STS, 21 de Diciembre de 2012

PonenteCARLOS LESMES SERRANO
ECLIES:TS:2012:8762
Número de Recurso5521/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la sociedad mercantil PRIVATEER SAILING S.L., contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 421/2008 , interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo, primero y, posteriormente expresa mediante Resolución del Presidente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de fecha 19 de noviembre de 2008, de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que se estimaban ocasionados como consecuencia de determinadas actuaciones realizadas por la Agencia Tributaria en concepto de daño emergente y de lucro cesante o beneficio dejado de obtener por no haber podido continuar la actividad empresarial. Han sido partes recurridas, las recurrentes entre sí

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la sociedad mercantil PRIVATEER SAILING, S.L., por escrito de 7 de noviembre de 2008, interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, primero y, posteriormente expresa mediante Resolución del Presidente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de fecha 19 de noviembre de 2008, de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que se estimaban ocasionados como consecuencia de determinadas actuaciones realizadas por la Agencia Tributaria en concepto de daño emergente y de lucro cesante o beneficio dejado de obtener por no haber podido continuar la actividad empresarial

Tras los trámites pertinentes la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad contra resolución del Presidente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de fecha 19 de noviembre de 2008, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho; reconociendo, en su lugar, el derecho de la recurrente a la indemnización solicitada, en los términos declarados en el fundamento jurídico nº 7 de esta Sentencia y cuya concreta cuantía se determinará en periodo de ejecución de sentencia.

Sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia, por las representaciones procesales de la parte recurrente, PRIVATEER SAILING S.L, y de la recurrida, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se presentaron sendos escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 13 de septiembre de 2010, la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 28 de octubre de 2010, el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil PRIVATEER SAILING S.L., presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer dos motivos de casación al amparo del art. 88.1 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción .

Denuncia en el primer motivo, la infracción del artículo 218 LEC , de los artículos 33.1 y 67.1 LRJCA , así como del artículo 24 CE , por cuanto la Sentencia de instancia ha vulnerado los principios de exhaustividad, congruencia y tutela judicial efectiva, al omitir pronunciamiento alguno relativo a la reclamación de los intereses legales, petición que aparece expresamente contenida en el Suplico de la demanda. Sostiene la recurrente que la Sentencia impugnada acorta inmotivadamente el periodo de tiempo en que se produce el daño emergente al determinar que ha de descartarse lo reclamado desde el día 4 de enero de 2000 en relación a la inmovilización de las embarcaciones, porque dicha inmovilización se llevó a efecto en el marco de un procedimiento administrativo distinto del tributario. Alega, finalmente, la infracción del artículo 319 LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, puesto que el Acta de Aprehensión, de fecha 4 de enero de 200, establece claramente que la inmovilización se practica a causa de una supuesta contravención de la Ley 38/1992 de Impuestos Especiales, pero no especifica que fuera a consecuencia de la falta de matriculación en España de las citadas embarcaciones.

En el segundo motivo, invoca la vulneración de los artículos 24 y 106.2 CE , por considerar que ha sido vulnerado el principio fundamental a la tutela judicial efectiva al no haber sido admitida la pretensión relativa a la indemnización del daño moral. Entiende la recurrente que dicha tutela determina la reparación íntegra de los daños causados siempre que éstos tengan su origen en el funcionamiento de los servicios públicos, y así lo acoge la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las Sentencias de 6 de noviembre de 1998 , 23 de marzo de 2010 y 6 de julio de 2010 . Igualmente alega al infracción del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídicos de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por entender que la pérdida de las expectativas de la explotación turística de los veleros por una actuación administrativa, constituye un daño inmaterial que debe subsumirse dentro de los daños morales indemnizables, como tiene declarado la jurisprudencia.

CUARTO

El Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en fecha 23 de noviembre de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer un único motivo de casación al amparo del art. 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción .

En dicho motivo alega la infracción del artículo 209.4ª LEC , por cuanto la Sentencia de instancia incumple el deber de fijar la cuantía de la indemnización que reconoce, derivando su concreción al periodo de ejecución de sentencia.

QUINTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurrentes entre sí para que formalizaran escrito de oposición, en el plazo de treinta días, habiendo evacuado el trámite el Sr. Abogado del Estado mediante escrito de 26 de abril de 2011 y el Procurador Sr. Deleito García, mediante escrito de 30 de marzo de 2011, en los que se opusieron al recurso de casación formulado de contrario, en virtud de los motivos y consideraciones que estimaron pertinentes y suplicaron a la Sala, el Abogado del Estado, "... sea desestimado el interpuesto por Privaeer Sailing contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de julio de 2010 (autos 421/08), con imposición de las costas a la recurrente por se preceptivas" . Por su parte el Procurador Sr. Deleito García suplicó, "...dictándose en definitiva sentencia por la que se declare la improcedencia del recurso en la parte favorable a esta parte y contra la que se dirige el escrito de interposición del Abogado del Estado, manteniéndose y confirmándose la Sentencia recurrida en dicho extremo ".

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de diciembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constituye el objeto de este recurso de casación la Sentencia de fecha 7 de julio de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 421/2008 , por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo, primero y, posteriormente expresa mediante Resolución del Presidente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de fecha 19 de noviembre de 2008, de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que se estimaban ocasionados como consecuencia de determinadas actuaciones realizadas por la Agencia Tributaria en concepto de daño emergente y de lucro cesante o beneficio dejado de obtener por no haber podido continuar la actividad empresarial .

En la Sentencia se recogen determinados antecedentes fácticos que no se discuten por las partes. Son los siguientes:

"

  1. Con fecha 18 de agosto de 2000 se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación respecto de la situación tributaria de la hoy actora y en concreto respecto del Impuesto Especial sobre determinados Medios de Transporte respecto de las embarcaciones PALAS ATHENEA, ESTELLA ATHENEA y ROYAL ATHENEA que dieron como resultado la incoación de Actas, de disconformidad, números 70336801, 70337270 y 70337286, y posteriores liquidaciones de fecha 24 de noviembre de 2000, por importes respectivos de 2.765.385, 8.629.342 y 11.562.637 pesetas, instruyéndose también otros tantos expedientes sancionadores que terminaron con liquidaciones por importes de 1.710.555, 6.360.850 y 8.976.000 pesetas, liquidaciones éstas últimas de 27 de noviembre de 2000.

  2. La actora formuló una primera solicitud de suspensión al amparo del artículo 76 del Real Decreto 391/1996 , con dispensa de garantías, que fue denegada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias.

    Posteriormente, se formuló una segunda solicitud de suspensión, presentada esta vez con ofrecimiento de garantía hipotecaria, siendo por segunda vez denegada la suspensión.

  3. La Dependencia de Recaudación dictó providencia de embargo de bienes, con fecha 2 de marzo de 2001, en cuya virtud se realizó la traba del buque motovelero deportivo denominado ROYAL ATHENEA (diligencia de 27 de marzo de 2001).

    El buque ROYAL ATHENEA fue tasado el 15 de julio de 2003 por la entidad Tasaciones Hipotecarias, S.A. en un importe de 192.348 euros, celebrándose subasta pública el 29 de junio de 2005 y al no presentarse licitador alguno ni en primera ni en segunda subasta fue enajenado, el 14 de julio de 2005, mediante el procedimiento de adjudicación directa.

  4. El buque ESTELLA ATHENEA fue objeto de embargo mediante diligencia de fecha 4 de julio de 2002, levantándose dicho embargo el 8 de julio de 2003. Posteriormente fue objeto de nueva medida cautelar mediante su precinto el 3 de octubre de 2005 hasta el 16 de diciembre de 2005 en que se levantó dicho precinto.

  5. Interpuesta reclamación económico-admnistrativa por parte de la hoy actora ante el Tribunal Económico Regional de Canarias fue desestimada mediante Resolución de 29 de abril de 2002.

    Solicitada nuevamente la suspensión con dispensa de garantía, alegando la hoy actora la imposibilidad de aportar ninguna de las previstas en el artículo 75 del Real Decreto 391/1996 , y su situación de falta de liquidez para hacer frente a la deuda tributaria así como la posibilidad de producirse perjuicios de imposible o difícil reparación, de nuevo el Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias mediante Resolución de 14 de febrero de 2001 deniega la suspensión, levantando los efectos que se produjeron como consecuencia solicitada por la hoy actora.

    Notificada la anterior resolución denegatoria de la suspensión la recurrente volvió a solicitar, el 6 de marzo de 2001 la suspensión del procedimiento recaudatorio en tanto fuera resuelta por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias la reclamación pendiente ante él, mediante el ofrecimiento de hipoteca mobiliaria sobre un tercer buque, el ROYAL ATHENEA, suspensión que vuelve a denegarse mediante resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias de 15 de enero de 2002.

  6. El 26 de abril de 2002 el Tribunal Regional de Canarias desestimó la reclamación interpuesta contra las reclamaciones y sanciones más arriba referidas.

  7. PRIVATEER SAILING, S.L. interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias que tramitado bajo el número 605/2002, finalizó con la sentencia estimatoria de fecha 10 de noviembre de 2006, y en la que se ordenaba anular las liquidaciones tributarias, al entender que las embarcaciones PALAS ATHENEA y ESTELA ATHENEA no tenían la consideración de buques de recreo en cuanto a su utilización, considerando que lo eran para transporte de viajeros, concurriendo por tanto el supuesto de no sujeción previstos por la Ley de Impuestos Especiales.

    Previamente a petición de la actora el Tribunal Superior de Justicia de Canarias acordó la suspensión del procedimiento de apremio mediante prestación de aval bancario como garantía, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto de 16 de noviembre de 2005.

    La sentencia estimatoria se basa en que la sujeción al Impuesto Especial sobre determinados medios de transporte únicamente afecta a la navegación privada de recreo y, por tanto, no a la actividad que constituye el objeto empresarial de la entidad recurrente, que no está incluida en el hecho imponible a que se refiere la Ley.

  8. La reclamante solicitó una indemnización por importe de 1.735.641,41 euros de acuerdo con el siguiente desglose:

    - 415.663 euros en concepto de lucro cesante que estima hubiera percibido de haber podido seguir en el desarrollo de su actividad.

    - 1.213.526,07 euros en concepto de daño emergente por los gastos que tuvo que soportar por el precinto y embargo de las embarcaciones, PALAS ATHENEA y ESTELA ATHENEA.

    - 100.847,34 euros por la diferencia del valor de mercado y el valor en que fue adjudicado en el trámite de adjudicación directa en el procedimiento de apremio el buque ROYAL ATHENEA.

    - 5.605 euros por la diferencia entre el valor de mercado y el valor en que fue enajenada por la misma entidad reclamante la embarcación PALAS ATHENEA."

    En el proceso seguido en la instancia, la sociedad propietaria de los barcos consideró que como consecuencia de la actividad administrativa declarada antijurídica por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias se le habían producido determinados daños emergentes, referidos a los gastos soportados por la inmovilización de las embarcaciones, además del derivado de la disminución del precio de venta de las mismas. También reclamaba por la pérdida de expectativas en la explotación comercial de los veleros a través del denominado charter náutico, actividad a la que se dedicaba la empresa.

    La Sala de instancia, para dar respuesta a la pretensión actora, aborda inicialmente dos cuestiones relevantes introducidas por la parte como fundamento de su demanda. Por un lado, la relativa a la sujeción o no al Impuesto Especial sobre determinados Medios de Transporte, cuestión que considera resuelta por la Sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 10 de noviembre de 2008, que estimó el recurso planteado por la actora y declaró que se trataba de un supuesto de no sujeción de no sujeción a la Ley 38/1992 atendida la actividad a la que se dedicaban las embarcaciones (charter náutico). En relación con los precintos que tuvieron lugar, el día 4 de enero de 2000, de 2 de las embarcaciones en cuestión, PALAS ATHENEA y ESTELLA ATHENEA, por la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas por la falta de matriculación, lo considera una cuestión distinta y ajena al procedimiento tributario que se inició con posterioridad, concretamente el 18 de agosto de 2000, en relación con la comprobación e investigación respecto de la situación tributaria de las embarcaciones PALAS ATHENEA, ESTELLA ATHENEA y ROYAL ATHENEA, en relación con el Impuesto Especial sobre determinados Bienes de Transporte, y que derivaron en las deudas liquidadas y posteriormente anuladas por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la Sentencia citada.

    Esta distinción de la Sala de instancia es relevante ya que la indemnización solicitada se funda en los daños que la parte considera derivados de ambos hechos y no sólo en los exclusivamente derivados del procedimiento tributario posteriormente anulado. Consecuentemente se descartan los daños derivados de la inmovilización de las embarcaciones por falta de matriculación y se estiman en parte los derivados de las actuaciones administrativas posteriores vinculadas al procedimiento tributario (inmovilización y venta posterior de los veleros).

SEGUNDO

PRIVATEER SAILING hace valer frente a la Sentencia dos motivos de casación, el primero por el apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el segundo por el apartado d) del mismo precepto.

El primer motivo lo divide en dos apartados en los que denuncia respectivamente la incongruencia omisiva de la Sentencia y la infracción del art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos.

Hemos de decir que esta segunda infracción está mal formalizada por el cauce elegido ( apartado c) del art. 88.1) pues este apartado está reservado para aquellos errores en que haya podido incurrir la Sala a quo en su forma de proceder (vicios in procedendo) , cuando lo que se denuncia con el submotivo, con la invocación del art 319 LEC , es un error de juicio al valorar una determinada prueba, siendo esta razón suficiente para rechazarlo.

En lo que concierne a la incongruencia se hace depender de tres olvidos u omisiones en que habría incurrido la Sentencia. El primero es cierto y da lugar al acogimiento del motivo: La Sentencia ha omitido el pronunciamiento relativo a la reclamación de intereses pese a que dicha petición aparece expresamente contenida en el suplico de la demanda y debió ser atendida al estimar parcialmente el recurso y declarar la responsabilidad de la Administración. El principio de reparación integral del daño obliga a incluir en la indemnización el abono de los intereses de demora, que deberán ser computados desde la fecha de la reclamación de responsabilidad dirigida a la Administración.

Las otras dos omisiones que se imputan a la Sentencia no son tales pues se trata de simples discrepancias entre lo pedido y lo resuelto. Estas discrepancias se razonan en la Sentencia, que considera improcedente lo que la parte denomina daño moral y que en realidad se trata de simples expectativas, como tampoco se acepta el alargamiento del período en el que la recurrente entiende producido el daño emergente, explicándolo suficientemente. La contestación a ambas cuestiones impide apreciar la incongruencia.

TERCERO

En el segundo motivo casacional se alega la infracción del art. 24 y 106.2 CE , al no proceder la Sentencia a la reparación integral del daño causado por cuanto no incorpora como concepto indemnizatorio la pérdida de expectativas de negocio, lo que la parte denomina daño moral por pérdida de una oportunidad.

Tiene razón el recurrente al señalar que la reparación del daño causado debe ser integral o restitutio in integrum -así lo viene señalando la jurisprudencia de esta Sala de forma constante- y que tal reparación ha de incluir, de haberse producido, el denominado daño moral entendido éste como el causado al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Sin embargo, la pérdida de expectativas de negocio, que es lo que el recurrente llama daño moral , no entra dentro del concepto expresado, sino que se trata de perjuicios de naturaleza económica, de carácter eventual y meramente hipotético, contrarios, en cuanto a su exigibilidad, al art. 139, apartado 2, de la Ley 30/1992 , que impone la realidad y efectividad del daño para que éste pueda ser indemnizado. Así se ha expresado también por la Jurisprudencia, que ha señalado que la prueba de las ganancias dejadas de obtener ha de ser rigurosa sin que puedan admitirse aquellas que sean dudosas y contingentes, lo que excluye los meros "sueños de ganancias" como se denominaron en la Sentencia de 15 de octubre de 1986 , ya que no cabe que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto ( STS de 31 de enero de 2008 ). No otra cosa que la expuesta es lo que encubre la petición de la parte de obtener una indemnización por daño moral por pérdida de oportunidad, debiendo por tal motivo rechazarse.

Dentro del mismo motivo se alega la infracción del art. 139.1 de la Ley 30/1992 con el mismo fundamento anterior. Esto es, que resulta procedente una indemnización para reparar el daño moral derivado de la pérdida de expectativas de la explotación turística de los veleros de su propiedad. La respuesta a esta alegación no puede ser otra que la expresada en el apartado anterior.

El motivo segundo debe desestimarse.

CUARTO

El Abogado del Estado también presenta recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional si bien limita la impugnación a un único motivo por el cauce del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

El representante de la Administración, en un escueto escrito, invoca la infracción del art. 209.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que la Sentencia de 7 de julio de 2010 de la Audiencia Nacional ha reservado indebidamente para el período de ejecución la concreción de la cuantía de la indemnización, pese al tenor taxativo de dicho precepto que obliga a fijar en la Sentencia la cantidad objeto de condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución.

Este motivo carece de consistencia. Cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo en virtud de la Disposición Final Primera de su Ley reguladora, pero la supletoriedad sólo se manifiesta en los casos de insuficiencia de regulación lo que no es el caso en el punto debatido pues el art. 71.1.d) de la LJCA permite, en los casos en que no consten probados en autos elementos suficientes para fijar la indemnización, diferir a ejecución de sentencia la determinación de la cuantía fijando las bases parra ello.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Acogido parcialmente el primer motivo de casación de PRIVATER SAILING, SL., la Sentencia debe recoger la petición contenida en el escrito de demanda relativa al abono de los intereses de demora de la cantidad que se fije definitivamente en ejecución de sentencia, intereses que deberán computarse desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial, debiendo mantenerse el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

SEXTO

Respecto del recurso interpuesto por PRIVATER SAILING, SL., no procede, con arreglo al art. 139 de la LJCA , hacer imposición de las costas de este recurso de casación, y, en cuanto a las costas de la instancia, no cabe apreciar temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

Por lo que respecta al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, de conformidad con el mismo precepto legal, procede la imposición de las costas a dicha representación por la desestimación de su recurso de casación, costas que se fijan en un máximo de tres mil euros en cuanto a honorarios de abogado.

FALLAMOS

PRIMERO

Ha lugar al recurso de casación impuesto por la representación procesal de la sociedad mercantil PRIVATEER SAILING S.L., contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 421/2008 .

SEGUNDO

Procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PRIVATER SAILING, S.L., contra la desestimación presunta por silencio administrativo, primero y, posteriormente expresa mediante Resolución del Presidente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de fecha 19 de noviembre de 2008, de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que se estimaban ocasionados como consecuencia de determinadas actuaciones realizadas por la Agencia Tributaria. La indemnización será la que resulte de los términos fijados en la Sentencia de 7 de julio de 2010 de la Audiencia Nacional , con abono de los intereses de demora que resultaren procedentes computados desde la fecha de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

TERCERO

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del estado.

CUARTO

Las costas se impondrán en los términos establecidos en el fundamento sexto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos Lesmes Serrano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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