ATS, 11 de Noviembre de 2014

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado -vigente la reforma del régimen normativo de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal- en un juicio seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional de acuerdo con el artículo 477.2.3º LEC .

2. En la demanda rectora del proceso el demandante, hoy parte recurrida, ejercitó contra el banco ahora recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 13 de julio de 2007 con fundamento en la existencia de error vicio en el consentimiento del demandante.

3. En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad del contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y se confirmó la estimación de la demanda.

   En esta sentencia ahora recurrida se han efectuado, en lo esencial, las siguientes declaraciones: (i) el deber de información es exigible al banco en la relación con su cliente cuando se trata de suscribir un negocio al que es inherente el riesgo y es preciso exigir una diligencia profesional específica a la entidad de inversión; (ii) cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes debe ser considerada esencial, salvo que se pueda entender que no guarda relación con la formación de la voluntad en la contratación o que resulta irrelevante al efecto; (iii) para declarar la nulidad será relevante la ausencia de información por parte del banco en cuanto haya provocado error en el consentimiento del demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato; (iv) no se ha acreditado la información ofrecida al demandante y de las declaraciones de los empleados del banco y de las circunstancias en que se firmó el contrato deriva que el swap fue algo accesorio al que no se dio importancia en el conjunto de la negociación principal (un préstamo de interés variable y un producto estructurado tridente) y no se entregó el contrato con anterioridad a su firma; (v) la información dada debería constar adecuadamente documentada pero solo se ha acreditado el contenido del contrato con un escenario descrito en su anexo que resulta confuso y la cláusula de estilo sobre el conocimiento de los riesgos de la operación es insuficiente para excluir las obligaciones legales del banco; (vi) los conocimientos jurídicos del demandante, que es notario, no permiten equipararle al perfil de cliente profesional, y el examen de la excusabilidad del error debe hacerse desde la premisa de que la posibilidad de conocer los términos de un contrato o incluso el riesgo de una operación no es exigible al cliente minorista (declaración que se hace interpretando la normativa que por razones de vigencia corresponde al litigio desde la perspectiva que da su posterior modificación para la incorporación al ordenamiento español de la normativa MiFID); (vii) el error sería inexcusable si el banco hubiera cumplido su obligación de información al cliente; (viii) no es aplicable la doctrina de los actos propios, pues el hecho de que el demandante no pusiera objeción a liquidaciones positivas anteriores no supone un acto de conocimiento y de aceptación del producto.

4. En el escrito de interposición del recurso de casación se alega interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y se articulan dos motivos, en síntesis, con el siguiente contenido:

   a) En el encabezamiento del motivo primero se denuncia la infracción del artículo 78 de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores (en la redacción aplicable al litigio, anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007), del artículos 5 y Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en relación con los artículos 1261 a 1265 CC , con base en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

   Se argumenta que la sentencia recurrida sostiene un criterio según el cual la contratación se rige por normas imperativas de conducta preestablecidas cuya vulneración comporta la nulidad del contrato y cualquier vulneración sobre las normas imperativas relativas a la información debe ser considerada esencial, salvo que no guarde relación con la formación de la voluntad, lo que hace que el error solo sea inexcusable cuando se hayan cumplido las obligaciones de información al cliente, y que frente a ese criterio se pronuncian otras Audiencias Provinciales como la SAP de Pontevedra de 29 de marzo de 2012 y la SAP de Barcelona Sección 15ª, de 22 de marzo de 2012 , que se transcriben en parte; se cita a continuación la SAP de Castellón, de 26 de diciembre de 2011 , que también se transcribe en parte y se expone que según estas tres sentencias lo relevante no es si se ha cumplido la norma administrativa, sino si el consentimiento del contratante ha sido o no erróneamente prestado a la luz de las pruebas practicadas; además se argumenta en el motivo que la normativa posterior a la suscripción del contrato no es aplicable bajo ningún concepto y que la normativa aplicable no exigía que se le entregara al cliente en formato físico la información previa a proporcionar, pues lo cierto es que del propio contrato suscrito -según el criterio de la SAP de Madrid de 16 de abril de 2012, Sección 18 ª, que igualmente se transcribe en parte- se derivan las condiciones de la operación; finalmente se expone en el motivo que, a la vista de la prueba, el banco cumplió el artículo 78 de la Ley del Mercado de Valores y el artículo 5 del Anexo del RD 629/1993 , y se concluye que el banco se informó sobre el cliente y al cliente con antelación a la contratación y en el mismo momento de la contratación, de forma clara y suficiente, de las características del producto y del riesgo.

   b) En el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 1261 a 1265 CC , con base en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

   Se argumenta que: (i) ha quedado acreditado con las pruebas testificales, con la aportación del contrato y con las liquidaciones giradas que el demandante conocía y podía conocer la operación, su contenido, características y riesgos; (ii) el contenido del contrato es claro y con una mínima diligencia se debía leer, especialmente cuando el contratantes es notario, empresario con una formación y cualificación medias, que suscribió de forma expresa en el contrato conocer y aceptar los riesgos y haber recibido las oportunas advertencias del banco; (iii) el demandante tiene conocimientos suficientes y formación para suscribir operaciones financieras y recibió información suficiente a lo largo de las diversas reuniones que se celebraron; (iv) incluso desde la inconcebible premisa de que se pudiera llegar a suscribir el contrato sin conocer sus detalles, sostener que el demandante ni siquiera leyó el contrato en cuyas cláusulas está perfectamente claro el riesgo convertiría el error en inexcusable, según lo han considerado las sentencias citadas en el motivo primero y otras como la SAP de Madrid (sic) y la SAP de Zaragoza de 30 de marzo de 2012 que se transcriben en parte.

5. En el trámite de audiencia previo a esta resolución las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:

   a) La representación procesal de la parte recurrente ha expuesto que el recurso debe ser admitido ya que se ha justificado la oposición de la sentencia recurrida a las sentencias de otras Audiencias Provinciales que se citan y, además, en el motivo segundo se justifica la contradicción de la sentencia recurrida con las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se citan en él, además de que, aunque en el recurso no se exprese la contradicción y su justificación de un modo directo, debe considerase aplicable por analogía a los escritos de las partes la validez de la motivación in alliunde [por remisión] admitida en las resoluciones judiciales.

   b) La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto que, para evitar reiteraciones, se ratifica en la alegación de inadmisibilidad del recurso que se efectuó al comparecer ante la Sala, por falta de interés casacional.

   Segundo.- En el recurso concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º en relación con el artículo 477.2.3º ambos de la LEC , por inexistencia de interés casacional, según se razona seguidamente:

   a) No se ha planteado de forma adecuada el interés casacional por existencia contradictoria de jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, ya que la justificación de este elemento exige la exposición clara de la identidad sustancial del problema resuelto por la jurisprudencia alegada como contradictoria y de qué modo se produce la contradicción de criterios jurídicos.

   No se hace así en el recurso, sino que la argumentación de los motivos discurre como un escrito alegatorio en el que la entidad recurrente expone su criterio disconforme con algunas declaraciones de la sentencia recurrida que transcribe y, junto a locuciones tales como " frente a lo anteriormente señalado " o " por su parte " transcribe pasajes de las sentencias supuestamente contradictorias, incluso cita doctrina de esta Sala que si -según se alega- apoya la tesis de la recurrente implicaría la existencia de otro elemento del interés casacional -la modalidad de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo- distinto del alegado que, por tanto, exigiría un planteamiento adecuado a su naturaleza y características.

   En consecuencia, no se ha puesto de manifiesto la contradicción de criterios entre Audiencias frente a lo que no cabe alegar que se tenga por desarrollada la argumentación del recurso in alliunde [por remisión], pues es en el escrito de interposición del recurso en el que se debe argumentar sobre la existencia de criterios jurídicos contrapuestos determinantes del presupuesto de recurribilidad que es el interés casacional y exponer con la claridad que exige el carácter extraordinario de la casación ( STS del Pleno de 10 de septiembre de 2014, recurso nº 1443/2012 ) la doctrina que se solicita a esta Sala que fije.

   b) En el motivo primero, el contenido de las sentencias invocadas que ha sido extractado y trascrito, objetivamente considerado, no pone de manifiesto la existencia de un criterio dispar con el sostenido en la sentencia recurrida. Tampoco la lectura íntegra de esas sentencias. Por las siguientes razones:

   (i) La sentencia recurrida debe entenderse en el conjunto de su motivación y no pueden extractarse partes de su contenido con la única finalidad de llegar a la conclusión de que en ella se sostiene un criterio que no es, en realidad, el aplicado.

   (ii) En la sentencia recurrida -al margen de que, como declaración general, se afirme que la vulneración de la normativa imperativa que rige la contratación puede comportar la nulidad del contrato- lo que se examina es la relevancia del incumplimiento del deber de información, que está regulado en una norma imperativa, para la formación de la voluntad en la contratación; es por lo que en ella se examinan las circunstancias concurrentes (el demandante es notario pero no es un experto financiero, el banco no ha acreditado que le informara ni, en su caso, el contenido de la información, no se le entregó al cliente el contrato con anterioridad a su firma, el contrato se suscribió en circunstancias tales que rebelan que se le dio un carácter adicional o accesorio en el marco de la contratación de otros productos, el contenido del contrato en el escenario que incluye en su anexo 1, no es claro) que llevan a considerar que la falta de información sobre el riesgo tuvo relevancia en la formación del consentimiento. En definitiva, la sentencia recurrida considera acreditado que el demandante no supo el verdadero riesgo del negocio porque, necesitándolo, no recibió suficiente información.

   (iii) De manera que el criterio de la sentencia recurrida no es divergente con el aplicado por la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 29 de marzo de 2012, recurso nº 108/2012 , primera de las citadas en el motivo, en la que se sostiene -según el párrafo trascrito en el mismo- que la normativa pretende a ultranza que se cumpla el deber de información y lo trascendente no es desde el punto de vista civil si se ha cumplido o no escrupulosamente esa normativa, sino si el consentimiento fue o no erróneamente prestado, y en cuyo texto -no trascrito en el motivo- podemos leer, que el criterio aplicado es el siguiente: hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga conocimientos especiales en la materia y el banco no le haya informado de manera suficiente y transparente, lo que, en lo esencial, es lo que ha considerado la sentencia recurrida, aunque el fallo de ambas sentencias sea distinto atendidas las diferentes circunstancias enjuiciadas en cada una de ellas. No hay contradicción.

   iv) Tampoco el criterio de la sentencia recurrida es divergente del sostenido por la SAP de Barcelona, Sección 15ª den 22 de marzo de 2012, recurso nº 253/2011 , que también se cita en el motivo, en la que se sostiene -según el párrafo transcrito en el mismo- que del incumplimiento de los deberes administrativos de información no se debe colegir sin más la nulidad del contrato y es preciso analizar si los actos civiles realizados son compatibles con la norma administrativa, llegando a la conclusión de que es así porque -en lo que ahora interesa- no se considera en esta sentencia -y esto es una declaración fáctica- que de haberse cumplido más escrupulosamente las obligaciones de información el resultado hubiera sido distinto desde la perspectiva de la decisión de contratar el producto; no hay oposición con la recurrida y además la lectura el texto íntegro de esta sentencia pone de relevancia las diferencias fácticas existentes entre el supuesto en ella examinado y el resuelto por la sentencia recurrida.

   (v) Finalmente, el criterio de la sentencia recurrida no es contrario al sostenido por la SAP de Castellón, Sección 3ª, de 26 de septiembre de 2011, recurso n.º 258/2011 , también citada en el motivo, en la que se sostiene -en la parte en que se transcribe en el mismo- que, puesto que la normativa sectorial no establece la nulidad contractual como consecuencia de la vulneración de la misma, la utilidad de la verificación de su cumplimiento se proyecta en el ámbito de la comprobación de si el cliente dispuso de la suficiente información para neutralizar el error, de cuyo texto completo se deriva que se examina un supuesto en el que el banco cumplió el deber de información, incluso informó al cliente de la falta de conveniencia del producto, muy distinto por tanto al examinado en la sentencia recurrida.

   (vi) En definitiva, todas estas sentencias, como la recurrida, sostienen un semejante sistema de enjuiciamiento: el análisis -desde las circunstancia concurrentes- del grado de cumplimento del deber de información del banco y su incidencia en el error en el consentimiento, y un criterio idéntico en lo esencial: el contrato no será nulo porque el banco no cumpliera su deber de información establecido en norma administrativas de carácter imperativo, sino que será nulo o no según se demuestre que la falta de información impidió conocer el verdadero riesgo que afecta a la válida formación del consentimiento.

   (vii) En relación con la normativa aplicada al contrato en la sentencia recurrida, expone la recurrente que sin necesidad de citar sentencia alguna se remite a las sentencias antes citadas, ya que es inaplicable por razones temporales de vigencia. Esta alegación discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia impugnada, pues se ha aplicado la normativa anterior a la reforma de la Ley del Mercado de Valores que efectuó la trasposición de la normativa MiFID y solo se ha tenido en consideración como criterio interpretativo para, en aplicación de la normativa vigente en el momento de la contratación, analizar el perfil del cliente. Además, respecto a la posibilidad de utilizar Directivas que no han sido aun transpuestas a nuestro Derecho interno como criterio de interpretación -que es lo que, en definitiva, se ha hecho para examinar el perfil del demandante- no se ha alegado la existencia de interés casacional en ninguno de los aspectos contemplados en el artículo 477.2.3º LEC , y, dicho sea para agotar la respuesta a esta alegación, esta Sala ha admitido esa posibilidad (STS 244/2013, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2013 ); por tanto, tampoco con estas alegaciones se justifica la admisión del recurso.

   viii) No se acredita la existencia del interés casacional en relación con el tema planteado en las alegaciones finales del recurso; según estas alegaciones, la tesis defendida por el banco recurrente es que basta la entrega de la documentación contractual para que -teniendo en cuenta el perfil del cliente, notario cualificado para leer, comprender y suscribir el contrato- quede excluido el error excusable, pero solo se cita por el recurrente una SAP de Madrid, en la que el supuesto que se examina es el de un contrato con una confirmación de operaciones que son claras, legibles y sencillas para una persona completamente lega y en el que el cliente, una sociedad, tenía experiencia en productos financieros; como puede verse sin semejanza alguna con el supuesto enjuiciado en la sentencia recurrida en la que se declara -y se ha eludido en el recurso- que el escenario descrito en el anexo al contrato no es comprensible.

   ix) La conclusión final del motivo contradice la base fáctica de la sentencia recurrida, que ha de permanecer en casación, ya que se afirma que por el banco recurrente se informó con antelación a la contratación y en el mismo momento de la contratación de una forma clara y suficiente, hecho no declarado por la sentencia recurrida que solo constata que se mantuvieron varias reuniones pero que no consta la información recibida respecto al contrato marco ni a la confirmación del swap, conclusión fáctica a la que se llega a través de las declaraciones de los empleados del banco recurrente y de las circunstancias en las que se firmó el contrato. De forma que esta alegación no puede tenerse en consideración para analizar el planteamiento de la existencia de interés casacional.

   c) En el motivo segundo, el contenido de las sentencias invocadas no pone de manifiesto la existencia de un criterio dispar con el sostenido en la sentencia recurrida. Por las siguientes razones:

   i) Se parte de una valoración de la prueba distinta a la efectuada en la sentencia recurrida (que ha de permanecer en casación) cual es que se ha acreditado por las testificales y con la aportación del contrato que el demandante conocía y podía conocer el contenido, características y riesgos del negocio.

   (ii) Este motivo es reiteración en lo sustancial de las alegaciones efectuadas en el motivo primero sobre la eficacia de la documentación contractual para excluir el error y las sentencias citadas no ponen de manifiesto el interés casacional, ya que ni siquiera ellas sostienen una misma tesis: la sentencia que se cita de la Audiencia Provincial de Zaragoza examina un supuesto en el que existió suficiente información verbal y la sentencia que se cita de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que ya se ha hecho referencia, parte de un contrato claro, legible y sencillo incluso para una persona completamente lega, lo que no es el caso - aunque en el recurso se eluda, como también se ha dicho- pues la sentencia recurrida declara probado la insuficiencia de información sobre el riesgo, entre otras razones, porque el anexo al contrato es incomprensible.

   (iii) Junto a la anterior se menciona también por la recurrente la SAP de Madrid, de 27 de marzo de 2012, recurso nº 779/2011 , por lo que para agotar la respuesta al recurso, debe precisarse que esta sentencia no pone de manifiesto un criterio contradictorio en materia de error excusable, pues examina un supuesto en el que el cliente fue suficientemente informado, diferente, por tanto, al del recurso.

3. Lo dicho implica que no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el escrito presentado ante esta Sala atendiendo el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien para agotar la respuesta al recurso debe precisarse que esta Sala ya se ha pronunciado -STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , y en el mismo sentido las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 - sobre la incidencia del incumplimiento por el banco de los deberes de información al cliente en la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, estableciendo un criterio en el que, en lo sustancial, se sitúa la sentencia ahora recurrida.

   En esas sentencias esta Sala examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial marcada por esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , el alcance del deber de información al cliente antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y se declaró que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo, que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto y que el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error cuando el cliente estaba necesitado de información; precisamente por esto en esas sentencias se da relevancia al perfil en materia financiera -conocimientos y experiencia financieras- del cliente (y no tanto su nivel académico o cualificación profesional en otras materias), pues es la asimetría informativa que propicia la complejidad de los productos financieros la que provoca la necesidad de una normativa protectora del inversor no experimentado en materia financiera.

   Por tanto, aunque -dicho sea a efectos dialécticos- se acogieran las alegaciones del banco recurrente sobre la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, estaríamos ante un caso de desaparición sobrevenida del mismo, como esta Sala ha apreciado en ocasiones (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos nº 2375/2011 , nº 636/2012 y nº 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ) en las que, tras la interposición del recurso, se había fijado doctrina que no favorecía la tesis de la parte recurrente, como sucede en este recurso, pues las alegaciones sobre el contenido suficiente de la documentación contractual y en todo caso el carácter no excusable del error dada la condición de notario del demandante no se ven apoyadas por los criterios fijados por esta Sala.

   Conviene finalmente precisar que aunque la doctrina de esta Sala a la que se ha hecho referencia se desarrolló en recursos sometidos a la denominada normativa MiFID, posterior en su vigencia a la que afecta al presente recurso, ha sido reiterada en lo esencial en la STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, recurso nº 1673/2013 , al examinar la significación y alcance de los deberes de información bajo la normativa anterior, en la medida en que, como ya se ha dicho, tienen su fundamento en el deber genérico de negociar de buena fe.

   Tercero.- La inadmisión del recurso de casación comporta las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC , debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. La imposición a la recurrente de las costas del recurso.

   Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .