STS, 22 de Enero de 2003

El 16 de enero de 2002, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a la causa nº 26/1/01 procedente del Juzgado Togado Militar nº 26, dictó su sentencia nº 11/02, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"El día 5 de julio de 2000, sobre las 11,30 horas, mientras el Capitán Ayudante de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla D. Rosendo se encontraba en el patio de dicha Comandancia supervisando los trabajos del Equipo de Mantenimiento, observó como el procesado, el Guardia Civil con destino en la Compañía Rural de dicha Comandancia D. Jose Antonio , a la sazón en situación de baja para el servicio por "trastorno de adaptación", accedía al Acuartelamiento acompañado de un hombre y una mujer.

Como quiera que el procesado ya había alojado en otras ocasiones anteriores a personas sin autorización en su pabellón, el Capitán Ayudante, a quien reglamentariamente correspondía la gestión y control de las viviendas o pabellones situados en el interior del Acuartelamiento de la Comandancia, mandó al Guardia Civil D. Juan que se dirigiera a la vivienda del acusado y la transmitiera la orden de presentarse en el despacho del oficial para aclarar la identidad de las personas que le acompañaban, recibiendo el Guardia Juan como respuesta a dicha orden "dile que no me da la gana, que estoy malo y cuando pueda iré".

Enterado de los hechos el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia dispuso su esclarecimiento por parte del Capitán Jefe de la Compañía Rural D. Imanol , quién, en la tarde del día 5 de julio de 2000 y con el doble objeto de aclarar la identidad de dichas personas y depurar la desatención antes descrita del procesado a la orden emitida por el Capitán Ayudante, requirió al Guardia Civil D. Eugenio para que nuevamente transmitiera al procesado el mandato de acudir a su despacho. Una vez conocido el mismo, el Guardia Jose Antonio se negó de nuevo a presentarse en el despacho del Capitán Jefe de su Compañía diciendo que estaba de baja y que no iba a ver a nadie.

En la mañana del día siguiente, la misma orden fue dada por el Capitán Imanol al procesado, a través del guardia Civil D. Clemente , a quien manifestó que se encontraba dado de baja y que no iba a ningún sitio, no acudiendo posteriormente al despacho del Oficial."

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado, Guardia Civil D. Jose Antonio , como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de no ser dicho tiempo de abono para el servicio. Para el cumplimiento de la pena principal le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir."

Mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2002 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, D. Jose Antonio anunció su intención de interponer recurso de casación contra la sentencia con base en la infracción de ley y de preceptos constitucionales.

Por auto de 27 de febrero de 2002, el Tribunal de instancia acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes ante ella.

Dentro de plazo, la procuradora Doña Raquel Nieto Boloño, en nombre y representación de D. Jose Antonio , formalizó el recurso de casación anunciado, que contiene los tres motivos siguientes:

1. El primero lo formula con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en él denuncia que el Tribunal de instancia vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. En el segundo, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se atribuye al Tribunal de instancia haber infringido la ley al no aplicar el artículo 20.1 del Código Penal.

3. En el tercero, con base también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se atribuye al Tribunal de instancia haber infringido la ley al aplicar el artículo 102 del Código penal militar.

En su escrito presentado el 14 de junio de 2002, el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso, argumentando: por lo que se refiere al motivo primero, que los hechos declarados probados y su sentencia lo fueron con base en una prueba de cargo suficiente y legítimamente obtenida, como son los únicos testimonios practicados en el juicio oral; por lo que atañe al segundo, que partiendo de los hechos probados -inamovibles y, en consecuencia, vinculantes- sólo puede concluirse que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho al no aplicar el artículo 20.1 del Código penal, pues aquellos no contravienen dato alguno referente a la anomalía síquica invocada por el recurrente; y en lo referente al tercer motivo, que, partiendo también y por igual razón de los hechos probados, estos configuran el delito del artículo 102 del Código penal militar, pues el recurrente se negó a cumplir hasta tres veces las órdenes recibidas, cuya legitimidad y relación con el servicio aparece extensa y correctamente justificada en la sentencia recurrida, así como la gravedad de la desobediencia.

Por providencia de 4 de septiembre de 2002, la Sala señaló el día 21 de enero de 2003, a las 10,30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Por providencia de 23 de diciembre de 2002, y por encontrarse en situación de baja por enfermedad el magistrado ponente D. José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, la Sala nombró al magistrado D. José Luis Calvo Cabello nuevo ponente y mantuvo el señalamiento efectuado.

En el primer motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el guardia civil D. Jose Antonio atribuye al Tribunal de instancia haber lesionado su derecho fundamental a ser presumido inocente.

Para demostrar tal vulneración, el recurrente no niega que se practicaran los medios probatorios enunciados por el Tribunal de instancia en el antecedente segundo de su sentencia (testimonios de los capitanes don Rosendo y don Imanol y de los guardias civiles don Juan , don Eugenio y don Clemente ). Tampoco cuestiona que en su adquisición se respetaran los derechos fundamentales, ni que su práctica fuera acorde con los principios y las garantías del juicio oral. Lo que el recurrente censura al Tribunal de instancia es haberle condenado, en primer lugar, sin exponer ni el contenido de esos medios probatorios, ni el proceso intelectual por el que consideró probados los hechos relatados como tales en la sentencia, y en segundo lugar, sin estar acreditado el dolo.

Ninguna de estas dos razones puede ser acogida, lo que conduce a desestimar el motivo.

Con independencia de que mediante ella se denuncia una infracción del deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución, la primera razón debe ser rechazada, pues, aunque sucintamente, en el hecho segundo de la sentencia el Tribunal justifica su convicción: dice primero que se ha basado en los testimonios de los capitanes D. Rosendo y D. Imanol y de los guardias civiles D. Juan , D. Eugenio y D. Clemente ; después señala, expresando así las razones por las que los consideró fiables, que los testigos narraron los hechos "de forma absolutamente indubitada y concurrente" y, por último, indica que el relato de los testigos -detallado, precisa- es el que queda recogido en la declaración de hechos probados.

Y por lo que respecta a la segunda razón, como el Tribunal de instancia entiende que el recurrente actuó con dolo, es preciso fijar el contenido de los testimonios a fin de establecer si constituye base suficiente para tal deducción.

Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida -relato no impugnado en el recurso- resulta que el recurrente se negó a comparecer ante sus superiores en cada una de las ocasiones en que le fue transmitido el mandato de hacerlo: en la primera contestó al guardia civil D. Juan así: "dile que no me da la gana, que estoy malo y cuando pueda iré"; en la segunda manifestó al guardia civil D. Eugenio que estaba de baja y que no iba a ver a nadie; y en la tercera manifestó al guardia civil D. Clemente que se encontraba de baja y que no iba a ningún sitio.

Así las cosas, la Sala asume la conclusión del Tribunal de instancia, pues de las manifestaciones transcritas - manifestaciones que, contrariamente a lo afirmado en el recurso, no han quedado probadas de modo indirecto- se deduce racional y lógicamente que el recurrente conoció lo que se le mandaba hacer y decidió no hacerlo.

Por razones lógicas, procede analizar el tercer motivo antes que el segundo. En él, formulado con base en el art. 849.1º de la L.E.Cr., el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia no debió aplicar el artículo 102 del Código penal, por cuanto "el contenido de lo que el Tribunal a quo califica como "orden" (la comparecencia ante un superior para aclarar la identidad de las personas que habían entrado con el recurrente en su pabellón) nada tiene que ver con un mandato relativo al servicio; la supuesta "orden" no fue dictada de manera adecuada, pues la comunicó un intermediario, y además no era personal y directa; él no se negó a obedecer la orden, y, por último, dada su escasa gravedad, los hechos serían en todo caso constitutivos de una infracción disciplinaria.

Para pronunciarse adecuadamente sobre este motivo, conviene hacer algunas consideraciones previas acerca del objeto frente al que el recurrente ha formulado esas objeciones.

Según resulta del relato de hechos probados, el recurrente recibió dos mandatos. El primero fue dado por el capitán ayudante de la Comandancia, don Rosendo , y tenía como objeto que el recurrente se personara en su despacho para aclarar la identidad de las personas con las que entró en el cuartel y se fué a su pabellón. El segundo, emitido por el capitán jefe de la Compañía rural, don Imanol , tenía como objeto que el recurrente se personara ante el para explicar las razones por las que había incumplido el mandato anterior. Por otra parte también debe tenerse presente que el Tribunal de instancia, aunque considere que existió una sola orden (en el fundamento de derecho tercero de su sentencia razona así: "[...] pues más que frente a una pluralidad de desobediencias delictivas por si solas a diversas órdenes, nos encontramos ante una desobediencia reiterada a una misma orden dirigida en tres ocasiones distintas y próximas en el tiempo al procesado), valora los dos descritos mandatos como constitutivos de esa orden (en el mismo fundamento continúa diciendo: "pues el contenido de los mandatos emanados del Capitán Ayudante de la Comandancia y del Jefe de la Compañía Rural es coincidente al menos en gran parte"). En consecuencia, las objeciones que el recurrente ha formulado contra la subsunción de los hechos en el art. 102 del Código penal militar, aunque estén referidas sólo al primer mandato, deben ser examinadas respecto a los dos, pues incluso si se estimara que este no tenía a efectos penales la consideración de orden, el incumplimiento del segundo mandato podría continuar configurando por si mismo el imputado delito de desobediencia.

Sentado esto, procede estimar la primera objeción, lo que conduce, pese a que las demás deben ser rechazadas, a la estimación del motivo.

La Sala rechaza el argumento utilizado para demostrar que la orden no fué dada de forma adecuada. Dice el recurrente que le fue comunicada por intermediarios o mensajeros. Pero siendo cierto que los mandos no le comunicaron personalmente los mandatos (lo hicieron los guardias civiles don Juan , don Eugenio y don Clemente ), no por ello dejaron de tener la condición jurídico-penal de orden. Como esta Sala declaró en su sentencia de 18 de julio de 2001, "si un mandato así transmitido [por medio de un guardia civil al que el mando le ordenó hacerlo] no llegara a ser considerado una orden será porque no concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 19 del Código penal militar, no porque el superior no lo hubiera comunicado personalmente al subordinado destinatario del mismo."

Niega también el recurrente que la orden fuera directa y personal. Pero basta con recordar la narración de hechos probados para rechazar esta objeción a la subsunción de los mismos en el artículo 102 del Código penal militar. Del contenido de los mandatos, del modo en que le fueron transmitidos (los guardias civiles don Juan , don Eugenio y don Clemente los comunicaron al recurrente de forma personal) y de las contestaciones dadas por éste (las antes transcritas), sólo puede concluirse que inequívocamente era el recurrente quien debía realizar dos determinadas acciones (las de comparecer ante los superiores para dar determinadas explicaciones) y quien recibió -él, no otra persona- los mandatos de realizarlas.

Se argumenta también en el recurso que el recurrente no se negó a cumplir la orden, sino que pospuso su cumplimiento hasta que se encontrara bien. Tampoco puede ser acogido este argumento, ya que las órdenes deben ser cumplidas con prontitud y el recurrente no estaba impedido para cumplirla así. Que deben ser cumplidas con prontitud lo establecen los artículos 27 y 80 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, salvo que, como tiene declarado esta Sala en la sentencia citada, el mando hubiera dicho que podía retrasarse el cumplimiento. Pero del relato de hechos probados resulta lo contrario, pues la insistencia del mando en la personación del recurrente (el primer mandato le fue reiterado tres veces y el segundo dos) es un dato directamente contrario a la admisión de un cumplimiento tardío. Y, por otra parte, que el recurrente podía comparecer de forma inmediata es la conclusión a que se llega a partir de la actividad realizada por él muy poco antes de recibir los mandatos: si, procedente del exterior, acababa de llegar al cuartel y de irse a su pabellón, procede deducir lógica y racionalmente que la enfermedad por la que estaba dado de baja tampoco le impedía salir del pabellón para ir a los despachos de sus superiores, situados en el mismo cuartel.

Dice también el recurrente que, en todo caso, se estaría ante una falta disciplinaria, pues su desobediencia no habría tenido la gravedad necesaria para ser calificada de delito. En este punto la Sala se remite a las razones expuestas por el Tribunal de instancia, remarcando la referente a la persistencia del recurrente en su negativa, pues la desobediencia resulta grave cuando, a causa de los sucesivos incumplimientos, el primer mandato hubo de serle transmitido en tres ocasiones, y el segundo, por igual causa, en dos.

Se ha dicho al comienzo del fundamento anterior que procedía estimar el motivo tercero del recurso, porque merecía ser acogida una de las razones aducidas por el recurrente en contra de la aplicación del artículo 102 del Código penal militar; en concreto la primera, referente a la relación entre los mandatos dados y el servicio.

Como ya se ha dicho, el recurrente recibió dos mandatos. La finalidad del primero era que se personara ante el superior para explicar la identidad de las personas que habían entrado con él en su pabellón. La del segundo, que se personara ante el superior para explicar las razones por las que había incumplido el primer mandato.

Pues bien, de los artículos 102, 19 y 15 del Código penal militar y 11 y 12 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se impone concluir -estimando por ello el motivo tercero del recurso- que ninguno de los mandatos descritos puede ser calificado a efectos penales de orden, porque no tenían relación con el servicio (no con un concreto servicio, sino con cualquier servicio que pudiera ser asignado).

El artículo 102 del Código penal militar, en que el Tribunal de instancia subsumió los hechos probados, dispone que comete delito de desobediencia el militar que "se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde [...]". Por su parte, el art. 19 del mismo código, definidor de la orden, lejos de debilitar esa exigencia legal referente a la relación del mandato con el servicio, la refuerza al definir la orden así: "a los efectos de este Código orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da en forma adecuada y [...]". Y como el articulo 15, de preceptiva aplicación porque la definición de orden remite de forma implícita al concepto de acto de servicio, establece que se entenderán por actos de servicio "todos los que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponde", es obligado acudir, dada la pertenencia del recurrente a la Guardia Civil, a la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, en cuanto establece cuáles son las funciones que corresponden a dicho Instituto. Y entre ellas no se encuentra ninguna con la que los mandatos dados al recurrente pudieran estar relacionados. Así, en el artículo 11 se enuncian las funciones que, siendo comunes a todos los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, corresponden a la Guardia Civil en atención a determinada distribución territorial de competencias: son las funciones destinadas a proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. Y el art. 12.1.B) enuncia como propias de la Guardia Civil, en virtud de una determinada distribución material de competencias, las relacionadas con la legislación sobre armas y explosivos; el resguardo fiscal de Estado y el contrabando; la vigilancia del tráfico, tránsito y transporte en las vías públicas interurbanas; la custodia de vías de comunicación terrestre, costas, fronteras, puertos y aeropuertos; la conservación de la naturaleza y el medio ambiente; la conducción interurbana de presos y detenidos y aquellas otras que le atribuya la legislación vigente.

En definitiva, conforme a las normas citadas se impone concluir que los mandatos dados al recurrente no tenían relación con el servicio, lo que impide atribuirles la condición de orden a efectos penales, por cuanto el comparecer ante un superior para aclarar la identidad de las personas que estaban con él en su pabellón o para explicar las razones por las que no efectuó esa comparecencia son actuaciones ajenas a las funciones que al recurrente, como miembro de la Guardia Civil, le corresponden.

A consecuencia de la admisión del motivo tercero, el recurso debe ser estimado y la sentencia dictada en la instancia, casada, pues los hechos declarados probados no son subsumibles en el artículo 102 del Código penal militar, lo que no quiere decir que el incumplimiento de los dos mandatos fuera lícito o impune, pues constituye una desobediencia configuradora de una infracción disciplinaria, como, a la vista del parte emitido por el capitán D. Imanol , entendió la orden de incoación de expediente disciplinario dada por el General de División Subdirector General de Operaciones el 7 de agosto de 2000.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Dado que, por no estar relacionados los mandatos dados al recurrente con el servicio, el incumplimiento de los mismos no puede ser subsumido en el art. 102 del Código Penal Militar, procede absolver al acusado don Jose Antonio del imputado delito de desobediencia, definido en dicho articulo.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Se absuelve al guardia civil don Jose Antonio del delito de desobediencia de cuya comisión ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.