ATS, 7 de Noviembre de 2017
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2017:10662A |
| Número de Recurso | 566/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
Dada cuenta;
En el recurso contencioso-administrativo n.º 566/2017, seguido en esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpuesto por la Unión de Consumidores de Cádiz contra la disposición transitoria primera del Real Decreto 579/2017 , por el que se regulan determinados aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados, por escrito de 8 de septiembre de 2017 el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio, en representación de la recurrente, formalizó la demanda y, por Primer Otrosí Digo, en virtud de las alegaciones expuestas en el referido escrito, suplicó a este Tribunal que, previa la sucinta tramitación procedente:
1º. Acuerde la medida cautelar consistente en la suspensión de la vigencia y aplicación de la Disposición transitoria primera del RD 579/2017 en cuanto (i) a las prórrogas de fabricación y de comercialización que la misma dispone y conforme a las cuales los productos del tabaco que no son conformes con las disposiciones de la Directiva 2014/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014, ni, por tanto, con el articulado del propio RD 579/2017, pueden seguir fabricándose hasta el 11 de septiembre de 2017 y comercializándose hasta el 11 de abril de 2018, (ii) a la prórroga de comercialización de productos del tabaco en presentaciones y con etiquetado no acomodados a la Directiva y al RD 579/2017 hasta el 11 de abril de 2018; de tal modo que la prohibición de aquellos productos y el cumplimiento de las normas de presentación y etiquetado sean efectivas de inmediato y no queden demoradas hasta las referidas fechas.
2º. Disponga la publicación de esa Disposición transitoria primera en el Boletín Oficial del Estado de manera inmediata, y nunca en un plazo mayor de diez días desde la fecha de adopción de la medida cautelar.
3º. Comunique la medida cautelar adoptada al Comisionado para el Mercado de Tabacos y al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad para que la tengan en cuenta en el ejercicio de sus competencias respectivas
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Conferido traslado a la parte recurrida para alegaciones, el Abogado del Estado don Rafael García Monteys, en representación de la Administración, solicitó a la Sala que dicte auto por el que se declare
la inadmisibilidad del recurso por haber sido interpuesto por persona no legitimada; en su defecto y subsidiariamente, auto por el que se declare no haber lugar a suspender la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 579/2017, de 9 de junio ; con imposición en ambos casos de las costas a la Unión de Consumidores de Cádiz
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Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala
El objeto de la medida cautelar solicitada.
La Unión de Consumidores de Cádiz ha impugnado la disposición transitoria primera del Real Decreto 579/2017, de 9 de junio , por el que se regulan determinados aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados, y en su escrito de interposición solicita que suspendamos cautelarmente dicho precepto.
Según explica su preámbulo, el objeto que persigue el Real Decreto 579/2017 es:
(...) la transposición parcial de la Directiva 2014/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, en los aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y de los productos relacionados, incluyendo la trazabilidad y las medidas de seguridad de los productos del tabaco, sustituyendo la regulación contenida en el Real Decreto 1079/2002, de 18 de octubre, que queda derogado
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Su disposición transitoria primera dice:
Disposición transitoria primera. Prórroga de fabricación y comercialización.
1. No obstante lo establecido en la disposición derogatoria única, podrán seguir fabricándose o despachándose a libre práctica hasta tres meses después de la entrada en vigor de este real decreto:
a) Los productos del tabaco etiquetados de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1079/2002, de 18 de octubre.
b) Los dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y envases de recarga y los productos a base de hierbas para fumar, envasados y etiquetados de conformidad con la normativa anteriormente vigente.
2. Los productos a que se refiere el apartado anterior podrán seguir comercializándose hasta diez meses después de la entrada en vigor del presente real decreto.
3. La picadura para liar en petacas etiquetada con una advertencia general y un mensaje informativo de conformidad con lo dispuesto en la Decisión de Ejecución (UE) 2015/1735 de la Comisión, podrá seguir fabricándose o despachándose a libre práctica hasta el 20 de mayo de 2018, y seguir comercializándose hasta el 20 de mayo de 2019
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Tal como se advierte, en los apartados 1 y 2, que son los controvertidos, se establecen dos períodos transitorios a partir de la entrada en vigor del Real Decreto, que se produjo al día siguiente de su publicación. O sea el 11 de junio de 2017 ya que se publicó en el Boletín Oficial del Estado del día 10. Uno de tres meses para que se sigan fabricando y despachando a libre práctica los productos y dispositivos y envases mencionados en las letras a) y b) del apartado 1. Y otro de diez meses desde esa entrada en vigor para comercializar los productos contemplados en el apartado 1, que expira el 11 de abril de 2018.
Los argumentos de la Unión de Consumidores de Cádiz.
Según explica la Unión de Consumidores de Cádiz, con su recurso quiere contribuir a la protección de la salud evitando que estén disponibles en el mercado productos del tabaco incompatibles con los límites y prohibiciones impuestos por el Derecho de la Unión Europea. También señala que le preocupa especialmente la salud de los adolescentes y jóvenes. Siendo esta la razón que le mueve, justifica su pretensión cautelar tanto en la preservación de la finalidad legítima del recurso y en prevenir que la sentencia que en su día se dicte carezca de virtualidad, cuanto en la apariencia de buen derecho que, sostiene, le asiste.
Dice al respecto que el Real Decreto 579/2017 establece una regulación más restrictiva que la vigente con anterioridad pues, entre otros extremos, prohíbe en la fabricación de cigarrillos el uso de ingredientes que aporten aromas o sabores sobre cuyos efectos nocivos, en especial para adolescentes y jóvenes, se extiende. Asimismo, prosigue, ese nuevo régimen es más exigente en materia de presentación y etiquetado La disposición transitoria primera, en tanto permite que continúe la fabricación y la comercialización de productos de tabaco con esos ingredientes y sin observar las nuevas exigencias está causando, subraya, perjuicios. Por tanto, existe claramente el periculum in mora y entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste comporta la necesaria adopción de la medida cautelar pues gracias a ella pasará a aplicarse la normativa del Real Decreto 579/2017 y se eliminará el riesgo que le preocupa.
La apariencia de buen derecho resulta, afirma la recurrente, de la confrontación de la disposición transitoria primera con la Directiva 2014/40/UE , la que incorpora el Real Decreto 579/2017. Destaca al respecto tres puntos: (i) la Directiva exige a los Estados la prohibición de los productos de tabaco con aroma característico, aditivos o aromatizantes en sus componentes o envases o cualquier característica que permita modificar el sabor, el olor o intensificar el humo y el Real Decreto impone requisitos más exigentes que los precedentes en su artículo 14.1 y en su Capítulo II; (ii) la Directiva señalaba como fecha límite para su trasposición la del 20 de mayo de 2016 salvo excepciones aquí no relevantes; (iii) el artículo 30 de la Directiva autoriza a que transitoriamente la prohibición no rija hasta el 20 de mayo de 2017 para productos despachados antes del 20 de mayo de 2016. Pues bien, sucede que la disposición transitoria primera impugnada permite extender la fabricación hasta el 11 de septiembre de 2017 y la comercialización en presentaciones y etiquetados no acomodados a las nuevas normas hasta el 11 de abril de 2018.
De aquí deduce la Unión de Consumidores de Cádiz que hay razones poderosas para apreciar con alto grado de probabilidad que el precepto contra el que se dirige incurre en causa de nulidad por infringir la Directiva. Su argumentación se completa con la afirmación de que la suspensión cautelar no perjudica intereses públicos ni de terceros y con la consideración de que no procede condicionar la medida a la prestación de caución.
La oposición del Abogado del Estado.
El Abogado del Estado niega, en primer lugar, la legitimación de la Unión de Consumidores de Cádiz. Así, observa que según sus estatutos su ámbito de actuación está circunscrito a la provincia de Cádiz de manera que en ningún caso comprende el territorio nacional. De ahí que solicite la inadmisión del recurso invocando el artículo 51.1 b) de la Ley de la Jurisdicción y, subsidiariamente, al amparo de su artículo 69 b) pide un pronunciamiento de inadmisibilidad en la sentencia que en su día se dicte.
Rechaza, por lo demás, que concurran los requisitos a los que está sometida la adopción de medidas cautelares.
Al respecto, niega que sea aplicable el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad . Afirma, también, que no se ha acreditado el pretendido riesgo inminente y extraordinario para la salud. En particular, recuerda la obligación de los fabricantes de comunicar a las autoridades sanitarias los ingredientes de los productos comercializados en España y el régimen de emisiones máximas. Resalta, igualmente, la temprana adaptación de la mayoría de productos y marcas de tabaco a las Directivas europeas en lo que se refiere al etiquetado en virtud del efecto directo de los preceptos suficientemente precisos de la Directiva y, en concreto, de sus artículos 8, 10, 12 y 14. Por otro lado, alude a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que requieren proporcionalidad en la introducción de nuevos requisitos para la fabricación y la comercialización de productos de tabaco atendiendo a la capacidad técnica de los fabricantes para adaptarse a las nuevas obligaciones.
Apunta, además, el Abogado del Estado el criterio restrictivo con el que la jurisprudencia se sirve del fumus boni iuris y subraya que la recurrente pretende obtener en fase cautelar lo que únicamente debería lograr con la sentencia de fondo.
No se aprecia la falta de legitimación de la recurrente.
Puestos a resolver las pretensiones de signo contrario de las partes, debemos decir, en primer lugar, que no apreciamos la falta de legitimación de la Unión de Consumidores de Cádiz por la razón esgrimida por el Abogado del Estado. La circunstancia de que los estatutos de la recurrente circunscriban el ámbito territorial de su actuación a la provincia de Cádiz no puede ser un obstáculo para que impugnen una norma que, aplicándose en todo el territorio español, forzosamente habrá de aplicarse también en Cádiz.
No concurre la apariencia de buen derecho.
Despejado este extremo, hemos de anticipar que no advertimos la apariencia de buen derecho en la medida precisa para suspender cautelarmente un precepto de una disposición general.
Como bien conoce la recurrente porque se refiere a ella en su escrito de interposición, la jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de utilizar el fumus boni iuris para fundamentar la adopción de medidas cautelares. En efecto, limita su aplicación a aquellos supuestos en que a simple vista, de un vistazo, ictu oculi , sea perceptible un manifiesto vicio de nulidad. Esa cautela obedece al propósito de no anticipar al momento inicial del proceso el pronunciamiento de fondo que ha de hacerse cuando las partes han podido exponer sus argumentos y proponer y practicar las pruebas pertinentes.
Así, pues, aunque no lo prevea la Ley de la Jurisdicción, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sí contempla (artículo 728 ) la apariencia de buen derecho como criterio para decidir en materia cautelar, en el orden contencioso-administrativo se aplica solamente en esos supuestos y en aquellos relativos a disposiciones dictadas en virtud de normas ya declaradas nulas o a las actuaciones que reiteran las que ya han sido declaradas contrarias a Derecho.
Nada de esto, sin embargo, sucede aquí.
Es verdad que la trasposición se ha hecho más de un año después de la fecha límite establecida por la Directiva 2014/40/UE. No obstante, esa razón por sí sola no determina la nulidad de la disposición transitoria primera del Real Decreto 579/2017 , ni ha impedido, como dice el Abogado del Estado, la aplicación directa de las prescripciones de aquélla dotadas de la precisión e incondicionalidad suficientes, en particular de los preceptos que menciona el representante de la Administración. En todo caso, no estamos ante un supuesto en que ictu oculi , a simple vista, se divise una causa de nulidad. Buena prueba de ello es la extensa argumentación que desarrolla la recurrente para fundamentar su pretensión cautelar, innecesaria de ser todo tan claro como pretende.
No se advierte la pérdida de la finalidad legítima del recurso.
Así, pues, es preciso comprobar si, de no adoptar la medida cautelar reclamada por la Unión de Consumidores de Cádiz, perdería su finalidad legítima este recurso contencioso- administrativo ( artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción ) y la sentencia que se dicte en su día perdería su efectividad (artículo 129.1, también de la Ley reguladora).
De un lado, resulta que el primer plazo, el de tres meses, ya había transcurrido a falta sólo de tres días cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo el 8 de septiembre de 2017. Del mismo modo sucede que en ese momento, de los diez meses de período transitorio para continuar comercializando los productos a los que se refiere la disposición transitoria primera del Real Decreto 579/2017 , se habían consumido casi dos. Recordemos que, publicado el 10 de junio, entró en vigor el 11 siguiente. Esta circunstancia, la conducta de la recurrente nos da una primera indicación: el grave peligro al que se refiere es compatible con esperar casi tres meses para recurrir y pedir la medida cautelar.
Por otro lado, no se ha demostrado el perjuicio que supondrá para la salud, en especial, de adolescentes y jóvenes, la comercialización hasta el 11 de abril de 2018 de tales productos. Mientras que el Abogado del Estado nos habla de la temprana adaptación de los fabricantes de tabaco, sobre todo de cigarrillos, a las prescripciones de la Directiva, la Unión de Consumidores de Cádiz se limita a dar por supuesta mediante consideraciones genéricas la existencia de riesgos específicos para la salud asociados a la falta de cumplimiento, no demostrada sin embargo, de los requisitos relacionados con la prohibición de sustancias aromatizantes, aditivos y otros ingredientes a que se refiere la Directiva y ahora recoge el Real Decreto 579/2017. Y otro tanto cabe decir a propósito de las reglas sobre presentación y etiquetado.
En estas condiciones, se debe tener presente que, como también conoce la recurrente ya que la menciona, la jurisprudencia no es proclive, en principio, a la suspensión cautelar de disposiciones generales. Los intereses públicos ligados a su vigencia efectiva y las exigencias de seguridad jurídica asociadas a la aplicación de las normas jurídicas explican esa posición. En este caso, tal como se ha dicho, no se han ofrecido razones concretas que avalen introducir una excepción a esa pauta.
En definitiva, debemos denegar la suspensión cautelar solicitada por la Unión de Consumidores de Cádiz.
Costas.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 500 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
Por todo lo dicho,
(1.º) Denegar la medida cautelar de suspensión de la disposición transitoria primera del Real Decreto 579/2017, de 9 de junio , por el que se regulan determinados aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados.
(2.º) Imponer las costas de este incidente en los términos del último de los razonamientos jurídicos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
