STS 2106/2016, 28 de Septiembre de 2016

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha diecinueve de junio de dos mil quince, sentencia en el recurso 500/2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Declarar no haber lugar a la causa de inadmisibilidad denunciada por recurrida y codemandada.

Segundo. Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de "Sunway, S.L.", contra sendos acuerdos de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona, de 24 de enero de 2011, de aprobación definitiva del Pla d 'Ordenació Urbanística Municipal de Calafeil, y de 5 de mayo de 2011, dando conformidad al Texto Refundido del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal de Calafell e incorporando de oficio determinadas prescripciones al mismo.

Tercero. Condenar a la actora en las costas de la presente instancia, con el límite indicado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que no es firme, (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de treinta de octubre de dos mil quince, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de SUNWAY, S.L. presentó escrito para defender que "el hecho de haberse anulado judicialmente esos acuerdos, obligaría, al contrario, ser muchísimo más 'celoso' o 'cauteloso' a la hora de valorar los motivos y formas de imponer ese centro cívico a través de una figura urbanística tan excepcional como lo es un 'Polígono Discontinuo' con contenido anunciado. Del propio contenido literal de dicho acuerdo se colige que la idea de ese 'centro cívico' se materializa a partir de la desaparición de la masía que, entonces, y dese hacía muchos años estaba arruinándose sin que el Ayuntamiento hubiera tenido interés alguno en su conservación" alegando los siguientes motivos de casación:

"Primer motivo casacional: Valoración 'arbitraria' y falta de 'razonabilidad' de la prueba pericial relativa a la naturaleza urbanística de la 'consolidación del 'solar urbano de la Actora".

Segundo motivo de casacional, improcedencia de someter a la Actora a nuevas cargas urbanísticas por quedar incluido en el nuevo 'Polígono Discontinuo'. La condición de suelo urbano de los terrenos de mi mandante, Masía Cal Perotet, no se halla discutida en estos Autos, y la prueba pericial acreditó que cuenta con los servicios urbanísticos para tal consideración de suelo urbano 'consolidado'.

(...) Incongruencia omisiva al no haber la Sentencia resuelto acerca de la violación al derecho de la Actora a la "justa distribución de beneficios y cargas" derivado del 'Polígono Discontinuo' de Autos). En efecto, a la vista de la Sentencia dictada en estos Autos ésta no resuelve las cuestiones señaladas al haber alegado y acreditado la existencia de una acreditada "desviación de poder" en los términos definidos en el Art. 70.2 de la Ley Jurisdiccional ".

Acordada la admisión a trámite por resolución de tres de marzo del presente año y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las partes recurridas, que han formulado su oposición para solicitar la desestimación del recurso.

Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Se interpone el presente recurso contra la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de junio de 2015, recaída en el recurso nº 500/2011 , desestimatoria del recurso interpuesto contra sendos acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona, de 24 de enero de 2011, de aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Calafell, y de 5 de mayo de 2011, dando conformidad al Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Calafell e incorporando de oficio determinadas prescripciones al mismo.

La sentencia comienza rechazando la causa de inadmisibilidad del art. 45.2.d) LJCA , dado que "La recurrente acompañó a su escrito de recurso certificado de su Consejero Delegado, conforme al cual la Junta General Extraordinaria de socios, en su reunión de 15 de noviembre de 2011, acordó por unanimidad de los asistentes la interposición de recurso contencioso administrativo contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona aquí impugnados".

Tras reseñar diversas sentencias de esta Sala sobre la discrecionalidad del planeamiento, delimita la Sala los fundamentos de la pretensión señalando que, según la actora, "el suelo de su titularidad fue objeto en su día de convenio urbanístico, el cual desembocó en modificación puntual del Plan General de Ordenación de municipio precedente al aquí recurrido. Mantiene igualmente que, derribada como fue la masía litigiosa por su propia mano, al amparo de licencia concedida por silencio positivo, aquel derribo determinó acuerdo municipal que no viene a ser sino la verdadera razón de la ordenación urbanística discutida, habiendo guiado las determinaciones del planificador su ánimo de represalia a un acto de demolición del desagrado municipal. Acuerdo en su momento anulado por sentencia de esta Sala, sosteniendo por ello la actora que la citada ordenación urbanística no puede entenderse racional y guiada por intereses urbanísticos públicos, sino por el solo ánimo de obtener suelo destinado a equipamiento mediante la indebida inclusión de la finca en polígono discontinuo".

Recoge la sentencia el anterior pronunciamiento de 3 de febrero de 2012 para, a continuación, abordar si el suelo litigioso de su titularidad reúne méritos bastantes para tener la consideración reglada de urbano consolidado.

En primer lugar, rechaza la Sala que la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación que precedió al POUM considerara el suelo de autos "solar edificable", no necesitado más que de una ordenación volumétrica propia de un Estudio de Detalle. Según la sentencia "no consta acreditado en autos que la citada Modificación alterara el régimen de clasificación del suelo de que se trata conforme a aquel Plan General, en concreto urbanizable programado (folio 16 de la pericial de designación judicial), siendo así, por lo demás, que la citada Modificación Puntual ha sido declarada nula, a instancias de la propia recurrente, en nuestra sentencia 7/2015 ".

En cuanto al fondo de la clasificación de la parcela, señala la sentencia: "Al respecto, de la pericial judicial, obra del Sr. Luis Angel , tenemos que el suelo litigioso titularidad de la actora, se hallaba clasificado, conforme al Plan General precedente, como urbanizable programado (folios 10 y 16 de su pericia), y atesoraba la doble calificación urbanística de residencial (clave 11) y comercial (clave 6, folio 16 de la pericia), contando con una superficie de 7292,75 metros cuadrados, correspondiente al 31 % de la superficie incluida en el ámbito del PAU litigioso (folio tercero de la pericia). Tales son las coordenadas en que hemos de enjuiciar si la actora ha logrado acreditar una dotación de servicios bastantes, en atención asimismo a la calificación del suelo de que se trata. Las afirmaciones que el perito recoge a cuenta de tal dotación de servicios son las siguientes:

-"La calle a la que da fachada, tanto en el municipio de Calafell como en el de Castellet i la Gornal, tiene todos los servicios urbanísticos" (folio 14);

-"Dispone de todos los servicios urbanísticos básicos, tanto en el municipio de Calafell como en el de Castellet i la Gornal.. Red viaria perteneciente a la red viaria básica municipal. Red de abastecimiento de agua y de saneamiento. Suministro de energía eléctrica" (folio 21); y

-"El terreno de la finca Masia de Cal Perotet incluido en el término municipal de Castellet i la Gornal es suelo urbano consolidado con la condición de solar" (folio 22).

Esta última afirmación resulta irrelevante a los efectos pretendidos por la recurrente, pues la clasificación que parte de la finca titularidad de la actora, ubicada en municipio limítrofe, merezca para el planeamiento general del mismo, nada tiene que ver con la materia aquí discutida. En cuanto a las dos restantes, la sola confrontación a vial dotado de servicios es insuficiente para entender probada la consolidación reclamada, en tanto que los servicios descritos en la segunda afirmación no lo son con el detalle suficiente para concluir que los existentes bastaban para atender más de siete mil metros cuadrados de suelo con destino a un doble uso residencial y comercial. Lo que no viene sino a corroborar un análisis de las fotografías del suelo de autos obrantes a los folios 15 y 16 de la pericia, en que este Tribunal advierte deficiencias en cuanto a acera debidamente encintada y pavimentada, acceso rodado conectado con la red viaria y debidamente pavimentado, y alumbrado público, no presentes en la totalidad de las ilustraciones.

De todos los anteriores extremos esta Sala no puede sino colegir, como se ha dicho, que en los terrenos de autos no se acredita la concurrencia de dotación bastante para entender una transformación a la altura exigible para alcanzar la clasificación urbanística de suelo urbano consolidado que pretende la recurrente".

Se concluye en el Fundamento de derecho sexto: "la inexigibilidad al POUM de la concreción exigida en cuanto a usos por la actora" y sobre la alegada "la falta de entidad técnica y económica bastante del polígono impugnado para justificar la autonomía de la actuación, y la falta de razón urbanística que justifique la continuidad poligonal cuestionada, siendo la citada delimitación arbitraria e irracional", se remite la Sala, al resultado de la prueba pericial.

Frente a la referida sentencia, se interpone el presente recurso, basado en los siguientes motivos:

1) Al amparo del art. 88.1.d) LJCA : "Vulneración de las normativa reguladora de la valoración de la prueba pericial, arts. 348 y 216 LEC . por estimar la Sentencia, que la "consolidación" del solar de la actora no se había probado de forma indubitada, en contra de lo que certificó el informe pericial judicial. No es posible que una única finca tenga dos naturalezas urbanas contradictorias por el mero hecho de hallarse ubicada a caballo entre dos municipios: la conclusión obligada es que la finca es de naturaleza urbana consolidada".

2) Al amparo del art. 88.1.d) LJCA : "Infracción del art. 78 de la Ley del suelo de 1976 y art. 8 de la Ley 6/98 , improcedencia de someter a la actora a nuevas cargas urbanísticas por quedar incluido en el nuevo polígono discontinuo, con olvido que ya asumió en su día mi mandante las cargas urbanísticas correspondientes a sus terrenos y derivadas del antiguo Plan Parcial de esta urbanización Valldemar".

3) Al amparo del art. 88.1.c) LJCA : "Incongruencia omisiva de la St. con infracción del art.33.1 y concordantes de la LJCA , por no resolver las cuestiones alegadas y acreditadas de la existencia de desviación de poder en los términos definidos en el art. 70.2 LJCA . No analiza ni resuelve las consecuencias del amalgamiento de realidades absolutamente ajenas y opuestas que lleva a romper el principio fundamental en urbanismo de justa distribución de cargas y beneficios y no haber tenido en cuenta las enormes diferencias ante- citados, tanto físicas como jurídicas de los terrenos integrados en el Polígono Discontinuo, pues el presente caso pone bien a las claras que ha existido un patente amalgamiento necesariamente ficticio de dos realidades evidentemente diversas y heterogéneas. Una periférica y sin servicios urbanísticos y la otra de máxima centralidad en la trama urbana de la urbanización Valldemar y dotada de todos los servicios urbanísticos innegables".

Como hemos señalado, el primer motivo de casación se interpone al amparo de lo prevenido en el art. 88.1 d de la LJCA , por valoración arbitraria de la prueba, concretamente de la prueba pericial, con infracción de los arts. 216 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Acerca de este motivo, como dijimos en nuestra STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 6289/2005 ), "el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las sentencias de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)). No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles (véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º))".

En idéntico sentido, con carácter general esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la ley de la Jurisdicción que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo esta regla general admite excepciones, como advierten numerosas sentencias de esta Sala, por todas la de 3 de diciembre de 2001 (recurso 4244/1996 ), que señala que, entre otras cuestiones relacionadas con la prueba, puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

Según la recurrente, puesto que el dictamen pericial emitido en la instancia por un perito insaculado había determinado que la calle a la que da fachada la finca de autos dispone de todos los servicios urbanísticos básicos, ello ya debía ser bastante por si solo para considerar como probada la condición de suelo urbano consolidado de dicha finca y que, al no haberlo apreciado así la Sentencia impugnada, la cual por el contrario entiende que no se ha acreditado suficientemente el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para tener dicha consideración, habría llegado a una conclusión arbitraria o carente de razonabilidad.

En definitiva, la argumentación de la recurrente se reduce a destacar: a) que el dictamen pericial señala que la finca de autos da frente a una calle que dispone de todos los servicios urbanísticos básicos, y b) que la parte de la misma finca comprendida en el término municipal vecino de Castellet i la Gomal está clasificada como suelo urbano consolidado conforme al planeamiento urbanístico vigente en dicho municipio vecino.

La Sala no niega ni desconoce ambas conclusiones, sino que a la vista de ellas y de las demás conclusiones que alcanza el perito judicial, considera que no es suficiente con la mera presencia de dichos servicios urbanísticos para que un terreno alcance la condición de suelo urbano consolidado, sino que además resulta exigible acreditar que dichos servicios tienen las características adecuadas para servir a la edificación existente o que se haya de construir conforme al plan, dado que según consta en el dictamen pericial: "la sola confrontación a vial dotado de servicios es insuficiente para entender probada la consolidación reclamada, en tanto que los servicios descritos en la segunda afirmación no lo son con el detalle suficiente para concluir que los existentes bastaban para atender más de siete mil metros cuadrados de suelo con destino a un doble uso residencial y comercial".

Como segundo motivo del recurso se alega, por la parte recurrente, la infracción del art. 78 de la Ley del suelo de 1976 y art. 8 de la Ley 6/98 , por la improcedencia de someter a la actora a nuevas cargas urbanísticas por quedar incluido en el nuevo polígono discontinuo.

Independientemente de que no existe una real correspondencia entre los preceptos que se dicen infringidos y los argumentos de fondo que se esgrimen en el recurso, habiéndose buscado una invocación más formal que real de preceptos de la legislación estatal, es lo cierto que el motivo no puede prosperar, al partir la parte recurrente de un presupuesto, el carácter consolidado de los terrenos, que como hemos visto, constituye precisamente la principal cuestión objeto del presente recurso.

En efecto, la recurrente sostiene que los terrenos tienen la condición de suelo urbano y que la pericia! practicada en la instancia acreditó que dichos terrenos por contar con los servicios urbanísticos básicos tienen la consideración de "consolidado", por lo que resulta improcedente imponer nuevas cargas urbanísticas como consecuencia de la inclusión de esos terrenos en el Polígono discontinuo "PAU Masía Cal Perotet" creado en el POUM. Y, seguidamente, critica que la Sentencia de instancia no ha haya tenido en cuenta lo declarado en la Jurisprudencia mas reciente relativa a que no es posible exigir nuevas cargas y nuevas cesiones a propietarios de suelo urbano ya transformado por la urbanización y que, en su día, ya asumieron las cargas correspondientes.

De esta forma, este segundo motivo guarda una íntima conexión con el precedentemente examinado, de forma tal que la desestimación del mismo, supone, necesariamente, que el presente carezca del presupuesto de hecho del que arranca el posterior razonamiento.

Debemos proceder, por último, a enjuiciar la queja sobre la incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia impugnada. La sentencia de esta Sala dictada el 18 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 1544/2010 ), afirma que "se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión".

Efectivamente, la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Las concretas cuestiones planteadas y supuestamente no resueltas por la Sentencia de instancia se concretan, por un lado, a la alegada infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas, y por otro, a la alegada existencia de desviación de poder y la supuesta arbitrariedad de la delimitación del polígono de actuación discontinuo en el que se ha incluido la finca de la recurrente (PAU 20, Masía de Cal Perotet).

En cuanto a la alegada desviación de poder, que la actora desarrolla con la tesis de que la nueva ordenación urbanística determinada para los terrenos de aquélla obedecía únicamente a un ánimo de represalia del Ayuntamiento de Calafell por el derribo de la masía de Cal Perotet llevado a cabo por la actora y a un supuesto afán del mismo Consistorio de hacerse con la propiedad de dichos terrenos de manera gratuita, la Sentencia de instancia rechaza expresamente tales alegatos en su Fundamento de derecho cuarto. En éste, después de dar cuenta resumidamente de las alegaciones de la recurrente y de referirse a la Sentencia de la misma Sala de fecha 3-2-2012 por la que se declaró la obtención de licencia de demolición por la recurrente por silencio administrativo positivo y se anuló el acuerdo municipal adoptado como reacción a dicho acto de demolición, se señala expresamente que lo enjuiciado en aquella otra sentencia no tiene nada que ver con el caso de autos y se analiza la justificación de la nueva ordenación urbanística determinada por el POUM impugnado para los terrenos de la actora, en particular su calificación como sistema de equipamiento, justificación que la Sentencia aprecia por las necesidades urbanísticas del municipio en el momento de su formulación, en particular en cuanto a las necesidades de dotación de nuevos equipamientos públicos, a las cuales considera la Sentencia que responden los objetivos señalados en la Memoria del POUM impugnado, junto con las razones de la catalogación de la finca de la antigua Masía, que la Sentencia considera que no han sido controvertidas por la actora.

En relación con la otra cuestión que la recurrente considera omitida por la Sentencia de instancia, la referida a la alegada vulneración del principio de justo reparto de beneficios y cargas, la recurrente argumentó en la instancia que dicho principio quebraba, a su entender, debido a la inclusión en un mismo polígono de actuación urbanística de dos ámbitos discontinuos heterogéneos entre sí, tanto por las características físicas de los terrenos de uno y otro como por el diferente régimen urbanístico a que estaban sometidos unos y otros con anterioridad al POUM impugnado.

La Sentencia de instancia da expresa respuesta a la indicada cuestión y, en general, a todas las alegaciones de la parte actora referidas a la delimitación del polígono de actuación urbanística de carácter discontinuo, en su Fundamento de derecho séptimo. En primer lugar, la Sentencia impugnada rechaza la alegación de la parte actora sobre la supuesta inviabilidad económica del polígono de actuación urbanística. En segundo lugar, en cuanto a la alegación sobre la supuesta arbitrariedad e irracionalidad de la delimitación del polígono y la supuesta falta de justificación de su carácter discontinuo, la Sentencia de instancia también la rechaza expresamente.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, a la suma de cuatro mil euros más IVA, por cada una de las Administraciones personadas, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.