ATS 355/2016, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1824A |
| Número de Recurso | 1716/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 355/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) dictó Sentencia el 6 de julio de 2015, en el Rollo de Sala nº 50/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 50/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, en la que, por lo que aquí interesa, se condenó a Adrian como autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias gravemente dañosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 4 años, 6 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, en nombre y representación de Adrian , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368.1, inciso primero, CP ; e infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
En el primer motivo del recurso, en el que se agrupan dos motivos (primero y segundo), se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368.1, inciso primero, CP ; e infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
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Sostiene, por una parte, que debe aplicarse el inciso segundo del apartado primero del artículo 368 CP , porque su conducta reprochable se refiere a sustancias que no causan grave daño a la salud.
Y, por otro lado, cita como documentos en que fundamenta el error en la apreciación de la prueba las diligencias policiales.
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El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en este precepto legal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).
En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).
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Relatan los hechos probados, en esencia, que, en fecha 5 de marzo de 2.014, tras tener noticia el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Córdoba de que una persona se iba a trasladar esa tarde desde la localidad de Almodóvar del Río a la ciudad de Córdoba para adquirir cocaína, se organizó un dispositivo de vigilancia en la Estación de Autobuses de Córdoba, pues dicha persona utilizaba habitualmente este servicio de transporte.
Sobre las 15:55 horas, llegó a la referida estación una mujer que se correspondía con los datos físicos que les habían proporcionado a los agentes, por lo que realizaron un seguimiento de la misma, siendo recogida por dos individuos que la trasladaron en un vehículo al establecimiento "Pizzería Rodri".
Una de esas dos personas era el coacusado Felipe , que salió del establecimiento con el otro acompañante, momento en que de un portal de la misma calle salió el también coacusado Leopoldo , que, tras hacerles un gesto, se montó en un ciclomotor en el que se trasladó hasta una gasolinera en la que se encontró con el recurrente Adrian . Tras introducirse ambos en un vehículo, el último entregó a Leopoldo una bolsa de plástico, y éste se marchó en el ciclomotor y entró en el portal donde residía.
Poco tiempo después, Felipe se dirigió a dicho portal, llamando al portero automático, bajando Leopoldo , y tras un breve diálogo, subieron juntos a la vivienda del primero, donde le entregó la bolsa que había recogido en la gasolinera, saliendo con ella Felipe , que volvió a entrar en la "Pizzería Rodri".
En este local, aproximadamente sobre las 18:10 horas, el acusado Felipe procedió a vender el contenido de la citada bolsa a la mujer inicialmente investigada, Elisabeth , a cambio de una cantidad de dinero. La bolsa le fue incautada a ésta por funcionarios de policía media hora después en la Estación de Autobuses.
Una vez pesada y analizada la sustancia encontrada en la bolsa resultó ser cocaína, con un peso de 9,93 gramos y una pureza de 8,54 %.
Ante el resultado de tales investigaciones, que llevó a los agentes a que la persona de la que provenía la droga vendida a Elisabeth era Adrian , y teniendo por ello sospechas fundadas de que pudiese guardar en inmuebles de su propiedad drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Córdoba se solicitó la entrada y registro en su domicilio y en otros dos locales, que fue autorizada por auto de 6 de marzo de 2014.
En uno de los locales se intervinieron setenta y una plántulas de marihuana en cultivo, que pesaban 467 gramos y que se encontraban en la fase inicial de su crecimiento (su porcentaje de THC podía oscilar entre 3,51 % y 2,4%). Junto a la plantación, existía una infraestructura para su adecuado mantenimiento y reproducción, interviniéndose, ente otros efectos, cuatro lámparas de grandes dimensiones, cuatro focos redondos, un humidificador dos medidores de temperatura, dos moldes de metracrilato usados para prensar y una balanza de precisión.
Además se incautaron 1,92 gramos de cocaína (pureza de 5,27 %) y otra planta de cannabis con un peso de 5,39 gramos y porcentaje de THC de 11,81 %; que no se puede inferir que no fuesen para consumo propio.
Los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto a tenor del relato fáctico, cuyo respeto exige la vía casacional elegida, el recurrente ha sido condenado no sólo por cultivar en su local plantas de marihuana, sino además porque la cocaína vendida a Elisabeth provenía del mismo. En la lista I anexa del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, se indica la cocaína como gravemente dañosa para la salud.
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El recurrente cita como documentos en los que basa el error en la apreciación de la prueba las diligencias policiales.
Conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.
Además procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo (que se numera con el ordinal tercero), el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del apartado 2 del artículo 368 CP .
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En el recurso se denuncia la no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , al encontrarnos ante el cultivo de marihuana a escala muy pequeña.
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Respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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Pero en el presente caso, como argumenta la Sala de instancia, el recurrente era el poseedor y vendedor de la cocaína entregada a Elisabeth , actuando los otros coacusados como intermediarios, y además se dedicaba al cultivo de plantas de marihuana, con una infraestructura para su adecuado mantenimiento y reproducción; no revistiendo, pues, los hechos escasa entidad que justifiquen la aplicación del tipo atenuado.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STS 390/2016, 6 de Mayo de 2016
...donde entre otras intervenciones, se recoge la de un paquete con cocaína de un peso neto de 1.013 gramos y una pureza del 33%. - ATS 355/2016, de 4 de febrero , donde se incauta una bolsa, resultó ser cocaína con un peso de 9,93 gramos y una pureza de 8,54%; y además 1,92 gramos de cocaína ......