STS 465/2017, 21 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 465/2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 21 Junio 2017 |
SENTENCIA
En Madrid, a 21 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 2161/16, por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, interpuesto por el acusado D. Evaristo , representado la Procuradora Dª. Iciar de la Peña Argacha, bajo la dirección letrada de Dª. María del Carmen Axpe Ayastuy, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 14 de octubre de 2016 , en causa seguida por delito de abuso sexual.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez
El Juzgado de Instrucción número 3 de Bergara instruyó Procedimiento Abreviado con el número 821/2014 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 14 de octubre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO y UNICO.- Evaristo , es tío por parte de madre del menor Oscar , nacido el NUM000 del 2006, a quién habla cuidado y atendido desde temprana edad, por haber residido a temporadas en el domicilio de su madre, Doña Miriam , sito en Urretxu, CALLE000 , n° NUM001 , en compañia de ésta, su actual ex- marido y padre del menor, 'y los tres hijos de Miriam .
En una de estas estancias temporales en tal domicilio, en concreto, en la tarde- noche del día 20 de Diciembre del 2014, la madre del menor, Doña Miriam , dejó a éste al cuidado de su hermano, ya que ella tenía que trabajar en el bar en el que lo hacia habitualmente los fines de semana, indicándole que acudieran a casa, le diera de cenar y acostara al menor.
El acusado, aprovechó esta circunstancia, esto es, la ausencia de más personas en el domicilio materno, para, tumbado encima de la cama de su hermana, colocando al menor de rodillas sobre su cintura, tocar a éste el pene, y sus nalgas, al tiempo que a Oscar le acariciaba sus órganos genitales, situación que se prolongó hasta que fueron descubiertos por Clemencia , hija de Miriam y hermana de Oscar , cuando ésta llegó al domicilio sobre las 23.00 horas de esa noche, quién, al abrir la puerta del dormitorio materno, se encontró al acusado en camiseta y calzoncillos tumbado encima de la cama, y al menor sentado encima de él sobre sus rodillas.
El acusado está diagnosticado de esquizofrenia paranoide con sintomatología negativa predominante, siendo que en relación a los hechos denunciados, sus facultades cognitivas y volitivas se encontraban conservadas".
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a D. Evaristo , como autor criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años, con prevalimiento, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a la persona de Oscar , su domicilio, centro educativo, lugares de actividades extraescolares, lugares de esparcimiento y que frecuente, y allí donde se encuentre, a menos de 200 metros, así COMO comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 7 años,
Notifíquese esta sentencia a las partes, informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde la última notificación.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación al artículo 24.2 de la Constitución .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de junio 2017.
Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el día 16 de junio de 2017 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se señala como documento la declaración testifical del Ertzantza con nº NUM002 sobre preguntas que se le hicieron sobre el estado en el que se encontraba el ahora recurrente y las circunstancias en las que se le practica la recogida de muestras de ADN.
Es de recordar la doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación, habiendo señalado en numerosas sentencias (826/2014, de 26 de noviembre y 36/2014, de 29 de enero , entre otras), que para su éxito deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
En consecuencia, el documento casacional que sustente el motivo debe gozar de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma de la comisión de un error sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo puede afirmarse de los dos documentos que se señalan en apoyo del motivo.
Como se acaba de dejar expresado, la declaración depuesta por un agente policial no constituye documento a estos efectos casacionales, se trata de una prueba personal, aunque esté documentada, cuya valoración corresponde al Tribunal sentenciador como así se ha hecho, declaración que, por otra parte, no acredita error alguno en una valoración de la prueba que se ha sustentado en otras declaraciones y en informes médicos y psicológicos, lícitamente obtenidos.
Tampoco puede cuestionarse la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia por el hecho de que se hubiesen tenido en cuenta las conclusiones del informe pericial de ADN ya que ninguna irregularidad se ha producido en la toma de muestras biológicas del imputado. Así examinados los folios 59 y siguientes de las actuaciones puede comprobarse que se realizó una toma de muestra biológica del imputado D. Evaristo con su consentimiento informado, consistente en frotis bucal mediante hisopos estériles para realización de análisis de ADN, obrando la debida información sobre el alcance de dicha toma de muestras, mostrando su expresa conformidad el imputado, lo que confirmó con sus reiteradas firmas, no siendo cierto, como se señala en el recurso, que estuviera detenido, situación que en ningún momento se acordó como como puede comprobarse con la lectura de las actuaciones.
Así las cosas, no ha existido error en la valoración de las pruebas y el motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
En este caso se dice cometido error en relación con la prueba pericial practicada en el plenario consistente en las pruebas de ADN obtenidas de la ropa interior del menor (folios 59, 60, 61, 294 a 295 y 287 a 289) por entender que son contradictorias con las pruebas de ADN obtenidas de las sabanas del dormitorio (folios 170 a 185 y 74 a 94).
Los informes analíticos obrantes en los folios indicados no evidencian contradicción alguna y sencillamente se concluye, como consta al folio 184 que el perfil genético de D. Evaristo no es compatible con los perfiles obtenidos y mencionados en las conclusiones. El Tribunal de instancia no se pronuncia, por otra parte, en contradicción con tales conclusiones.
Se alega asimismo, en defensa del motivo, que así como el primer dictamen pericial concluye que ha existido contacto entre el acusado y el menor, como para que el primero deje restos celulares en el pene de Oscar , sin embargo el segundo de los informes, esto es el que recogió los restos de las sabanas, es contundente cuando se manifiesta que el perfil genético de Evaristo no es compatible con los perfiles obtenidos y mencionados en las conclusiones.
Se dice que esta contundente contradicción entre los dos informes hace que no se enerve el principio de de presunción de inocencia.
No existe tampoco la alegada contradicción entre el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y el informe realizado sobre restos hallados en las sabanas.
El informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 284 y siguientes y especialmente su conclusión tercera que obra al folio 289 de las actuaciones, fue tenido en cuenta por el médico forense en sus conclusiones finales, quien informó, a la vista de ese informe, que ha existido contacto entre el acusado y el menor como para que el primero deje restos celulares en el pene de Oscar , lo que es recogido en la sentencia recurrida, y de ningún modo puede afirmarse que eso sea contradictorio o incompatible con el hecho de que no se hubieran hallados restos biológicos del acusado en las sábanas analizadas.
Una cosa no excluye a la otra, se trata de dictámenes diferentes, correctamente valorados por el Tribunal de instancia, y al no acreditarse error en la apreciación de la prueba, el motivo debe ser igualmente desestimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se señalan como documentos las declaraciones de la testigo Clemencia , hermana del menor, al entenderse contradictorias las depuestas por dicha testigo en la fase de instrucción (folio 162) y las realizadas en el acta del plenario sobre la hora en las que se produjeron los hechos.
Una vez más es de recordar que las declaraciones testificales no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, como así se ha hecho, haciéndose constar en la sentencia recurrida, al analizar la declaración de esa testigo, que no recuerda la hora exacta en la que ocurrieron los hechos, como manifestó en el acto del juicio oral.
Este motivo tampoco puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación al artículo 24.2 de la Constitución .
Se alega, en defensa del motivo, que la extracción de ADN al imputado se realizó sin las garantías exigidas al estar ausente la asistencia letrada (folios 57 a 59).
Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al darse respuesta al primer motivo.
Como allí se dejó expuesto, no ha existido ninguna irregularidad en la toma de muestras biológicas del imputado. Así examinados los folios 59 y siguientes de las actuaciones puede comprobarse que se realizó una toma de muestra biológica del imputado D. Evaristo con su consentimiento informado, consistente en frotis bucal mediante hisopos estériles para realización de análisis de ADN, obrando la debida información sobre el alcance de dicha toma de muestras, mostrando su expresa conformidad el imputado, lo que confirmó con sus reiteradas firmas, no siendo cierto, como se señala en el recurso, que estuviera detenido, situación que en ningún momento se acordó como como puede comprobarse con la lectura de las actuaciones.
Este último motivo también debe ser desestimado.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DESESTIMAR el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Evaristo , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 14 de octubre de 2016 , en causa seguida por delito de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
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