STS 881/2011, 28 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Haro dictó sentencia de 14 de junio de 2007 , en el juicio de ordinario n.º 240/2003, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D.ª. Ana Rosa Navarro Marijuán, procuradora de los Tribunales y "Agrícolas Pedro Arce, S.L.L.", contra D. Carlos Daniel , debo acordar y acuerdo:

»Primero. Declarar la responsabilidad del demandado por ser su actuación profesional realizada de manera negligente.

»Segundo. Condenar al demandado al pago de la cantidad correspondiente a sanciones impuestas e intereses pagados por la empresa por su actuación negligente por un importe de 18,25 €.

»Tercero. Condenar al demandado al pago de los perjuicio económicos patrimoniales sufridos por la empresa y que se deriva de su actuación profesional en la cuantía de 65 015,93 €

»Cuarto. Condenar al demandado a pagar a la actora, sobre la suma de 65 034,18 €, los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

»Quinto. No hacer expresa condena en costas».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Ejercita la parte actora una acción de responsabilidad contractual, partiendo del contrato verbal de arrendamiento de servicios celebrado con el demandado, y en base al artículo 1101 del Código Civil . Como señala la jurisprudencia, "los requisitos necesarios para la aplicación del articulo 1101 del Código Civil son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos" (así, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001 , RJ 2002/1701).

A la hora de determinar la existencia de una posible responsabilidad del demandado resulta necesario fijar en primer lugar el contenido del contrato celebrado entre las partes así como la duración del mismo. Considera la parte demandante que el demandado se encargaba de la asesoría financiera, contable y fiscal de la empresa, y que dada la relación personal del demandado con los socios de la mercantil, la confianza que depositaron en él fue absoluta y total otorgándole plena libertad de actuación, prestando los servicios desde el año 1999 al año 2001. Frente a esta postura, considera la parte demandada que D. Carlos Daniel fue contratado como agente de seguros y asesor no titulado, que percibía por sus trabajos 437,54 € al trimestre, y que su función en el ámbito tributario se concretaba en la cumplimentación de modelos formalizados ante la Hacienda Publica.

»De la prueba practicada se desprende que el demandado se ocupaba de cumplimentar todos los documentos fiscales que se presentaban ante la Administración Tributaria. EI mismo lo reconoció así en su declaración, y si se observan las facturas abonadas por la actora al demandado (documentos n.º 3 a n.º 14 de la demanda), se aprecia como por estos servicios cobraba trimestralmente una cuota fiscal, que comenzó siendo de 36 000 pesetas, y que en las ultimas facturas era de 437,54 €. Se desprende también de la documental que si bien esta era una cantidad periódica y fija, el demandado cobraba por separado a la actora otros servicios prestados a la misma y de carácter más esporádico, como declaraciones de la renta. Igualmente, los documentos señalados constatan que la relación profesional entre las partes tuvo lugar desde 1999 hasta noviembre de 2001 fecha en que se abonó la ultima factura al demandado (documento n.° 10 de la demanda, y declaración de D.ª Milagrosa ). Es evidente, por tanto, que existía un contrato de arrendamiento de servicios entre las partes por el que el demandado realizaba las labores de asesor fiscal de la empresa, percibiendo una retribución por dicho trabajo.

»Alega la demandante que el demandado se ocupaba igualmente de confeccionar la contabilidad de la empresa. En este sentido, el demandado manifestó en su declaración que era él quien se encargaba de presentar los balances y las cuentas anuales en el Registro Mercantil, que le daban los datos y las existencias y el hacía las amortizaciones. Si nos remitimos a la prueba practicada, las facturas anteriormente señaladas contienen partidas cobradas por legalizaciones y encuadernaciones de libros; además, D.ª Milagrosa (socia de la empresa demandante) y los testigos D.ª Sacramento (que trabaja para la demandante desde el año 2000 controlando facturas y albaranes) y D.ª Vicenta (que trabajó para la demandante de 1999 a 2001 controlando las entradas y las salidas), fueron coincidentes al afirmar que era D. Carlos Daniel quien se ocupaba de efectuar el cierre de la contabilidad de la empresa, que D.ª Milagrosa introducía diariamente los asientos contables y que las dudas que pudieran surgirle sobre la contabilidad eran resueltas por el Sr. Carlos Daniel . Por otro lado, en ningún momento se ha alegado por la parte demandada que existiera otra persona contratada por la empresa para supervisar la contabilidad, y por lo que respecta a D.ª Milagrosa , de su declaración y de la del perito Sr. Joaquín se desprende claramente que en aquel momento no estaba capacitada para desempeñar esa labor en la empresa.

»En definitiva, era el demandado el que actuó como asesor fiscal y contable de la demandante desde el año 1999 a 2001; hay que tener en cuenta que para realizar este trabajo no es necesaria ninguna titulación ni colegiación específica (como indicaron los peritos de ambas partes), y aunque los honorarios percibidos por el demandado fueran inferiores a los establecidos orientativamente por las normas de los Colegios de Economistas, lo cierto es que el demandado asumió voluntariamente las responsabilidades indicadas hasta el año 2001, cobrando el importe de las facturas que tuvo por conveniente girar por el desempeño de su trabajo. Se cumplen, por tanto, todos los requisitos para considerar que existía un contrato de arrendamiento de servicios entre las partes, por el que demandado asumía la asesoría fiscal y contable de la empresa a cambio de una retribución configurada por el abono de las facturas que giraba a la actora.

»En relación con este contrato y la responsabilidad exigible, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 5 de diciembre 2002 (JUR 2003 73619):

»"La jurisprudencia en supuestos similares (responsabilidad civil de abogados) coincide en que la prestación de servicios de asesoría legal (en nuestro caso contable-fiscal) se articula mediante un contrato de arrendamiento de servicios que se traduce en una obligación de medios por parte del arrendador o prestador de los servicios la cual debe desarrollar de de acuerdo con la denominada lex artis ad hoc ( SSTS de 28 de diciembre de 1996 [RJ 1996\9509J ], 28 de enero de 1998 [RJ 1998\357J ] y 25 de marzo de 1998 [RJ 1998\1651]). AI igual que el abogado, el asesor contable-fiscaI debe emplear la diligencia de un profesional medio ejecutada con los conocimientos y reglas de la profesión aplicados al caso concreto atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar y a la naturaleza del asunto que se le encomienda ( artículos 1544 , 1101 y 1104 CC )".

»Segundo. Sentado lo anterior, y dado que para apreciar la responsabilidad contractual resulta necesario acreditar la realidad de los perjuicios, deberán analizarse los puntos b) y c) del suplico de la demanda, para determinar si procede declarar la responsabilidad del demandado por su actuación profesional, tal y como se pretende en el punto a) del suplico.

»Comenzando por el punto b) del suplico de la demanda, interesa que se condene al demandado al pago de la cantidad correspondiente a sanciones impuestas e intereses pagados por la empresa por su actuación negligente por un importe de 22 523,76 €, así como aquellas otras contingencias fiscales que puedan concretarse en el futuro. En relación con este ultimo inciso, resulta necesario recordar el contenido del articulo 219 de la LEC según el cual: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que esta consista en una pura operación aritmética. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir una simple operación aritmética que se ejecutara en la ejecución". Con arreglo a este precepto, la petición de que se condene al demandado a abonar las contingencias fiscales que se concreten en el futuro no puede ser acogida, al no tratarse de una cantidad determinada, ni determinable con arreglo a una sencilla operación aritmética, por lo que resultaría un pronunciamiento proscrito por el citado precepto.

»Centrándonos en los 22 523,76 €, dado que se refiere a sanciones impuestas e intereses pagados (en relación con contingencias fiscales) deben ponerse en relación con el hecho quinto de la demanda, y los diferentes expedientes sancionadores incoados por la Administración Tributaria, a los que se refieren los documentos n.º 123 a n.º 128 de la demanda. En concreto, el n.º 123, el n.º 125 aluden a intereses de demora y recargos de apremio (por importe de 1 003 pesetas y 2 034 respectivamente); las obligaciones del demandado en cuanto asesor fiscal comprendían la elaboración de los modelos formalizados de Hacienda, así como obviamente su presentación en los plazas propios de cada uno de ellos; de manera que los intereses de demora y recargo mencionados, se devengaron como consecuencia de un defectuoso cumplimiento de las obligaciones del demandado, por lo que es procedente declarar su responsabilidad en ese punto y condenarle a que abone a la actora el importe correspondiente.

»En cuanto alas documentos n.º 124 y n.º 126, el primero se refiere al impuesto de sociedades del segundo trimestre del 2000 "sanción paralela", y el segundo a "sanciones tributarias", pero ni en dichos documentos ni en el informe pericial Don. Joaquín se explica en concreto a qué responden estas sanciones, por lo que no puede establecerse un nexo de causalidad entre las mismas y una supuesta actuación negligente del demandado, motivo por el que no puede acogerse la pretensión de la actora en este punto.

»Por lo que respecta al documento n.º 128 de la demanda, consiste en la notificación a la empresa actora de la iniciación de un expediente sancionador, por la posible comisión de una infracción tributaria calificada como grave; se describe el tipo de infracción como "dejar de ingresar dentro del plazo reglamentario para presentar la declaración, parte de la deuda tributaria según se ha puesto de manifiesto en la presentación fuera plazo, previo requerimiento de la administración de la declaración por el concepto impositivo siguiente: 110 IRPF retención trabajo personal ejercicio 2001 periodo 4T, la declaración se presentó el 2 de julio de 2002, habiendo vencido el plazo el 21 de febrero de 2002", y se prevé como sanción aplicable 22 137,37 €. En este punto no puede acogerse la pretensión de la actora por dos motivos: en primer lugar, porque el documento n.º 128 es la notificación del inicio de un expediente sancionador, pero no acredita que esa sanción llegara a imponerse realmente a la actora ni que fuera abonada por la misma causándole un perjuicio patrimonial; y en segundo lugar porque, tal y como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, la prestación de servicios por el demandado ha quedado acreditada hasta noviembre de 2001 en que se le abonó la ultima factura por la actora, por lo que tratándose de la declaración del cuarto trimestre de 2001 cuyo plazo de presentación finalizaba el 21 enero de 2001, no existía ya una responsabilidad por parte del Sr. Carlos Daniel .

»Este ultimo razonamiento es igualmente aplicable al documento n.º 127 de la demanda, ya que recoge el interés de demora en relación con el cuarto trimestre de 2001 del impuesto de sociedades: al ser un documento cuya presentación debía producirse después de noviembre de 2001 no puede apreciarse la existencia de una responsabilidad del demandado.

»En resumen, en relación con el punto b) del suplico de la demanda, deberá condenarse al demandado al pago de la cantidad correspondiente a sanciones impuestas e intereses pagados por la empresa por su actuación negligente por un importe de 18,25 €.

»Tercero. EI punto c) del suplico de la demanda pretende que se condene al demandado al pago de los perjuicios económicos patrimoniales sufridos por la empresa y que se derivan de su actuación profesional, en la cuantía de 433 439,54 € más intereses legales fijados en el informe pericial acompañado con la demanda (de acuerdo con la precisión introducida en la audiencia previa).

»En concreto en el informe pericial Don. Joaquín concluye "Por una incorrecta información a la gerencia o al responsable de ventas y compras, deformando la situación, aumentando las existencias y haciendo creer que se generaban beneficios en lugar de perdidas, ha ocasionado una situación económica y financiera de muy difícil solución.

»Por una falta de información y la declaración de beneficios cuando realmente había pérdidas, no se han adoptado las medidas necesarias, con el fin de evitar la venta por debajo del coste. Lo que ha motivado el llegar a una situación de una dificultad excesiva, que hace peligrar muy gravemente la viabilidad de la empresa. Realizando una contabilidad más rigurosa y respetando los principios de contabilidad, realizando cada año como es preceptivo el correspondiente inventario de existencias, se hubiese reflejado en la misma la imagen fiel en cada uno de los ejercicios y se hubiesen puesto las medidas para entrar en beneficios mucho antes [...].

»Las perdidas reales al 31 de mayo de 2002, fecha del último ejercicio cerrado ascienden a la cantidad de unas 433 439,54 €, según se reflejan en la contabilidad".

»En la pagina 26 y 27 del informe se contiene también una explicación a estas perdidas: "Dicho resultado es debido a que en todos los ejercicios se han aumentado indebidamente las existencias finales. Y es por este motivo que reflejando en el ejercicio fiscal 2001 las existencias reales, las perdidas que resultan ascienden a 433 439,54 €. Dichas perdidas son tan elevadas, ya que viene a refundir los beneficios indebidamente declarados en los años anteriores.

»A juicio del que suscribe la causa de dicho deterioro patrimonial obedece primordialmente a que en todas las empresas es necesario que la persona responsable de la gestión tenga información real y actualizada, para una correcta toma de decisiones, y mucho más es necesario esta información en una empresa de las características como la que es objeto de este informe [...]. Si la contabilidad no refleja fielmente los resultados obtenidos en el ejercicio, incidiendo estos de forma directa en la fijación del precio de compra del producto al agricultor, siendo este superior al precio de costo del producto, se entra en perdidas reales, que con posterioridad mediante manipulación contable (existencias finales incorrectas), se transformaban en irreales beneficios"

»Es indudable que existe una responsabilidad del demandado en esta situación patrimonial de la empresa. Ha quedado acreditado que actuaba como asesor contable de empresa, encargándose cada año del cierre de la contabilidad y supervisando la labor mecánica de D.ª Milagrosa a la hora de introducir los asientos contables. Como asesor contable, la diligencia de un profesional medio con los conocimientos propios de este campo exigía realizar una contabilidad rigurosa de acuerdo con los principios del PGC, de modo que se ofreciese una imagen fiel de la situación de la empresa y en concreto de sus existencias; estas obligaciones no han sido cumplidas diligentemente por el demandado, puesto que como se pone de manifiesto en el informe pericial "los libros de contabilidad legalizados en los años 1999 y 2000 son defectuosos o están incompletos. Falta en todos ellos el inventario de existencias. Los apuntes realizados no coinciden con los documentos, soportes de los mismos. Se incumple el PGC de "registro contable". Las múltiples incorrecciones de los libros de contabilidad, hacen peligrar seriamente que los mismos sirvan como documentos de prueba ante una inspección de Hacienda. En los años 1999 y 2000, en los mismos no se refleja la imagen fiel de la entidad, ya que las existencias declaradas no son las reales".

»EI problema se encuentra a la hora de cuantificar el perjuicio que esta conducta negligente del demandado ha ocasionado a la actora: la demandante lo identifica directamente con las pérdidas afloradas en el año 2002 por importe de 433 439,54 €; en este sentido, indicó el perito Joaquín en el acto del juicio, incidiendo en la idea contenida en su informe, que estas pérdidas no eran debidas al año 2001, sino que provenían de ejercicios anteriores, puesto que nunca había habido ganancias y al contar con una mala información no se tomaron las medidas necesarias. De acuerdo con esta explicación, no cabe imputar todas las pérdidas a la forma poco diligente en que el demandado llevaba la contabilidad de la empresa: si la misma hubiera reflejado fielmente la situación de la empresa, se podrían haber tomado medidas antes para corregir la situación y adaptar el precio de compra del producto a los agricultores al precio de coste, pero el que se hubiese dispuesto de información veraz para reaccionar antes no implica que en ese caso hubiesen tomado las decisiones correctas y que se hubiesen evitado los 433.439,54 € de pérdidas. Además, señaló el perito que todos los años habían producido pérdidas, y las pérdidas del primer año (algo lógico, por otra parte, en el comienzo de la actividad de una empresa) difícilmente se podrían achacar a la conducta del demandado, puesto que aún no existía una información contable que sirviese de base a la toma de decisiones.

»En definitiva, si bien se aprecia la existencia de una relación entre la conducta negligente del demandado al llevar la contabilidad y la situación patrimonial de la empresa en el año 2002, no cabe establecer un nexo causal directo entre dicha conducta y los 433 439,54 € de pérdidas. Por lo que, resultando probado el perjuicio patrimonial causado por el demandado a la actora, pero dada la dificultad de cuantificarlo con exactitud, y de acuerdo con la facultad moderadora que el articulo 1103 del Código Civil concede a los tribunales, se fija como indemnización a abonar por el Sr. Carlos Daniel a la demandante por este concepto un 15 % de las perdida afloradas en mayo de 2002, esto es 65 015,93 €.

»Cuarto. En cuanto a una posible responsabilidad del demandado por subvenciones no tramitadas y multas de tráfico no recurridas, se trata de alegaciones contenidas en los hechos de la demanda que no han tenido finalmente reflejo en ninguno de los apartados del suplico (habida cuenta de que en la audiencia previa el punto c) del suplico se concretó en lo 433 439,54 € de perdidas señalados en el informe pericial, en el que no se alude a subvenciones ni a multas de tráfico). Por lo que de conformidad con el principio de congruencia, no procede efectuar ningún pronunciamiento sobre estos puntos.

»Quinto. En cuanto a los intereses, se aplicará con carácter general lo previsto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del código Civil .

»Sexto. Por lo que respecta a las costas, y dado que se estima parcialmente la demanda, no se imponen a ninguna de las partes ( artículo 394.2 de la LEC )».

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de La Rioja dictó sentencia de 30 de marzo de 2009 en el rollo de apelación n.º 594/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Toledo Sobrón, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Haro, n.º 104/07, de 14 de junio .

»Asimismo, debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de la sociedad "Agrícola Pedro Arce S.L.L.", contra la susodicha sentencia, y, en consecuencia, revocamos el pronunciamiento segundo de la expresada resolución, condenando al demandado a que abone a la sociedad recurrente en concepto de sanciones impuestas e intereses de demora pagados por la empresa por su actuación negligente la suma de veintidós mil quinientos veintitrés con setenta y seis € (22 523,76 €), confirmando el resto de sus pronunciamientos. A la expresada cantidad será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

»Se imponen a D. Carlos Daniel las costas devengadas en esta alzada por el recuso de apelación formulado.

»No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por sociedad Agrícola Pedro Arce S.L.L.».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

Primero. Por la representación procesal de la sociedad "Agrícola Pedro Arce S.L.L.", y la de D. Carlos Daniel se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Haro que estima parcialmente la demanda interpuesta.

Por razones de sistemática en la exposición procede comenzar el estudio de los recursos planteados por el formulado por la sociedad anteriormente citada.

En primer lugar, muestra la recurrente su disconformidad con la desestimación por la sentencia de instancia del reconocimiento de la partida reclamada por importe de 22 523,76 € correspondientes a las sanciones tributarias e intereses de demora que le fueron impuestas debido a la negligente actuación profesional realizada por el demandado. Indica que la prueba del pago de dichas sanciones se contiene en la documentación que se aportó por escrito de 15 de mayo de 2007 en el Juzgado, posteriormente a la celebración de la audiencia previa -17 de julio de 2006-, prueba que considera que fue indebidamente inadmitida por el juzgador infringiendo lo dispuesto en el artículo 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por lo que solicita la admisión de dicha prueba documental.

El artículo 270.1 de la LEC dispone que dispone que el tribunal después de la demanda y contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, solo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en algunos de los casos siguientes (...) ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación, o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales".

En un examen de los autos se aprecia que todos los documentos presentados por la sociedad recurrente e inadmitidos por la juzgadora de instancia, -obrantes a los folios 960 a 1040- son todos ellos de fecha posterior a la audiencia previa, y se refieren a acuerdos de pago por compensación por distintos importes; actas de conformidad y justificantes de pago de sanciones tributarias, actuaciones derivadas de hechos producidos durante el periodo en que el demandado fue asesor fiscal de la sociedad recurrente, y que como tal ejercía las siguientes funciones: la cumplimentación de todos los documentos fiscales que se presentaban ante la Administración Tributaria, cierre de la contabilidad de la empresa, presentación de balances y de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, legalización de los libros contables, así como resolver las dudas de D.ª. Milagrosa - socia de la empresa- en la introducción diaria de los asientos contables de la sociedad demandante.

Por consiguiente, procede la admisión de la prueba indebidamente denegada.

Una vez admitida la prueba documental aportada, se considera acreditado que la sociedad actora abonó la suma de 22 523 €, debido a las sanciones impuestas por el defectuoso incumplimiento por demandado de las obligaciones propias de su actividad de asesor fiscal de la sociedad recurrente, para el que fue contratado verbalmente, y que vino realizando desde 1999 a 2001.

En consecuencia, procede acoger este pedimento.

También reclama la suma de 22 137,37 € correspondiente a la sanción impuesta por la no presentación de las retenciones correspondientes al 4.º trimestre de 2001, debe rechazarse de plano esta pretensión, pues en el apartado b) del suplico de la demanda, se solicitaba textualmente: "se condene al demandado al pago de la cantidad correspondiente a sanciones impuestas e intereses pagados por la empresa por su actuación negligente, por un importe de 22 523,76 €, así como aquellas otras contingencias fiscales que puedan concretarse en el futuro".

El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

"1 cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación de las liquidaciones".

A la vista del contenido del precepto trascrito es evidente que no caben reclamaciones de conceptos fundados en meras hipótesis. Y este es precisamente el supuesto en que incurre el suplico de la demanda en relación con "aquellas otras contingencias fiscales que puedan concretarse en el futuro", y dentro de esta genérica petición debe entenderse que se incluye la correspondiente 22 137,37 € correspondiente a la sanción impuesta por la no presentación de las retenciones correspondientes al 4.º trimestre de 2001, pretensión que debe ser rechazada al tratarse de una condena de futuro que no tiene cabida en la LEC.

Segundo. En segundo lugar muestra la sociedad apelante su disconformidad con la valoración que de la prueba parcial practicada en el proceso realiza la sentencia de Instancia, pues considera que resulta probado que la defectuosa confección de la contabilidad, durante los 4 años que fue asesor fiscal de la apelante, que reflejaba ganancias en lugar de pérdidas, produjo un quebranto patrimonial valorable en 433 439,54 €.

En un examen de la prueba pericial efectuada por D. Joaquín , economista-auditor, obrante a los folios 54 a 81 de los autos, ratificado en el acto de juicio, dicho informe puso de manifiesto la incorrecta información suministrada por el demandado a la gerencia, que deformaba la situación real de la marcha de la sociedad, aumentando las existencias y haciendo creer que se generaban beneficios en lugar de pérdidas, actuación que creó una situación financiera de muy difícil solución, entiende el perito que esta falta de información y la declaración de beneficios cuando realmente existían pérdidas hizo que no se adoptaran las medidas necesarias, con el fin de evitar la venta por debajo del coste. Asimismo destaca que los apuntes contables no coinciden con los documentos, soportes de los mismos, incumpliéndose el PG de Registro Contable.

Finalmente fija las pérdidas reales de la empresa al 31 de mayo de 2002 en 433 439,54 €.

La juzgadora de instancia para fijar la indemnización por el manifiesto incumplimiento contractual procede a moderar la indemnización reclamada haciendo uso de la facultad que a estos efectos le otorga el artículo 1103 del Código Civil .

La STS de 6 de mayo de 2002 declara que ha de partirse de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2000 según la cual "el inciso segundo del artículo 1103 del Código Civil que faculta a los tribunales para moderar la responsabilidad procedente no solo es aplicable cuando se da una concurrencia de culpas de la víctima y del agente (que no es la hipótesis de autos), sino también cuando sea procedente en atención a la entidad de la culposidad de la conducta de que se trata, pues no puede merecer el mismo reproche cuantitativo la total inactividad que la inadecuación o insuficiencia de las medidas adoptadas, por lo que la diversidad de circunstancias concurrentes habrá de valorarse con criterios valorativos de la buena fe y la equidad". De otra parte, la revisión de la está facultad moderadora para revisar es pertinente cuando las razones en las que se sustenta se presentan inconsistentes, inoportunas o no adecuadas en línea de una racionalidad media, no justifican la rebaja indemnizatoria acordada.

Fundamenta la juez a quo la moderación de la indemnización pretendida al 15% del total reclamado en el hecho de que no consta que de haber tenido la sociedad apelante la información veraz para reaccionar antes no implica que se hubiesen tomado las decisiones correctas y que se hubiese evitado que las pérdida fuesen de 433 439,54 €. Además tuvo en cuenta las manifestaciones del perito en el sentido de que todos los años hubo pérdidas y las pérdidas del primer año difícilmente podían achacárselas al demandado, pues aun no existía una información contable que sirviese de base para la toma de decisiones, por lo que considera que no existe un nexo causal directo entre su conducta y las pérdidas producidas.

Es evidente que el demandado llevó a cabo una muy negligente labor como asesor fiscal de la empresa demandante, pero resulta totalmente fuera de lugar responsabilizarle de la totalidad de las pérdidas que tenía la sociedad al 31 de mayo de 2002. Y admitiendo la muy desafortunada conducta del demandado en el cumplimiento de su cometido de asesor fiscal de la empresa demandada, lo cierto es que resulta de todo punto incomprensible que la calamitosa situación real pasara desapercibida a los Administradores de la sociedad durante tanto tiempo, teniendo en cuenta el muy elevado importe de las pérdidas, que difícilmente, por mucho que los registros contables fueran inexactos, podría ocultarse a los administradores, máxime cuando D.ª Milagrosa , administradora de la sociedad, aunque auxiliada por el demandado, realizaba también funciones de contabilidad.

Por ello se considera absolutamente desproporcionado que se reclame al demandado como indemnización por los daños causados a la sociedad el total de las pérdidas producidas, situación económica que, además de la negligente intervención del demandado por fuerza a de tener otras causas, por ello se estima adecuada la cuantía de la moderación llevada a cabo en la sentencia recurrida.

Por tanto, no puede prosperar el motivo de impugnación esgrimido.

Tercero. Seguidamente debe examinarse el recurso de apelación planteado por D. Carlos Daniel contra las sentencia de instancia.

Alega el recurrente la incorrecta solicitud que se contiene en el apartado c) de la demanda, al no cuantificarse la indemnización reclamada, sin que sea admisible que en la audiencia previa se procediera a la subsanación de este defecto procesal, subsanación que implicó una modificación sustancial de la demanda prohibida por el artículo 426.1 de la LEC , lo que conduce a la desestimación de la petición formulada.

Para evitar inútiles repeticiones damos por reproducido lo manifestado en el anterior fundamento de derecho acerca del alcance e interpretación del artículo 219 de la LEC , en relación con la necesidad de cuantificar con exactitud el importe de la cantidad cuyo pago se solicita en la demanda, sin que sea admisible la petición de una condena de cantidad indeterminada.

En un examen de los autos se aprecia que en el apartado c) de la demanda interpuesta se peticionaba que: "se condene al demandado al pago de los perjuicios económicos patrimoniales sufridos por la empresa y que se derivan de su actuación profesional en la cuantía que se determine pericialmente en el transcurso del procedimiento o bien en el período de ejecución de sentencia".

Junto con la demanda se aportaba el informe pericial elaborado por D. Joaquín , que cuantificaba las pérdidas reales de la empresa al 31 de mayo de 2002 en 433 439,54 €. Posteriormente, en la audiencia previa la parte demandante cuantificó la pretensión indemnizatoria a la que nos referimos en el importe fijado de las pérdidas a la fecha indicada.

[El] artículo 426.1 de la LEC prohíbe taxativamente que en la audiencia previa pueda alterarse sustancialmente las pretensiones de la demanda, y a la vista del desarrollo de la actividad probatoria desplegada en la litis no había razón alguna para que la sociedad actora no cuantificara en su demanda el importe exacto de la reclamación por daños y perjuicios que se ejercitaba, pues los mismos ya constaban en el informe pericial que se aportaba con el escrito de demanda, pero la formula empleada para su cuantificación "en la cuantía que se determine pericialmente en el transcurso del procedimiento", al tratarse de una defecto subsanable cabe ser subsanada en el momento de la audiencia previa, artículo 424.1 en relación con el artículo 11.3 de la LOPJ , ya que de lo contrario se infringiría el derecho fundamental de tutela efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución , sin que esta cuantificación en aquel momento procesal suponga, como afirma el recurrente, una alteración sustancial de la demanda, subsanación que además no originó indefensión alguna al demandado.

En consecuencia, se rechaza el alegato opuesto.

Cuarto. En atención a todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la sociedad "Agrícola Pedro Arce S.L.L.". Asimismo, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Daniel .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace imposición de costas en esta alzada por el recurso interpuesto por la sociedad actora, al haber sido estimado en parte el recurso de apelación planteado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a D. Carlos Daniel las costas devengadas por el recurso de apelación formulado al haber sido desestimado».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la represtación procesal de D. Carlos Daniel se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2.º LEC , se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

La sentencia de primera instancia, en relación con la petición del apartado b) del suplico de la demanda, consistente en la solicitud de condena al pago de 22 523,76 €, previo análisis de la documentación aportada a la demanda, fijó la responsabilidad del demandado en 18,25 €.

Hay que tener en cuenta que la demandante basó las peticiones de la demanda en la documentación acompañada con la demanda, en abril de 2003, que fueron contestadas por el hoy recurrente.

La sentencia recurrida, al pronunciarse sobre la solicitud de la demandante en el recurso de apelación, con fundamento en los documentos datados en el año 2006, revocó la sentencia de primera instancia respecto a tal pronunciamiento y condenó al pago de 22 523 €.

La sentencia recurrida ha razonado que estos documentos, obrantes en los folios 900 a 1040, son de fecha posterior a la audiencia previa y que la prueba fue indebidamente denegada y concluye declarando que están acreditados los perjuicios solicitados por importe de 22 523 €.

La documentación aportada en mayo de 2007 nada tiene que ver con la concreta solicitud de la suma de 22 523 €, ya que la suma resultante de tales documentos es 35 931,75 €, los documentos son todos ellos de fecha posterior a la celebración de la audiencia previa y se refieren a actos volitivos de la demandante por los que da su conformidad a la actuación inspectora respecto a periodos que exceden del tiempo en el que el demandado prestó sus servicios como asesor de la demandante, que cesó en noviembre de 2001, de ellos solo se puede deducir la regularización de una situación con la Hacienda pero no puede establecerse una relación causal con la actuación del demandado.

La sentencia recurrida ha valorado unos documentos aportados cuatro años después de iniciado el juicio de cuya naturaleza se desprende que son ajenos respecto a la cuestión debatida, lo que se deriva de su simple cuantificación.

La controversia se concretó en la demanda, por lo que admitir estos documentos con posterioridad, además de evidenciar la incongruencia, representan la condena del demandado sobre hechos ajenos al pleito.

La sentencia de primera instancia y la sentencia de segunda instancia han admitido la modificación del suplico de la demanda introducida por la demandante en el acto de la audiencia previa.

La sentencia recurrida ha ratificado en ese punto la sentencia de primera instancia, sin pronunciarse al respecto.

La modificación de la demanda de forma tan sustancial vulnera lo dispuesto en los artículos 401.2 , 412 , 426 y 219.1 LEC .

Ambas sentencias vulneran el artículo 218 LEC sobre exhaustividad y congruencia de las sentencias y están faltas de motivación.

La ley exige que las sentencias se pronuncien sobre todas las pretensiones de las partes y la congruencia exige que el órgano jurisdiccional, al estimar la pretensión, no deba limitarse al sentido literal de la misma sino que debe comprender las consecuencias que se derive, por ministerio de la ley, de la estimación de la pretensión.

En cuanto al apartado b) del suplico, la sentencia recurrida se aparta de las conclusiones de la sentencia de primera instancia, valorando documentos confeccionados cuatro años después de la presentación de la demanda. La sentencia de apelación no puede separase de los términos en que se desarrolló el debate sin incurrir en incongruencia.

La sentencia de primera instancia y la sentencia de segunda instancia se apartan en su apartado c) de las peticiones instadas en el escrito de demanda al permitir que se modifique en el acto de la audiencia previa. En tales circunstancias, son incongruentes, al conceder lo que no se solicitó, y causan indefensión al recurrente que no pudio defenderse respecto al importe de la indemnización determinado en la demanda y en la audiencia previa.

Motivo segundo. «Conforme a lo preceptuado en el artículo 469.1.3º LEC , la resolución recurrida es vulneradora de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiera podido producir indefensión».

El motivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

El juicio ordinario del que dimana este recurso fue primeramente resuelto por sentencia del Juzgado de Primera instancia y fue declarado nulo por la Audiencia Provincial desde la presentación de la demanda. Desde que se declaró la nulidad del juicio hasta que esta parte contestó la demanda, la demandante no aprovechó para modificar o ampliar la inicial demanda.

Fue en el acto de la audiencia previa en el que se modificó el apartado c) del suplico de la demanda, cuando la demandante manifestó que debía entenderse solicitada la condena al pago de 433 439,54 €, más intereses legales, según el informe pericial aportado como documento n.º 18 de la demanda.

La demandante no amplió la demanda en el término que hubiera podido hacerlo, es decir desde la declaración de nulidad del primer juicio, hasta el momento de formular la contestación.

En la demanda y en el informe pericial no se dijo que las pérdidas de la empresa trajeran causa en la actuación profesional el demandado.

Cita y transcribe el artículo 426 LEC .

La prohibición de transformación de la demandada o novatio libelli obedece a razones de tipo técnico, aunque su verdadero fundamento está en la necesidad de evitar la indefensión.

La aplicación del artículo 426 LEC puede provocar dudas a la hora de delimitar qué modificaciones son admisibles. La resolución dependerá del concepto que se mantenga respecto a la causa petendi , solo hechos (teoría de la sustanciación) o la relación jurídica alegada (teoría de la individualización). Por la primera de ellas parece inclinarse el Tribunal Supremo, según la STS de 18 de abril de 1995 , en todo caso y puesto que la pretensión se individualiza por la conjunción de una serie de elementos subjetivos y objetivos, la procedencia o la ilicitud de las variaciones habrá de examinase en relación con el elemento respectivo de la pretensión a que se refieran.

No cabe reemplazar la petición inicial por otra cosa distinta, solo son posibles modificaciones que consistan en una división meramente cuantitativa, como reducir la cantidad reclamada, aunque no es posible incrementarla.

Cita sobre esta cuestión las SSTS de 29 de marzo de 1988 y 9 de febrero de 1988 .

La invariabilidad de la demanda es uno de los presupuestos básico del Derecho procesal español, desde el artículo 548 LEC 1881 .

Cita y transcribe el artículo 412 LEC .

Sentada la imposibilidad material de modificar el suplico, de la propia sentencia recurrida se deduce la imposibilidad de acceder a la pretensión, por aplicación del artículo 219 LEC .

Cita y transcribe el artículo 419 LEC .

En la tramitación del proceso se ha prescindido de las normas esenciales del proceso con indefensión para el recurrente, ya que se modificó el suplico de la demanda, se ha dictado una sentencia condenatoria ajena a la solicitud de la actora y se han admitido documentos generados cuatro años después de la presentación de la demanda, representativos de acuerdos alcanzados con la Hacienda Pública, en los que ninguna intervención tuvo el demandado y de los que no se deduce relación con la solicitud inicial de indemnización que se hizo en el apartado b) del suplico de la demanda, ni de causalidad con la actuación del demandado, por lo que se dan las circunstancias previstas en el artículo 225.3 LEC determinantes de la nulidad.

Motivo tercero. «Conforme a lo dispuesto en el artículo 469.1.4.º LEC , se evidencia vulneración en el proceso de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE ».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Las circunstancias expuestas en los motivos precedentes vulneran el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 CE .

Cita y transcribe en parte la STC 27/1981 .

La sentencia recurrida genera indefensión con vulneración del artículo 24 CE , con privación del derecho de defensa mediante la contravención de las normas que rigen el proceso civil.

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «en su día dicte sentencia en al que declarando haber lugar al recurso por infracción procesal presentado, se anule la sentencia recurrida ordenando a la Audiencia Provincial de Logroño dictar nueva sentencia».

Por auto de 22 de junio de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Agrícolas Pedro Arce, S.L.L., se formulan las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Sobre la reclamación de 22 523,76 €, que se hizo en el apartado b) del suplico de la demanda, el error de la sentencia de primera instancia al denegar esta cantidad vino motivado por no haber tenido en cuenta los documentos presentados el 15 de mayo de 2007, con los que se acreditaba que la sanción reclamada en la demanda derivaba de la negligencia del demandado y había sido abonada por la demandante.

Estos documentos se presentaron antes de la celebración del juicio y debieron ser admitidos por estar en el supuesto previsto en artículo 270 LEC .

No se generaba indefensión para el demandado, dado que tuvo tiempo de examinar los documentos y además habría podido solicitar la suspensión del juicio.

Los documentos se refieren a los hechos que han sido enjuiciados. La recurrente quiere aprovechar la cuantía solicitada en el suplico de la demanda para negar la relación con el proceso.

En la demanda se solicitó la condena al pago de 22 523,76 €, porque en el momento de presentación de la demanda esa era la cantidad que se derivaba como sanción de las actas tributarias.

Respecto a la petición como indemnización del apartado c) del suplico de la demanda, su fijación se hizo dentro del margen establecido en el apartado c), y en el reconocimiento en la sentencia de 65 015,93 € no hay incongruencia ni falta de motivación.

Al motivo segundo.

El artículo 426. 1 y 2, LEC faculta a la parte para introducir en la audiencia previa alegaciones complementarias y para aclarar y rectificar los extremos que estimen convenientes.

Esto es lo que hizo la demandante en la audiencia previa respecto al pedimento c) del suplico de la demanda, frente a las alegaciones del demandado que nunca hasta ese momento había planteado defecto legal en el modo de proponer la demanda.

No fue una modificación, sino que se determinaron los perjuicios según el informe acompañado con la demanda.

Aunque hubiera error en la formulación del suplico, quedó corregido en la audiencia previa, ya que la petición de condena al importe de los daños y perjuicios resultó inalterada.

Es admisible la modificación cualitativa y cuantitativa de las pretensiones el proceso, siempre que no se altere la petición inicial, consistente en la declaración de responsabilidad del demandado por su actuación profesional negligente y la condena a los perjuicios ocasionados como consecuencia de aquella.

Lo que ha decidido la sentencia recurrida es que estamos ante un mero error material, puesto que los daños y perjuicios estaban concretados en el informe pericial aportado con la demanda, frente al que no se aportó ningún informe contradictorio.

La falta de concreción de una parte el apartado b) del suplico, que ha sido desestimada, no tiene relación con el apartado c) del suplico, que se ajusta al contenido del artículo 219 LEC , pues la determinación de los daños ni siquiera precisaba de una operación aritmética al estar establecidos en el informe del perito.

Uno de los motivos por los que no se hizo referencia inicialmente al importe concreto de los daños y perjuicios fue porque, al estar concretados en el informe del perito, se pensó que el demandado presentaría un informe contradictorio.

No se ha causado indefensión al recurrente ya que se han seguido las normas del proceso.

Al motivo tercero.

Dado el planteamiento del motivo, es necesaria la remisión a lo que se ha dicho respecto a los motivos primero y segundo de impugnación.

No se ha privado al recurrente del derecho de defensa y es el recurrente quien ha dejado pasar la posibilidad de defenderse aportando un informe contradictorio.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «dicte sentencia por la que se desestimen todos los motivos del recurso articulados de adverso, confirmando en todas sus partes la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 30 de marzo de 2009, recaída en el rollo de apelación n.º 594/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 240/2003 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Haro».

En el juicio ordinario 240/2003, del que dimana este recurso, constan las siguientes actuaciones, de interés para la resolución del mismo:

1. Suplico de la demanda presentada por Agrícolas Pedro Arce, S.L.L. contra D. Carlos Daniel :

   Suplico al Juzgado, que [...] en su día se dicte sentencia por la que se declare:

   a) La responsabilidad del demandado por ser su actuación profesional realizada de forma negligente.

   »b) Se condene al demandado al pago de la cantidad correspondiente a sanciones impuestas e intereses pagados por la empresa por su actuación negligente por un importe de 22 523,76 €, así como aquellas otras contingencias fiscales que puedan concretarse en el futuro.

   »c) Se condene al demandado al pago de los perjuicios económicos patrimoniales sufridos por la empresa y que se derivan de su actuación profesional en la cuantía que se determine pericialmente en el transcurso del procedimiento o bien en periodo de ejecución de sentencia.

   »d) Al pago de las costas del presente procedimiento».

2. En la demanda constan las siguientes alegaciones:

   Hechos. [...].

   Cuarto. En términos contables, la situación patrimonial de la sociedad, al cierre del ejercicio 2001, arroja una deuda real de 777 992 €, con unas pérdidas por importe de 433 439,54 €, [...] remitiéndonos para su detalle al propio documento que adjuntamos como número 18. [...].

   »Sexto. [...]. Lo cierto es que la situación patrimonial de la empresa tiene su origen en la actuación del hoy demandado, lo que justifica la necesidad de acudir a la vía judicial para con ello intentar resarcir a mi mandante de los graves perjuicios ocasionados por el hoy demandado. [...]».

3. Documento n.º 18 aportado con la demanda, consistente en un informe pericial contable, como documento n.º 18 de, sobre las contingencias fiscales relativas a la demandante y sobre la situación patrimonial de la empresa, en el que obran las siguientes conclusiones:

   [...] Las pérdidas reales al 31 de mayo de 2002, fecha del último ejercicio cerrado, ascienden a la cantidad de unas 433 439,54 €. [...]

   .

4. Acta de audiencia previa, celebrada el 17 de julio de 2006, en la que constan los siguientes particulares:

   [...] Actora apartado c) demanda; cuantía 433 439,54 € aclara este extremo.

   Demandada, se modifica el escrito de demanda, siendo sustancial este cambio.

   »Por SS.ª se admite esta modificación de la demanda.

   »Demandada, la actora modifica la demanda en un aspecto sustancial.

   »Demandante ratifica sus manifestaciones.

   »Por SS.ª se desestima el recurso de reposición.

   »Demandada formula protesta»

5. Escrito presentado ante el Juzgado de Primera Instancia, por la representación procesal de Agrícolas Pedro Arce, S.L.L., el 15 de marzo de 2007, en el que se solicita, al amparo del artículo 270.1.1.º LEC , la incorporación al proceso de los documentos que se acompañan, emitidos por la Agencia Tributaria, de fechas posteriores al 17 de julio de 2006, entre los que figuran los siguientes:

   Doc n.º 10. Expediente sancionador por IVA 2001.

   Doc n.º 11. Expediente sancionador por IVA 2001 (Acta).

   »Doc n.º 12. Expediente sancionador por IVA 2001 (Acta).

   »Doc n.º 13. Expediente sancionador por Impuesto Sociedades 2000 (Acta).

   »Doc n.º 14. Expediente sancionador por Impuesto Sociedades 2001 (Acta).

   »Doc n.º 15. Expediente sancionador por Impuesto Sociedades 2001».

   6 Providencia de 22 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con el siguiente contenido:

   El anterior escrito y documentos únase a los autos de su razón, sin perjuicio de las alegaciones que pueda efectuar al respecto la parte demandada en el acto del juicio, y la definitiva resolución que sobre su admisión se adopte en dicho momento ( artículo 270.2 LEC )

7. En el acta del juicio celebrado el 23 de mayo de 2007, constan los siguientes particulares:

   [...] SS.ª no admite documentación al ser el último documento de febrero de 2007 y se ha presentado el 15 de mayo de 2007, colocándose en indefensión a la demandada al habérsele dado traslado el 22 de mayo de 2007. Se le inadmite por el artículo 272 LEC y el Sr. Letrado Pérez formula protesta a los efectos de la segunda instancia

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de noviembre de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CE, Constitución Española.

EJ, error judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RIPC, recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La entidad demandante interpuso demanda en la que reclamó frente al demandado la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación profesional negligente del demandado, como asesor fiscal de la demandante.

2. En lo que interesa para el recurso, en la demanda se alegó que la mala situación patrimonial de la demandante tenía su origen en la actuación negligente del demandado y que la situación patrimonial de la demandante arrojaba una deuda real de 777 922 €, con unas pérdidas de 433 439,54 €.

   Con la demanda se aportó un informe pericial contable, como documento n.º 18, relativo a las contingencias fiscales por las que se había visto afectada la demandante y a la situación patrimonial de la demandante. En las conclusiones del informe, el perito indicó que las pérdidas reales de la demandante ascendían a la cantidad de unas 433 439,54 €».

   El suplico de la demanda ha quedado expuesto en el antecedente de hecho octavo de esa sentencia.

3. El demandado, en la contestación a la demanda, discrepó de las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda como documento n.º 18 y adujo que no podía serle imputado el nefasto resultado de la actividad empresarial de la demandante.

4. En la audiencia previa del juicio ordinario, la demandante concretó la petición de indemnización del apartado c) del suplico de la demanda, y manifestó que debería entenderse como la petición de condena del demandado al pago de 433 439,54 € más los intereses legales, de acuerdo con el informe pericial acompañado como documento n.º 18 de la demanda. El demandado se opuso a esta manifestación, por entender que se trataba de una modificación sustancial de la demanda, y Juzgado de Primera Instancia admitió la concreción efectuada.

5. Después de la audiencia previa y antes del día señalado para el juicio, la demandante presentó escrito con el que aportó documentos al amparo del artículo 270.1.1 LEC .

   Estos documentos han quedado relacionados -en lo que interesa para el recurso- en el antecedente de hecho octavo de esta Sentencia.

6. En el acto del juicio, el demandado se opuso a su admisión y por el Juzgado de Primera Instancia se decidió no admitir estos documentos por causar indefensión al demandado.

7. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. En lo que interesa para el recurso declaró que: (i) sobre lo solicitado en el apartado b) del suplico de la demanda, examinada la prueba documental, solo procede reconocer como cantidad correspondiente a sanciones e intereses pagados por la demandante el importe de 18,25 €; (ii) sobre lo solicitado en el apartado c), del suplico de la demanda, no cabe imputar todas las pérdidas por importe de 433 439,54€ a la actuación negligente del demandado, y dada la dificultad de valoración de este concepto, se acuerda que sea un 15% de las pérdidas afloradas en mayo de 2002, esto es 65 015,93 €.

8. Ambas partes recurrieron en apelación. En lo que interesa para el recurso, la demandante planteó la vulneración del artículo 270.1.1.º LEC , dado que no le habían sido admitidos los documentos aportados después de la audiencia previa, y el demandado planteó que en la audiencia previa la demandante había alterado sustancialmente la demanda al fijar el importe de lo reclamado en el apartado c) del suplico de la demanda.

9. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación de la demandante, desestimó el recurso de apelación del demandado y estimó en parte la demanda. En lo que ahora interesa, declaró que: (i) procede la admisión de la prueba documental aportada después de la audiencia previa, por estar en el supuesto del artículo 270.1 LEC , y se considera acreditado el abono por sanciones de la cantidad de 22 523 € solicitado en el apartado b) del suplico de la demanda por lo que procede acoger esta petición; (ii) la fijación por el demandante, en la audiencia previa, del importe concreto reclamado en el apartado c) del suplico de la demanda no supuso una alteración substancial de la demanda, ni ocasionó indefensión al demandado, pues ya se había aportado con la demanda el informe pericial del que deriva la cantidad fijada en la audiencia previa; (iii) la inicial falta de precisión de la cantidad reclamada -que es contraria al artículo 219 LEC - es subsanable en la audiencia previa, de acuerdo con el artículo 424.1 LEC .

10. Contra esta sentencia la representación procesal del demandado ha interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido admitido.

Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero de impugnación se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2.º LEC , se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia

.

Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida ha admitido los documentos aportados por la demandante después de la audiencia previa y antes del juicio, y ha considerado acreditada la deuda reclamada en el apartado b) del suplico de la demanda, aunque el importe que se deriva de esos documentos es superior al importe reclamado en el apartado b) del suplico de la demanda y no tienen relación con la actuación del demandado, lo que supone la incongruencia de la sentencia recurrida y la condena del demandado por hechos ajenos al pleito; y (ii) la sentencia recurrida ha admitido la modificación del apartado c) del suplico de la demanda introducida por la demandante en la audiencia previa, y ha ratificado en cuanto a esta cuestión la decisión adoptada en primera instancia sin pronunciarse al respecto, aunque dicha modificación supuso una modificación sustancial de la demanda, por lo que se vulnera el deber de exhaustividad, congruencia y motivación de la sentencia.

El motivo segundo de impugnación se introduce con la siguiente fórmula:

Conforme a lo preceptuado en el artículo 469.1.3.º LEC , la resolución recurrida es vulneradora de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiera podido producir indefensión

.

Se alega, en síntesis, que en la tramitación del proceso se han vulnerado las normas esenciales del procedimiento, con indefensión para la recurrente, dado que la sentencia recurrida ha admitido la modificación del apartado c) del suplico de la demanda introducida por la demandante en la audiencia previa, lo que supone una modificación sustancial de la demanda, y se han admitido los documentos aportados al proceso por la demandante después de la audiencia previa.

Los motivos deben ser desestimados.

Fijación en la audiencia previa del importe de la indemnización solicitada en la demanda. Inexistencia de indefensión.

1. La decisión de la sentencia recurrida por la que se confirma la admisión en la audiencia previa de las alegaciones del demandante, consistentes en la fijación de la cantidad reclamada en el apartado b) del suplico de la demanda, ha sido impugnada desde dos perspectivas, como infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, con indefensión para el recurrente, y como infracción del deber de congruencia de la sentencia -por constituir estas alegaciones una modificación sustancial de la demanda- y del deber de exhaustividad y motivación de la sentencia. Ambos planteamientos están en íntima relación, pues solo si se produjo la mutatio libelli [modificación de la pretensión], porque las alegaciones del demandante excedieron de las posibilidades que se le conceden en la audiencia previa para fijar definitivamente los términos del debate, cabe denunciar la incongruencia de la sentencia y la existencia de indefensión para el recurrente.

2. El criterio aplicado por la sentencia recurrida debe ser confirmado. Las alegaciones del demandante, efectuadas en la audiencia previa, por las que se manifestó que la indemnización solicitada en el apartado c) del suplico de la demanda ascendía a 433 439,54 €, no constituyen mutatio libelli [modificación de la pretensión], si tenemos en consideración las siguientes circunstancias:

   1. Estas alegaciones no afectaron a la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio], pues no modificaron la causa petendi [causa de pedir] o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que queda delimitada en el escrito de demanda y no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia, ni por el demandado que incurriría en la mutatio libelli [modificación de la pretensión] ( STS de 29 de mayo de 2008 , RC n.º 2693 / 2001). Es así dado que, tras estas alegaciones, los hechos enjuiciados siguieron siendo los alegados en al demanda, es decir, los actos del recurrente realizados en el desempeño de su función de asesoramiento de la demandante y la relación de causalidad entre estos actos y el perjuicio soportado por la demandante.

   2. Estas manifestaciones no significaron la alegación de un título jurídico distinto al invocado en la demanda, que supusiera la identificación de una acción distinta a la ejercitada en la demanda ( SSTS de 30 de diciembre de 2010 , RIP n.º 1232/2007 , 26 de septiembre de 2011 , RIP n.º 93/2008 ), que fue la de responsabilidad por negligencia profesional.

   3. La cantidad en la que se concretó el suplico del apartado c) de la demanda fue 433 439,54 €, coincidente con la cantidad a la que se había hecho referencia en la demanda como importe de las pérdidas de la demandada, con fundamento en el informe pericial aportado como documento n.º 18 de la demanda.

   4. En la demanda se atribuyó expresamente al demandado la responsabilidad por las pérdidas de la demandante.

   En consecuencia, la aplicación por la sentencia recurrida del artículo 424.1 LEC para hacer posible la subsanación de una petición formulada en el suplico, aunque inicialmente no concretada -aplicación del precepto que no ha sido combatida de forma directa en el recurso- se adecua a las circunstancias concurrentes y no contradice el sistema normativo fijado en el artículo 426 LEC para efectuar alegaciones en la audiencia previa, ya que -atendiendo a esas concretas circunstancias- no hay una modificación sustancial de la demanda, lo que excluye la indefensión. El artículo 426.4 LEC permite al demandante efectuar peticiones complementarias en la audiencia previa y al juez admitirlas siempre que no se impida a la demandada el derecho de defensa en condiciones de igualdad y, dadas las circunstancias expuestas, la actuación de la demandante puede equiparse a la formulación de peticiones complementarias.

3. El recurrente no ha justificado la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante porque se haya visto privado de forma efectiva o material de medios de defensa ( SSTC 85/2003, de 8 de mayo , 145/2003, de 14 de julio . STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999 ; 27 de febrero de 2007, RC n.º 1296/2000 , 14 de diciembre de 2007 , RC n.º 4824 / 2000, 7 de enero de 2008, RC n.º 4799/2000 ), y las circunstancias que antes han visto ponen de manifiesto que no se produjo indefensión para el recurrente, ya que conocía desde la presentación de la demanda el hecho y el medio de prueba que sustentaba la concreción de la indemnización y se opuso a ellos en la contestación a la demanda -en la que alegó que las pérdidas de la empresa no eran consecuencia de su gestión y discrepó de la fiabilidad del informe pericial-, por lo que pudo formular su oposición, contradecir el criterio de la demandante de cuantificación de los perjuicios y las conclusiones del informe pericial, como efectivamente lo hizo y le fue acogido en parte por la sentencia de primera instancia, confirmada en este aspecto por la de apelación.

4. La inexistencia de muttatio libelli [modificación de la pretensión] excluye la incongruencia de la sentencia recurrida -que en la segunda instancia también debe examinarse desde el respeto al principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela]-, pues se ha resuelto sobre una pretensión que fue objeto del proceso, sin alteración de la causa petendi [causa de pedir], ni de los términos en que quedó planteada la controversia entre las partes ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/205 ), y en virtud de las alegaciones efectuadas por el demandado en el recurso de apelación.

5. Resta por precisar, para agotar la respuesta a esta cuestión, que las alegaciones sobre la inobservancia de los requisitos de motivación y exhaustividad de la sentencia carecen de fundamento, por las siguientes razones:

   1. La sentencia recurrida cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, puesto que permite conocer las razones que conducen a la confirmación de la admisión en la audiencia previa de las alegaciones efectuadas por la demandante, la respuesta judicial esta fundada en Derecho y se anuda con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), lo que hace posible su control jurisdiccional por medio del sistema de recursos y remedios extraordinarios previstos en el Ordenamiento ( STS de 31 de enero de 2007 , RC n.º 937 / 2000). Solo una motivación que, por manifiestamente errónea o arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal provocaría indefensión a la parte con vulneración del artículo 24 CE ( STC 101/1992, de 25 de junio , SSTS de 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194 / 2002 y 19 de diciembre de 2008, RC n.º 2519/2002 ).

   2. En contra de lo que se alega en el recurso, la sentencia recurrida no se ha limitado a confirmar el criterio seguido por el juez de instancia en la audiencia previa y ha dado respuesta motivada en Derecho a la alegación del recurrente, efectuada en el recurso de apelación, dirigida a impugnar la admisión de las manifestaciones hechas por la demandante en la audiencia previa.

Aportación de documentos después de la audiencia previa y antes del juicio en el procedimiento ordinario.

1. Las alegaciones del recurrente dirigidas a denunciar que la sentencia recurrida ha admitido y ha tomado en consideración los documentos aportados al proceso por la demandante después de la audiencia previa, incurren en dos irregularidades formales:

   1. Exceden de la pretensión impugnativa fijada en el escrito de preparación del recurso. En el escrito de interposición del recurso no es posible extender la impugnación de la sentencia a cuestiones que no fueron planteadas en el escrito de preparación del recurso que, por tanto, quedaron consentidas. La fase de preparación fija el marco más allá del cual no podrá situarse el objeto de recurso en la fase de interposición ( AATS de 16 de junio de 2009, RC n.º 898/2007 , de 8 de septiembre de 2009, RC n.º 1192/2007 ; SSTS de 20 de abril de 2009, RC n.º 1019/2004 , 30 de marzo de 2011 , RIPC n.º 1845/2007 . STC 225/2003, de 15 de diciembre ).

   2. El desarrollo argumentativo de esta cuestión no expresa con la claridad necesaria ( SSTS de 2 de julio de 2008, RC n.º 4183/2001 , 1 de junio de 2011 , RIPC n.º 791/2008 ), si el recurrente pretende impugnar solo la admisión de los documentos o también su valoración en la que se asienta la estimación del apartado b) del suplico de la demanda, cuestiones que deben ser planteadas a través de distintos motivos, ya que la denuncia de infracción del artículo 270 LEC tiene su cauce a través del motivo previsto en el artículo 469.1.3.º LEC , y la disconformidad de la parte con la valoración de la prueba solo puede ser alegada a través del motivo previsto en el artículo 469.1.4.º LEC , cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilógica no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS de 25 de marzo de 2011 , RIP n.º 817/2007 , 4 de julio de 2011 , RIPC n.º 25/2008 ).

   Esta Sala va a prescindir de estas dos cuestiones formales y, para agotar la respuesta al recurso, se van a examinar las alegaciones efectuadas por el recurrente.

2. El análisis de la cuestión desde la perspectiva de la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, lleva a la conclusión de que no se ha producido la infracción del artículo 270.1.1.º LEC , dado que los documentos aportados por la demandante se encuentran en las circunstancias previstas en esa norma. Son documentos fechados por la Agencia Tributaria después de la celebración de la audiencia previa, por lo que no pudieron ser obtenidos por la demandante antes de la audiencia previa -ni, lógicamente, antes de presentar la demanda-, y se refieren a hechos relativos al fondo del asunto, dado que en la demanda se reclamó la responsabilidad del demandado por las sanciones tributarias impuestas a la demandante a consecuencia de su actuación negligente durante los años 1999 a 2001, y estos documentos reflejan -más allá de los acuerdos adoptados por la Agencia Tributaria para la compensación de la deuda fiscal de la demandante- la existencia de sanciones tributarias referidas a alguno de los ejercicios fiscales comprendidos en el ámbito temporal al que se contrae la responsabilidad reclamada en la demanda.

   La circunstancia de que los datos contables totales derivados de los citados documentos supongan un importe superior, según la recurrente, a la cantidad reclamada por la demandante en el apartado b) de la demanda no es determinante a los efectos de decidir si tales documentos cumplen o no los requisitos para su admisión al amparo del artículo 270.1.1.º LEC , y es carga del recurrente exponer cuáles de esos documentos no se refieren a hechos relativos al fondo del asunto, sin que sirva a tales efectos la negativa genérica e imprecisa.

   La admisión de los documentos no provoca indefensión a la recurrente, ya que no se omitió el trámite de audiencia que contempla el artículo 270.2 LEC en el que el recurrente pudo, en el juicio, oponerse a su presentación y a la improcedencia de tomarlos en consideración.

3. El examen de este tema desde la perspectiva de la valoración de la prueba no permite la estimación del recurso, por las siguientes razones:

   1. El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), exige demostrar de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, pues -como ya se ha declarado- solo una valoración de la prueba ilógica, errónea o arbitraria puede ser revisada a través de este recurso.

   2. No se ha puesto de manifiesto que la valoración de la prueba documental -para estimar la petición formulada en el apartado b) de la demanda, a que se contraen los motivos- haya sido manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria, lo que es carga del recurrente.

   3. El hecho de que -según se alega en el recurso- de los documentos se deduzca un importe total superior al reclamado por el demandante en el apartado b) del suplico de la demanda, no significa que la valoración de estos documentos haya sido errónea.

   4. No pueden tenerse en consideración las afirmaciones efectuadas en el recurso por las que se niega que los documentos se refieran a sanciones fiscales por hechos imputables al demandado, dado que se ha hecho de forma genérica, con remisión indiscriminada a un bloque de documentos, y supondría la íntegra revisión de la valoración de la prueba, imposible en este recurso.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero de impugnación se introduce con la siguiente fórmula:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 469.1.4.º LEC , se evidencia vulneración en el proceso de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE

.

Se alega, en síntesis, que las circunstancias expuestas en los motivos precedentes vulneran el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 CE , y provoca indefensión al recurrente, con vulneración del artículo 24 CE y privación del derecho de defensa por la infracción de las normas que rigen el proceso civil.

El motivo debe ser desestimado.

El principio de seguridad jurídica.

El motivo debe desestimarse por las siguientes razones:

1. El principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 CE constituye un principio general del ordenamiento y un mandato dirigido a los poderes públicos, que se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado ( STC 3/2002, de 14 de enero ). En lo que a este proceso pueda afectar, ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, por lo que su invocación a los efectos que se pretenden en el recurso carece de fundamento, ya que lo que se plantea por el recurrente es una cuestión relativa a la aplicación de las normas que regulan el proceso.

2. Las alegaciones de este motivo sobre la existencia de indefensión ya han recibido respuesta en los fundamentos precedentes de esta sentencia.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de los motivos alegados comporta la desestimación del recurso de extraordinario por infracción procesal y la procedencia de confirmar la sentencia impugnada, con imposición de las costas al recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.