amparo del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica.

   - Resolución de la Secretaría General de Energía de 23 de marzo de 2009 por la que establecen los precios de reserva para la séptima subasta a que hace referencia la Disposición Adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero.

   - Resoluciones tácitas adoptadas por la Secretaría General de la Energía el 24 de marzo de 2009, no suspendiendo la subasta y acordando la celebración de la misma.

   - Resolución de la Comisión Nacional de la Energía por la que se acuerda la validación de la subasta.

   Con el escrito de interposición del recurso de casación la representación de Iberdrola Generación S.A.U. aportó copia de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015 en la que se resuelve el recurso de casación nº 4393/2012 interpuesto por la misma recurrente contra sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de mayo de 2012 30 de marzo de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 1141/2008).

La Abogacía del Estado formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2015 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en el que alega la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 218 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber realizado la sentencia una valoración arbitraria de la prueba. Cita sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015 (recurso nº 1141/08 ).

En el desarrollo del motivo se cuestiona la valoración que hace la Sala de instancia del dictamen pericial de parte, glosado en el FD 13º y valorado en el FD 14º de la sentencia.

Termina el escrito deI representante procesal de la Administración solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 24 de noviembre de 2015 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizase su oposición.

La Abogacía del Estado presentó escrito con fecha 25 de enero de 2016 en el que, tras exponer las razones en las que sustenta su oposición a los motivos de casación formulados de contrario, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por Iberdrola Generación S.A.U. con imposición de las costas a dicha recurrente.

Las demás partes personadas como recurridas no presentaron escrito alguno de oposición.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 13 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 1728/2015 lo interpone la representación de Iberdrola Generación S.A.U. contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1031/2009 .

Como vimos en el antecedente primero, la sentencia recurrida contiene, en síntesis, los siguientes pronunciamientos: 1/ Declara la incompetencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para conocer del recurso interpuesto contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Energía por la que se acuerda la validación de la subasta, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. 2/ Estima en parte el recurso interpuesto por Iberdrola Generación SAU, a los solos efectos de anular la Resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009 en la concreta determinación que establece una corrección del 25 del valor de referencia del producto a subastar del 25% y en consecuencia de la Resolución de la Secretaría General de Energía de 23 de marzo de 2009 por la que establecen los precios de reserva para la séptima subasta a que hace referencia la Disposición Adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, en la concreta determinación que fija el precio de reserva para los productos punta.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las pretensiones que formulaba la parte actora en el proceso de instancia; y también hemos sintetizado la fundamentación de la sentencia recurrida en lo que interesa al presente recurso de casación.

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que han formulado Iberdrola Generación S.A.U. y la Administración del Estado en sus respectivos recursos, cuyo contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto. Pero antes de abordar el examen de los motivos haremos unas precisiones preliminares que consideramos relevantes para el análisis de las cuestiones suscitadas. Veamos.

Durante la tramitación del proceso de instancia del que dimana el presente recurso de casación se dictaron por esta Sala del Tribunal Supremo sendas sentencias con fecha 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 ) en las que, entre otros pronunciamientos, se declara nulo el artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero , por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica. Las sentencias declaran la nulidad del citado artículo 3.1 porque el precepto reduce a dos -Endesa e Iberdrola-, el número de "operadores dominantes" sujetos a la obligación de celebrar subastas siendo así que la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , atribuye la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, a efectos de imponerles determinadas obligaciones regulatorias, a todos aquellos operadores que ostentasen una cuota de mercado superior al 10 por ciento del sector.

Las citadas sentencias de este Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 , que no habían sido dictadas cuando la parte actora presentó la demanda, fueron aportadas al proceso de instancia en período de prueba; y en su escrito de conclusiones la representación de Iberdrola Generación S.A.U. pidió a la Sala de instancia que se pronunciase sobre la incidencia de aquellas sentencias en el litigio que nos ocupa, alegando al efecto que dichas sentencias tenían un efecto directo e inmediato sobre la sexta y séptima subasta y que, en consecuencia, el recurso debía ser estimado por ese motivo; ello sin perjuicio de que también fuesen acogidos los motivos de impugnación aducidos en la demanda, en particular el referido a la arbitrariedad de la metodología aplicada para determinar el precio de reserva.

Como ya tuvimos ocasión de declarar en nuestra sentencia de 7 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 4393/2012 ), que fue aportada por la recurrente con el escrito de interposición del recurso de casación (véase antecedente cuarto, último párrafo) y en la que se aborda esta misma cuestión, debe aceptarse que en virtud de ese hecho que sobrevino en el curso del proceso -las mencionadas sentencias de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008) que dictó esta Sala del Tribunal Supremo mientras se sustanciaba el proceso de instancia- la parte actora añadiese en su escrito de conclusiones, a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda, un nuevo motivo de anulación de los actos impugnados basado en la nulidad del precepto reglamentario a cuyo amparo se había celebrado la subasta controvertida. En realidad, aunque la parte actora no hubiese introducido la cuestión en su escrito de conclusiones bien podría haberlo hecho la Sala de instancia, de oficio, haciendo uso de la facultad conferida al órgano jurisdiccional en los artículos 33.2 y 65 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La Abogacía del Estado, en su escrito de conclusiones, negó que aquellas sentencias sobrevenidas tuviesen incidencia en la resolución del litigio; y la Sala de instancia no puso reparo a que la cuestión fuese abordada. De hecho, la sentencia recurrida no sólo entró a examinar la incidencia que pudieran tener las sentencias Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 en lo que se refiere a la alegada nulidad del precepto reglamentario que había reducido a dos el número de operadores dominantes, sino que reproduce amplios fragmentos de la fundamentación de esas mismas sentencias Tribunal Supremo cuando examina otros aspectos distintos de la controversia.

Hechas esas precisiones, pasamos ya al examen de los motivos de casación.

Comenzando por los motivos que formula la representación de Iberdrola Generación S.A.U., ya vimos (antecedente cuarto) que en el motivo primero de su recurso alega la infracción de la disposición adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico , del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 27.1 , 72.2 y 73 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que permiten fundar la nulidad de un acto impugnado en la disposición que le sirve de cobertura, así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 . Aduce la recurrente que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la norma de cobertura de los actos impugnados (Real Decreto 324/2008) incurre en infracción de la disposición adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico , no habiendo advertido tampoco que para hacer valer la eficacia que el artículo 73 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa atribuye a las sentencia anulatorias de disposiciones generales basta con invocar los artículos 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 26.1 y 27.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que permiten fundar un recurso en la nulidad de la disposición de cobertura del acto impugnado, y el artículo 72.2 de la misma Ley reguladora de esta Jurisdicción , que dispone que las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en el que sea publicado su fallo. Además, si la sentencia recurrida hubiera aplicado las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 habría tenido en cuenta que la contradicción del Real Decreto 324/2008 con la disposición adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico debía haberse valorado en este proceso, llegando a la conclusión de la nulidad de los actos impugnados, y, en particular, de que el ámbito subjetivo de las subastas ha sido anulado por no incluir a todos los operadores dominantes, con lo que no podía celebrarse la subasta; y que procedía indemnizar a Iberdrola en la cantidad resultante de la diferencia entre el precio fijado en la sexta subasta y el precio que dicha sociedad hubiera obtenido enajenando libremente la energía en el mercado.

El motivo así planteado debe ser acogido; y ello por las mismas razones que expusimos en nuestra sentencia de 7 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 4393/2012 ) y que nos llevaron a acoger el motivo de casación que la propia Iberdrola Generación S.A.U. planteó, en los mismos términos, en aquel caso. Veamos.

En cuanto a la incidencia que puedan tener en la resolución del litigio las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 recursos de casación 35/2008 y 37/2008 que declararon nulo el artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008 , no consideramos necesario reproducir aquí las razones que en ellas se exponen para fundamentar la declaración de nulidad, pues sin duda las partes las conocen -las sentencias fueron aportadas al proceso de instancia- y la propia sentencia recurrida deja reseñado lo que en ellas se resolvió en cuanto a la cuestión que nos ocupa.

Baste recordar ahora que las citadas sentencias de 25 de mayo de 2010 declaran la nulidad del artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero , porque ese precepto reglamentario reducía a dos -Endesa e Iberdrola- el número de "operadores dominantes" sujetos a la obligación de celebrar subastas siendo así que la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , atribuye la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, a efectos de imponerles determinadas obligaciones regulatorias, a todos aquellos operadores que ostentasen una cuota de mercado superior al 10 por ciento del sector.

La representación de Iberdrola Generación S.A.U. adujo en su escrito de conclusiones ante la Sala de instancia que las sentencias de 25 de mayo de 2010 tenían un efecto directo e inmediato en la presente controversia y que el recurso contencioso-administrativo debía ser estimado al haber sido declarado nulo el precepto reglamentario a cuyo amparo se había convocado y celebrado la séptima subasta.

Como vimos en el antecedente segundo, al planteamiento de la parte actora respondió la Sala de instancia (fundamento sexto de la sentencia recurrida) con el siguiente razonamiento:

(...) SEXTO.- Plantea la recurrente, la incidencia que pudieran tener en el presente procedimiento las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con fecha de 25 mayo 2010 [...].

Sin embargo ha de advertirse que el presente recurso se dirige contra resoluciones dictadas en un momento temporal preciso en el que se han fijado como operadores dominantes a dos concretos de tal forma que, si por operadores dominantes del sector eléctrico hay que entender según dice el Tribunal Supremo los que ostentan una cuota de mercado superior al 10% del sector en el momento de celebrar la séptima subasta, las consecuencias sobre el presente recurso podrían haber sido las que invoca la parte actora en su escrito de conclusiones si hubiera acreditado que existían otros operadores dominantes a la fecha de la séptima subasta con dicha cuota de mercado, lo que no ha acontecido, de tal forma que no puede declararse la nulidad de la subasta sin la prueba de que debieran haber concurrido a la misma en calidad de vendedores otros operadores además de los que concurrieron [...]

.

La respuesta que da la Sala de instancia no puede ser compartida, pues, como aduce acertadamente la representación de Iberdrola, no cabe reprochar al litigante la falta de acreditación de un hecho que en realidad era público.

Ante la Sala de instancia la parte recurrente alegó que en la fecha en que se produjeron los actos impugnados tenían la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico no sólo Endesa e Iberdrola sino también Unión Fenosa (ahora Gas Natural-Unión Fenosa) y EPD/Hidrocantábrico. Pues bien, la constatación de ese dato no requería de ninguna actividad probatoria por parte de quien lo alegaba, pues no sólo estaba definida legalmente, como antes hemos señalado, la condición de operadores dominantes -aquellos operadores que ostentasen una cuota de mercado superior al 10 por ciento del sector- sino que, también por norma con rango legal, la Comisión Nacional de Energía (ahora Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) debía hacer público por medios telemáticos los listados de operadores principales y dominantes ( disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , añadida por el artículo 19 del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública). Y, en efecto, como explica la recurrente en el motivo de casación, se dio cumplimiento al mandato legal por resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 25 de abril de 2007, insertada en la página web de la institución, en la que se establecieron e hicieron públicas las relaciones de operadores principales y dominantes de los mercados energéticos.

La Sala de instancia debía conocer ( iura novit curia ) la obligación legalmente impuesta a la Comisión Nacional de la Energía de hacer públicos por medios telemáticos los listados de operadores principales y dominantes; por lo que únicamente restaba consultar la página web de la Comisión Nacional de la Energía. Por tanto, carece de virtualidad el reproche que hace la Sala de instancia a la parte recurrente por la falta de acreditación de un dato que, en realidad, era público por haber sido publicado en cumplimiento del mandato legal.

Debe por ello ser acogido el motivo de casación primero del recurso de Iberdrola Generación SAU.

Establecido así que la sentencia de instancia debe ser casada, por acogimiento del motivo primero del recurso de casación Iberdrola Generación SAU, procede que entremos a resolver lo que corresponda en los términos en que apareciera planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Y al hacerlo estaremos también dando respuesta a las cuestiones suscitadas en el motivo segundo del escrito de dicha recurrente y en el motivo de casación único del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado.

Deben ser desestimados los argumentos de impugnación que se aducen en la demanda relativos a la fijación del precio de reserva por parte de la Administración, en concreto la alegada falta de habilitación legal de la Secretaría General de la Energía para fijar el precio de reserva y la cuestión de si Administración viene obligada a respetar el precio de reserva fijado por los vendedores. En relación con estos puntos de la controversia compartimos las consideraciones que se exponen en los fundamentos séptimo y siguientes de la sentencia recurrida, que, como ya hemos señalado, en buena medida vienen a reiterar lo razonado sobre tales cuestiones en las sentencias de este Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 ), que no reproduciremos aquí para no incurrir en reiteraciones.

También hacemos nuestra la valoración que hace la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del material probatorio obrante en las actuaciones, tanto en lo que se refiere al examen, en el fundamento decimosegundo de la sentencia recurrida, de los documentos, datos e informes en los que se sustenta y explica la metodología empleada por la Administración (en particular, la memoria justificativa de la resolución de la Secretaría General de la Energía de 20 de marzo de 2009 y los informes de la Comisión Nacional de la Energía de 6 de marzo de 2008 y de 10 de marzo de 2009, que allí se citan), como a la valoración que se realiza en los fundamentos decimotercero y decimocuarto de la sentencia de la prueba pericial consistente en el informe de NERA Economic Consulting que la parte demandante aportó a las actuaciones.

En definitiva, al no haber sido desvirtuadas por ninguno de los recurrentes en casación, compartimos las conclusiones recogidas en el fundamento decimocuarto de la sentencia, que otorga prevalencia y mayor virtualidad probatoria a las estimaciones e informes de la Comisión Nacional de la Energía de 6 de marzo de 2008 y de 10 de marzo de 2009 , si bien acoge las objeciones contenidas en el informe pericial NERA Economic Consulting respecto de la corrección del 25% del valor de referencia del producto a subastar para el producto punta, por no estar justificada dicha corrección ni en la resolución de la Secretaría General de Energía de 18 de marzo de 2009 ni en el informe de la Comisión Nacional de la Energía de 10 de marzo de 2009.

Por ello asumimos la conclusión de que la metodología establecida en la resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009 para fijar el precio de reserva para el producto punta no es conforme a derecho en esa concreta determinación; lo que lleva a afirmar, como ya hizo la Sala de instancia (fundamento decimocuarto de la sentencia, último párrafo) que los precios de reserva a fijados para la séptima subasta para los productos punta resultan inmotivados y arbitrarios, y que en consecuencia deban ser anulados. Ahora bien, sin que ello suponga que deba ser aceptado el precio de reserva propuesto en su día por Iberdrola Generación.

Recapitulando. Deben ser anuladas: 1/ la resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009, por la que se aprueba la metodología para el cálculo de los precios de reserva a aplicar en las emisiones primarias de energía eléctrica que se realicen al amparo del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero; 2/ la resolución de la misma Secretaría General de 23 de marzo de 2009 por la que se establecen los precios de reserva para la séptima subasta a que hace referencia la Disposición Adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero; 3/ las resoluciones -no formales y expresas, sino tácitas- adoptadas por la la Secretaria General de la Energía 24 de marzo de 2009, no suspendiendo la subasta y acordando la celebración de la misma; y 4/ la resolución del Secretario de Estado de Energía de 19 de enero de 2011 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por Iberdrola Generación SAU contra aquellas resoluciones de la Secretaría General de la Energía de 20 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2009.

Tales resoluciones deben ser anuladas por las razones que hemos expuesto en el fundamento tercero de esta sentencia, en relación con el motivo de anulación que la parte actora introdujo en su escrito de conclusiones, y que nos han llevado a acoger el motivo de casación primero del recurso de Iberdrola Generación SAU. Dicho ahora de forma resumida, tales actos, que condujeron a la celebración de la séptima subasta, deben ser anulados por ser contrario a derecho el precepto reglamentario que determinó que fuesen únicamente dos, Endesa e Iberdrola, los operadores dominantes obligados a enajenar energía mediante subasta, lo que hizo que la subasta se celebrase sobre un presupuesto normativo inválido y se desarrollase en unas condiciones distintas a las que habrían sido procedentes.

Además, la resolución de la Secretaria General de la Energía de 20 de marzo de 2009, por la que se aprueba la metodología para el cálculo de los precios de reserva, debe ser anulada en lo que se refiere a la corrección (reducción) del 25% del valor de referencia del producto a subastar para el producto punta, por no estar debidamente justificada dicha corrección.

Debe en cambio ser desestimada la pretensión indemnizatoria del apartado B/ del suplico de la demanda, pues tal pretensión se formula y se cuantifica sobre la base de unos argumentos-los que se aducían en el escrito de demanda- que aquí hemos desestimado, en particular el que se refiere a la aceptación del precio de reserva propuesto en su día por Iberdrola Generación, SAU como valor vinculante para la Administración.

En fin, queda por hacer una mención al pronunciamiento 1/ de la parte dispositiva de la sentencia aquí recurrida, en el que, como vimos, se declara la incompetencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para conocer del recurso interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía por la que se acuerda la validación de la subasta, por corresponder su enjuiciamiento a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Pues bien, dado que ninguna de las partes recurrentes en casación ha combatido ese pronunciamiento de la sentencia, ni ha formulado argumento alguno destinado a desvirtuar esa declaración de falta de competencia, nos limitaremos a mantenerla sin necesidad de abundar en otras consideraciones.

De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,