STS, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | JESUS CUDERO BLAS |
| ECLI | ES:TS:2015:5339 |
| Número de Recurso | 967/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 967/2014 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de Dña. Benita , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) de fecha 29 de octubre de 2012 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 351/2010, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por indebida asistencia sanitaria; son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A. UNIPERSONAL, representada por el Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) dictó sentencia el 29 de octubre de 2012 , en el procedimiento ordinario núm. 351/2010, en la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Benita contra la desestimación (primero presunta y después expresa) de la reclamación de responsabilidad patrimonial que con fecha 5 de mayo de 2009 dirigió a MUFACE en relación con los perjuicios sufridos (cifrados en la suma de 151.000 euros) como consecuencia de la asistencia médica prestada en un centro médico del que ASISA es titular y que está concertado con la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado a la que la actora pertenece.
Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la Sra. Benita , demandante en el procedimiento, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma, suplicando a la Sala su estimación, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en las sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 y de la Sección Sexta del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2007 , alegadas como contradictorias.
Por diligencia de ordenación de 17 de enero de 2013 se dio traslado al Abogado del Estado y a la representación procesal de ASISA, codemandada en autos, para que en el plazo de treinta días formalizaran por escrito su oposición, trámite que evacuaron dentro de dicho plazo mediante sendos escritos en los que interesaban la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina (en el caso de ASISA) o su desestimación (de manera principal el Abogado del Estado y subsidiaria la representación de la Entidad citada).
Elevadas las actuaciones al Tribunal Supremo, por providencia de esta Sección de 29 de octubre de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 2 de diciembre de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.
La cuestión suscitada en el proceso seguido en la instancia está perfectamente expuesta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida: la demandante, mutualista de MUFACE, optó en su día porque la asistencia sanitaria le fuera prestada por la compañía ASISA en virtud del concierto que ésta tiene suscrito con la mutualidad y ante una actuación médica desarrollada con los medios y servicios de la citada entidad privada, a la que califica como negligente en cuanto incurre en mala praxis, dirigió el correspondiente escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial a MUFACE, sin que en esa reclamación se efectúe imputación alguna a ASISA.
Rechazada la acción en vía administrativa e impugnado dicho rechazo ante la Sala de la Audiencia Nacional, la sentencia ahora recurrida desestima el recurso por entender que " los daños y perjuicios que reclama (la actora) no son imputables a actuación administrativa alguna en la que MUFACE interviniese de manera inmediata y directa interfiriendo en la relación paciente/médico, sino que esos daños se los imputa a un profesional médico que integra el servicio asistencial de ASISA, sin que haya dirigido la acción ni contra esta entidad, ni contra los médicos que intervinieron en estos hechos, por lo que su actuación no puede ser juzgada en este procedimiento y deberá, en su caso, ejercerse ante los Tribunales civiles correspondientes ".
Para fundamentar la expresada decisión desestimatoria, recuerdan los jueces a quo que la sentencia del Tribunal Supremo, Sección Sexta, de 24 de mayo de 2007 (recurso núm. 767/20013 ), que cita diversos pronunciamientos anteriores de esta misma Sala, había señalado que la circunstancia de que la asistencia sanitaria se preste bajo el régimen de concierto " no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración " por cuanto " no pueden oponerse las concretas cláusulas del concierto a quien tiene el carácter de tercero en relación con el articulado del mismo (...)" .
Y afirman también, en la sentencia recurrida, que la propia Audiencia Nacional había analizado nuevamente la cuestión a la vista de las modificaciones normativas incorporadas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, en cuya disposición adicional vigésimo tercera se someten los conciertos como el que nos ocupa al régimen del contrato de gestión de servicios públicos, del que aquellos conciertos serían una modalidad de contratación, régimen en el que se impone al contratista la obligación de indemnizar los daños que se causen a tercero como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio excepto en los casos en que el daño sea producido por causas imputables a la Administración.
Tras la publicación de la ley indicada, tales pronunciamientos de la Audiencia Nacional (desde la sentencia de la Sección Quinta de 2 de julio de 2008, dictada en el recurso núm. 395/2006 ), a los que sigue la sentencia recurrida, declararon que, a la luz de la indicada disposición adicional de la Ley de Contratos del Sector Público, " la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración ", lo que no concurre en el caso de autos habida cuenta que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna y teniendo presente, además, que la demandante no ha dirigido acción alguna, ni en vía administrativa, ni en sede jurisdiccional, frente a ASISA.
Como sentencias de contraste en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la recurrente invoca dos: una, la ya citada de esta misma Sala de 24 de mayo de 2007; otra, la de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 (recurso núm. 145/2010), en la que, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo , se concluye que no cabe aplicar la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , cuando la citada norma " no estaba vigente en el momento en que se produjeron los hechos ".
Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.
Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.
En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 20 de abril de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4/2002 ), " la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones ", por lo que no es posible " apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ", ya que -concluye la citada sentencia- " si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo ".
En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.
Por último, como también ha señalado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.
Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, ninguna duda razonable puede plantearse en punto a la concurrencia en el caso de las identidades requeridas para la admisión de esta modalidad casacional entre la sentencia impugnada y las alegadas como de contraste.
En las tres sentencias el supuesto de hecho era idéntico: determinados mutualistas que habían optado por una entidad privada para la prestación de asistencia sanitaria a través del régimen de concierto ejercitaron frente a su Mutualidad (sea el ISFAS, sea MUFACE) una acción de responsabilidad patrimonial por mala praxis al efectuarse aquella prestación en centros concertados. En la primera de las sentencias invocadas, la Sala no tuvo en cuenta en absoluto el régimen derivado de la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley de Contratos del Sector Público , precisamente porque esta norma ni siquiera estaba vigente cuando se dicta la sentencia; pero dicho régimen sí fue analizado en la segunda sentencia (de la Audiencia Nacional), que concluyó que la repetida disposición adicional no podía aplicarse retroactivamente cuando los hechos analizados hubieran acaecido antes de la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público.
Esta misma Sala tuvo ocasión de abordar un supuesto idéntico al que aquí se discute en la sentencia de esta Sección de 18 de octubre de 2011 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 443/2009 ), citada, por cierto y para fundamentar su decisión, por la segunda de las sentencias aducidas como de contraste (la de la Sección Quinta de la Sala competente de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, dictada en el recurso núm. 145/2010 ).
Decíamos entonces, y reiteramos ahora, que existe la contradicción postulada pues " la desestimación por la Sala de instancia del recurso contencioso- administrativo se debió a la aplicación retroactiva de una norma - la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público - que no estaba vigente en el momento en que se produjeron los hechos y que no disponía su retroactividad, contraviniendo la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en relación con el problema de la irretroactividad de las Leyes, que establece que el artículo 9.3 de la Constitución garantiza el principio de seguridad jurídica, principio que es suma de certeza y legalidad, tal como tiene establecido el Tribunal Constitucional, en cuanto da estabilidad al orden social constitucionalmente consagrado y supone para los ciudadanos que las consecuencias de toda actuación están predeterminadas en el Ordenamiento Jurídico " . Y añadíamos que " es la norma vigente la que rige los actos que tienen lugar durante su período de vigencia y ese principio sólo admite una excepción: la retroactividad de la norma posterior, excepción que tiene el claro límite constitucional, también según el artículo 9.3 CE , de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales " .
Esto es, cabalmente, lo que sucede en el supuesto de autos: la negligente actuación médica se habría producido, según se sigue del expediente y de los documentos aportados a los autos, el 26 de octubre de 2007, con ocasión de la resección de exostosis efectuada a la interesada en centro privado concertado. Y resulta indubitado que en aquella fecha aún no había entrado en vigor la Ley de Contratos del Sector Público en la que se contiene la disposición adicional aplicada en la sentencia recurrida.
Así las cosas, como dijimos en la citada sentencia de 18 de octubre de 2011 , establecida la improcedencia de aplicar de forma retroactiva la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , la conclusión es que la sentencia recurrida contradice la doctrina de esta Sala en relación con la responsabilidad de la Administración en los casos en los que la asistencia sanitaria la tiene concertada con una entidad privada, doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de 24 de mayo de 2007 (recurso de casación 7767/03) que , reiterando lo dicho por sentencia de 20 de febrero de 2007 (recurso núm. 5791/02 ), donde se examinaba un supuesto de responsabilidad patrimonial sobre la base de un concierto entre el ISFAS con la entidad, dice que:
"Los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia cuando excluye la responsabilidad patrimonial, alegando que el ISFAS no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho, no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia" .
El recurso debe, pues, estimarse por cuanto la sentencia recurrida no ha aplicado al caso la doctrina correcta (que es la que se sigue de las sentencias de contraste). Y sobre la cuestión de fondo que en el presente proceso se plantea, procede seguir el criterio contenido en la tantas veces citada sentencia de 18 de octubre de 2011 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 443/2009 ) en la que afirmamos lo siguiente:
" Sobre la cuestión de fondo, referente a que esta Sala decida el debate, no es posible acceder a ello porque la contradicción de las sentencias solo se produce, en este caso, y es a lo único que alcanza el recurso de casación en unificación de doctrina, respecto al tema de la irretroactividad de las normas y de la responsabilidad de la Administración cuando existe un concierto con una entidad privada en materia de asistencia sanitaria, no a si concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial, sobre los que no se ha invocado ni aportado sentencias de contraste.
Sin olvidar que la cuantía del asunto, según el recurrente refiere en su demanda es de 103.617,55 euros (151.000 euros, en el caso de autos) , inferior al mínimo fijado por el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción , y que esta Sala en un supuesto similar al de autos, por sentencia de 22 de julio de 2008, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 187/2004 , tras estimar el recurso de casación para unificación de doctrina y anular la sentencia recurrida, acuerda devolver las actuaciones al órgano de instancia para que se pronuncie sobre el tema debatido ".
Lo razonado comporta la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina declarando la nulidad de la sentencia impugnada y ordenando devolver las actuaciones a la Sala de la Audiencia Nacional para que decida sobre el fondo del asunto.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, ni en la casación ni en la instancia, a la vista de la estimación que acordamos, en mérito de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Primero. Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de Dña. Benita , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) de fecha 29 de octubre de 2012 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 351/2010, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por indebida asistencia sanitaria.
Segundo. Anulamos la expresada sentencia, ordenando devolver las actuaciones al órgano de instancia para que se pronuncie sobre el tema debatido.
Tercero. No hacemos expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Segundo Menendez Perez Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo; certifico.
