STS 194/2010, 21 de Enero de 2010
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2010:1501 |
| Número de Recurso | 1297/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 194/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular, Jose Antonio, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, que absolvió de los delitos de incendio y lesiones a Carlos Ramón y Jesús María, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra Rodriguez Puyol. Siendo parte recurrida Carlos Ramón, Jesús María, Hds Hannover Internacional Seguros y reaseguros, representados por los Procuradores Sres. Gonzalo Sanmillán por los dos primeros, y Sr. Mora Villarrubia por el último. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
-
- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Melilla, instruyó Sumario con el número 1/06, contra Carlos Ramón, Jesús María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málga (Sec. Séptima) que, con fecha treinta de marzo de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
habiendo resultado también afectada la fachada del edificio situada sobre la puerta exterior de acceso al garaje, debido a la gran cantidad de denso humo negro que salía de éste por el respiradero de dicha puerta.
Tal fue la magnitud que iba adquiriendo el siniestro que, una vez personadas en ese lugar varias dotaciones de Bomberos y de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se procedió por estos a evacuar a los vecinos que a esas horas se hallaban durmiendo en los distintos pisos existentes en las cinco plantas del inmueble, pues era grave el riesgo que se había generado para la vida e integridad de todos ellos, de los cuales, sólo uno, por fortuna, el menor Oscar, sufrió una insuficiencia respiratoria aguda, al inhalar humo, por reacción química bronquial, de la que curó a los 10 días, durante cinco de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo requerido tras la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en aerosolterapia.
Los desperfectos ocasionados en la fachada y en el sótano-aparcamiento del mencionado edificio han sido tasados en 73.088'05 euros.
Los vehículos y trasteros que resultaron afectados y sufrieron desperfectos son los que seguidamente se especifican, con expresión de perjudicado y cuantía de los mismos, según tasación pericial:
El vehículo matrícula .... PHBD, propiedad de Don Jose Antonio, por importe de 37.000 euros. El vehículo matrícula YR- ....-I, propiedad de Da Encarna, ....-LLK, propiedad de Sergio, VJ-....-F de Valentín
, TV-....-I propiedad de Jose Luis, VQ-....-U propiedad de Jose Pablo, XF-....-x ; de Gracia, PK-....-W propiedad de Luis Manuel, .... CXZ de Luis Pablo, .... MWP propiedad de Juan Antonio, ....WGG de Miguel
Ángel, W-....-WJ propiedad de Adriano, .... CWM de Maite, TK-....-W propiedad de Argimiro, GN-....-U de Noemi, TV-....-W propiedad de Calixto, .... DSZ de Eleuterio, ' ....QQQ propiedad de Eulogio, DZ-....-I de
Fausto, ....NNN propiedad de Marí Luz, ....WWW de Gerardo, ....DDD propiedad de Eva María, .....NNN
de Amalia, ....GGG de Isidoro, ....XXX propiedad de Aurora, ....KKK de Luciano, ....HHH propiedad de
Maximiliano, N ....-ND propiedad de Nemesio .
Los daños ocasionados en vehículo de Eva María han sido valorados en la cantidad de 39.945 euros. Los daños provocados en el vehículo de Luis Manuel han sido tasados en la cuantía 8800 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Adriano han sido valorados en la cantidad de 1500 euros. Los daños provocados en el vehículo de Fausto han sido tasados en la cuantía 1785 euros. Los daños ocasionados en vehículo de Gerardo han sido valorados en la cantidad de 1276 euros. Los daños provocados en el vehículo de Jose Pablo han sido tasados en la cuantía 10 euros, en su trastero en la cantidad de 1013,94 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Marí Luz han sido valorados en la cantidad de 870 euros y en el trastero en 1826,48 euros. Los daños provocados en el vehículo de Maximiliano han sido tasados en la cuantía le 216,94 euros y en el trastero en 500 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Maximiliano han sido tasados en la cuantía de 216,94 euros y en el trastero en 500 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Eulogio han sido valorados en la cantidad de 1598.28 euros y en el trastero en 900 euros. Los daños provocados en los vehículos de Valentín han sido tasados en la cuantía de 483 y 1344 euros y en el trastero en 2760 euros. Los daños provocados en el vehículo de Luciano han sido tasados en la cuantía de 1488,41 euros y en el trastero en 900 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Maite han sido valorados en la cantidad de 2668,19 euros y en el trastero en 1000 euros. Los daños provocados en el vehículo de Borja han sido tasados en la cuantía de 1236,31 euros. Los daños provocados en los vehículos de Miguel Ángel han sido tasados en las cuantías de 1915,73 euros, 1200 euros y 240 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Eulogio han sido valorados en la cantidad de 1443,73 euros y en el trastero en 900 euros. Los daños provocados en el vehículo de Eleuterio han sido tasados en la cuantía de 1424,26 euros y en el trastero en 500 euros. Los daños provocados en el vehículo de Jose Luis han sido tasados en la cuantía de 359,63 euros y en el trastero en 500 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Luis Pablo han sido valorados en la cantidad de 1322,30 euros. Los daños provocados en el vehículo de Sergio han sido tasados en la cuantía de 1500 euros y en el trastero en 833 euros. Los daños provocados en el vehículo de Argimiro han sido tasados en la cuantía de 1600 euros. Los daños provocados en el vehículo de Araceli han sido tasados en la cuantía de 350 euros y en el trastero en 270 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Gracia han sido valorados en la cantidad de 1151 euros y en el trastero en 1820 euros. Los daños provocados en el vehículo de Amalia han sido tasados en la cuantía de 819,52 euros y en el trastero en 1482 euros. Los daños provocados en el vehículo de Juan Antonio han sido tasados en la cuantía de 1100 euros y en el trastero en 1900 euros. Los daños ocasionados en el vehículo de Noemi han sido valorados en la cantidad de 2070 euros y en el trastero en 3099,25 euros. Los daños provocados en los vehículos de Nemesio han sido tasados en la cuantía de 1900,29 y 594,66 euros y en el trastero en 1604,40 euros. Los daños ocasionados en los vehículos de Isidoro han sido valorados en la cantidad de 123,76 y 35,36 euros y en el trastero en 450 euros.
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-) El valor de los desperfectos ocasionados en la fachada y en los aparcamientos subterráneos del edificio Merades ha sido abonado a la comunidad de propietarios por la entidad mercantil Cía de Seguros de Estrella, que ahora este reclama en esta causa.
El de los causados al vehículo .... PHBD, propiedad de Don Luis Pablo, (1.322'30 euros) fueron abonados a éste por la mercantil Bilbao, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros.
La entidad aseguradora Winterthur reclama el importe de los desperfectos que abonó a los asegurados Don Eulogio, (vehículo ....QQQ, 1.443'73 euros y trastero 900'00 euros); Don Eulogio
(1.598'28 euros por los de un vehículo matrícula ....WHH y 900 euros por los de su trastero); Da Eva María
(39.945 euros por los producidos a su vehículo ....DDD ); Don Fausto (1.785'00 euros por los causados a un
vehículo matrícula DZ-....-I ); Doña Begoña y Don Luis Manuel (8.800 euros por los ocasionados al vehículo de los mismos matrícula PK-....-W ); Don Valentín (Por los de su vehículo matrícula JP-....-...., 483'00 euros y 2.760'00 euros por los de un trastero) y Don Miguel Ángel (por importes de 1.915'73 euros, 1200 euros y 240 euros).
La aseguradora Génesis de Seguros y Reaseguros, abonó a su asegurado Don Valentín la cantidad de 1.344'19 euros por los desperfectos de su vehículo matrícula FY-....-I .
La entidad mercantil Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros abonó a sus asegurados Marisol, Patricia, Norberto por los desperfectos sufridos por sus respectivos vehículos matrículas ....-MPW, ....-PZR, ....-SKT, y Rosendo por gastos de inhabitabilidad, resultando la cantidad total de 11.780,80 euros.
La mercantil HDI Hannover Internacional, Seguros y Reaseguros, abonó a su asegurado Juan Antonio, por los desperfectos sufrido en su vehículo .... MWP en la cantidad de 1.100 euros y 1.900 euros por el trastero.
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-) A las 1 '40 horas del día 1 de Octubre de 2005, ya referido, antes de que se iniciará el fuego que se ha descrito, Carlos Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales se hallaba frente al portal de ese inmueble que da a la CALLE000 de esta ciudad, demarcado con el n° NUM001, con un teléfono móvil en uno de sus oídos y dirigiendo una de sus manos al portero electrónico, como si fuera a llamar a algún piso. Pero en esos instantes llegaron Da Encarna, acompañada de su hermano, que regresaban a su domicilio, sito en el piso NUM002 NUM003 de ese inmueble, los cuales abrieron la puerta de entrada al portal, lo que aprovechó el acusado para hacerlo con ellos, dirigiéndose los tres al ascensor, quedándose aquellos en la planta segunda y subiendo hasta la tercera Carlos Ramón .
Al garaje o aparcamiento subterráneo se puede acceder desde el ascensor, pero con necesidad de utilizar una llave para ello. Igualmente es factible hacerlo desde el interior de los bloques de que se compone el inmueble a través de sendas puertas, para abrir las cuales es necesario también utilizar las llaves correspondientes, aunque en ocasiones se quedan abiertas por efecto de las corrientes de aire que forman cuando se entra y sale por las mismas. En ninguna de las cerraduras de éstas ha sido hallada señal alguna de forzamiento, como tampoco en las de acceso exterior al garaje.
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-) El referido Carlos Ramón solía frecuentar el gimnasio Novo Gim, sito en el Barrio del Real, de esta ciudad, perteneciente al grupo empresarial Novolujo, del que es administrador único el coacusado Jesús María, también mayor de edad y sin antecedentes penales, existiendo entre ambos en el momento de ocurrir los hechos una relación de amistad desde hacía algún tiempo, habiendo llegado el segundo a vender al primero un vehículo marca Nissan, por el precio de 20.000 euros, de los que pagó 6.000 euros en el momento de entregarle el coche, habiéndole abonado el resto en entregas parciales y sin periocidad ni cantidad determinada, hasta cancelar la totalidad de esa deuda.
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-) Entre el referido Jesús María y Don. Jose Antonio -Acusador Particular- existe una manifiesta enemistad que surgió cuando éste, en ejercicio de sus funciones de Letrado, asumió, en el Juzgado de lo Social de Melilla, la defensa de varios trabajadores de la empresa de aquél, que habían sido despedidos en Octubre de 2.003. No ha existido relación alguna entre Carlos Ramón y el Sr. Jose Antonio .>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con toda clase de pronunciamientos favorables a Carlos Ramón y a Jesús María, de los delitos de incendio y lesiones, que han sido definidos, por no haber quedado probado que hayan tenido participación en la comisión de los mismos y también de los delitos de obstrucción a la Justicia por los que venían siendo acusados por la Acusación Particular, por no haber quedado probada la existencia de los mismos y todo ello, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido causarse y dejando sin efecto las medidas de toda índole que hubieran podido adoptarse contra ellos durante la tramitación de esta causa.
Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que no es firme y que, contra ella, cabe interponer recurso de casación ante esta misma Sala y para ante la Segunda del Tribunal Supremo, por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador, dentro de los cinco dias desde su notificación>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por Jose Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Jose Antonio :
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.2º de la LECriminal.
MOTIVO SEGUNDO.- al amparo del art. 852 de la LECriminal por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los arts 24 y 120 de la Constitución.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del derecho al Juez imparcial, art 24.2 de la Constitución Española.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por Jose Antonio, impugnando todos los motivos en él aducidos; La representación legal de Carlos Ramón y Jesús María igualmente los impugnó;la representación de HDI Hannover Internacional se adhiere al recurso planteado por Jose Antonio ; La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de enero de dos mil diez.
Contra la Sentencia absolutoria interpone la acusación Particular este recurso cuyo
primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2º de la LECriminal, y que fundamenta por remisión a las razones expuestas en el motivo segundo, apoyado éste en el art. 852 de la LECriminal, denunciando la infracción del art. 120.3 de la Constitución en relación con el derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española), e infracción por inaplicación del art. 142 de la LECriminal.
En ambos motivos, que se examinarán conjuntamente por contar con el mismo fundamento, el recurrente se queja de que la Sala no incluye en el relato histórico como probada la directa y material intervención de los acusados en los hechos (incendio y lesiones resultantes), por una incorrecta valoración de la prueba indiciaria, construida con omisión de indicios que considera relevantes infringiéndose por ello la debida tutela judicial efectiva.
La Constitución Española establece expresamente en su art. 120.3 el deber de motivar las sentencias; disposición que ha de ponerse en relación con el art. 24.1 del texto constitucional que incluye este deber de motivación en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra, y del que deriva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho. Este deber de motivación de las resoluciones judiciales aparece reiterado en el art. 248 de la LOPJ .
La jurisprudencia de esta Sala, expresada en Sª de 26 de mayo de 2005 entre otras, declara que el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, pues su finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, y por ello la resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria ni manifiestamente irracional.
Mientras que en las sentencias condenatorias la valoración irrazonable de la prueba implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, que conduce a la absolución del acusado, en las sentencias absolutorias recurridas por la acusación, cuando denuncia que el Fallo absolutorio deriva de una irrazonable valoración de la prueba de cargo, la consecuencia de su estimación no es ni el imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de casación no presenció, sino que es la apreciación de la falta de tutela judicial efectiva en la medida en que la irracionalidad valorativa en la Sentencia es incompatible con los cánones de una motivación verdaderamente expresiva de una decisión no arbitraria. En todo caso la falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés sin evidenciar que la del Tribunal es ilógica, absurda o arbitraria.
Como pone de relieve la Sentencia de 7 de julio de 2005, no existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que relata, porque sólo esto ya significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Criterio que ha sido mantenido también en la SS. de 11 de septiembre de 1998, 18 de abril de 2001, 19 abril de 2001 y 11 de diciembre de 2002, declarando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la Sentencia es condenatoria o absolutoria", en cuyo caso " la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución) en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria". En resumen: que si la expresión de la duda puede satisfacer la exigencia de la motivación, lo que verdaderamente ha de resolverse es si con ello no se ha violado la interdicción de la arbitrariedad.
En el caso presente, la Audiencia Provincial a falta de prueba directa sobre la participación de los acusados en el incendio provocado, examina la prueba de cargo analizando los distintos datos objetivos que considera acreditados sin poder deducir de ellos en un juicio de inferencia razonable que fuesen los acusados autores del delito.
En particular respecto al acusado Jesús María la Sala de instancia, tras contrastar las versiones de los interesados y las declaraciones testificales, no considera posible inclinarse por ninguna de ellas acerca de las tensas relaciones y enfrentamientos verbales, que la acusación afirma sosteniendo que incluso fué amenazado por el referido acusado quien habría cumplido su amenaza con el incendio causado.
En cuanto al otro acusado, que sería en la tesis de la acusación el material ejecutor del incendio, la Sala entiende que haber sido visto en el edificio el día del incendio no es bastante para acreditar la autoría pretendida.
Es ya clásica la doctrina de esta Sala sobre la prueba indiciaria, reiterada en numerosas Sentencias desde hace años. A modo de resumen o síntesis la Sentencia nº 1736/2000 de 15 de noviembre
, declara que en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:
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Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).
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Los indicios han de ser plurales (Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto (Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ). C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que "resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" (Sentencias de 13, de 21 y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).
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Deben estar interrelacionados: "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).
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Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya como conclusión natural el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, entre otras).
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En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).
En el caso presente, a la vista de las referidas exigencias de la prueba de indicios y de las alegaciones del recurrente, que se queja de la supuesta irracionalidad de la motivación de la Sentencia, ha de significarse que:
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Las malas relaciones entre el querellante y el acusado Jesús María, con amenazas incluidas, es un dato objetivo sobre el que existiendo prueba contradictoria la Sala que la presenció no ha obtenido la necesaria convicción de certeza, que esta Sala de casación no puede sustituir porque no le compete revalorar una prueba que no presenció.
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La existencia contra este acusado de otros procesos por delitos de incendio es dato expresivo de que existen otras imputaciones semejantes a ésta, pero que por referirse a hechos distintos no son concomitantes con el que en este proceso se juzga dado que no forma de ningún modo parte del mismo. La semejanza no permite otra cosa que la inicial sospecha de su autoría, pero no es un indicio material de ella.
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Los únicos indicios considerables como tales contra el otro acusado Carlos Ramón son: el ya valorado por la Audiencia de encontrarse en el edificio en el día del incendio, y el abandono de la ciudad después del siniestro. A partir sólo de estos dos datos no es lo único razonable inferir que él hubo de ser necesariamente quien provocó el incendio en el garaje del edificio. Y no cabe considerar además como otros indicios añadidos los que el recurrente invoca: 1) la pericial fisonómica en que se dice que posiblemente fuese el acusado quien captó la cámara de seguridad huyendo con otra persona del inmueble no es indicio, pues la duda de que fuera él no es un dato objetivo computable para inferir que sí lo fuera; 2) tampoco lo es que ambos acusados contrataran el mismo abogado ni que, contra lo afirmado por Carlos Ramón, sea verdad que se conocieran; datos sin concomitancia material con el hecho del incendio o con su ejecución; 3) ni que al entrar en el edificio simulara estar hablando por el teléfono con un vecino del inmueble ante otras personas que en ese momento también entraban en él. Porque es un dato que la Sala de instancia no considera probado al valorar otras pruebas que hacen dudoso se tratara de una conversación simulada; 4) finalmente nada tienen que ver con lo indiciario de una autoría de incendio por los dos acusados, las supuestas deudas que tuvieran entre sí, ni la inconveniencia o ligereza del acusado al apuntar a un hipotético ajuste de cuentas de alguien contra el querellante como posible explicación del incendio provocado; 5) se añade a lo anterior la existencia de contraindicios como el estar el garaje cerrado con llave y no haber sido forzada la cerradura.
En definitiva no se trata aquí de reconstruir una prueba indiciaria contra los acusados, sino de constatar que en las condiciones expresadas antes no es en absoluto una motivación irrazonable, absurda ni arbitraria la que expresa la Sala como fundamento de su falta de convicción sobre la autoría de los acusados en el delito cometido. La motivación existe y se desarrolla en términos que satisfacen plenamente la tutela judicial efectiva.
Por lo expuesto los motivos primero y segundo se desestiman.
El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 852 de la LECriminal, denuncia vulneración del derecho al Juez imparcial (art. 24.2 de la LECriminal).
El motivo no puede prosperar: el recurrente alega que uno de los Magistrados meses antes acudió invitado a la boda de una hermana del acusado Jesús María, y que en otro proceso fué ponente de la sentencia que le absolvió del delito de blanqueo. Pero como señala el Ministerio Fiscal aunque se apunta tácitamente a la amistad íntima con el acusado como causa de abstención (art. 219.9º de la LOPJ ) ni se ha utilizado la vía procesal del quebrantamiento de forma específica del art. 851.6º de la LECriminal, ni por ello dejan de ser exigibles los requisitos de su apreciación: la recusación no fue presentada; no menciona en el motivo la causa legal; y lo que es más importante: la causa tácitamente alegada de la amistad con el acusado no está acreditada puesto que la boda no era la de éste sino la de una hermana suya que lógicamente habría sido la que formalizó la invitación. Irrelevante es la absolución en otro proceso, porque obviamente no es ésto expresión de amistad alguna.
El motivo tercero se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación particular, Jose Antonio, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, que absolvió de los delitos de incendio y lesiones a Carlos Ramón y Jesús María ; condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso; Así como a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubire constituido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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