STS 957/1989, 19 de Diciembre de 1989

La Procuradora de los Tribunales doña Mª Paz Ortiz Vinuesa, en representación de la DIRECCION000 , de Soria, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Soria, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra la "Compañía Mercantil Construcciones Ligarta. S A.»; los administradores solidarios de la sociedad demandada, don Jose Augusto y don Pablo , don Miguel Ángel y don Jose Miguel , sobre indemnización de daños y perjuicios y otros extremos, estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia que contenga los pronunciamientos siguientes- 1 º Se declare que el edificio de la Comunidad adora presenta defectos de construcción por vicios del suelo y de la dirección, derivados de impericia profesional, de negligencia de los intervimentes en la construcción y, en general, de defectuoso cumplimiento del contrato, condenando a los demandados con carácter solidario a estar y pasar por dicha declaración. 2. Se condene a los demandados, con el mismo carácter solidario que se postula, a ejecutar a su costa las necesarias obras de reparación del inmueble, tanto en los elemento-, comunes como en los privativos de cada vivienda, local o cochera, a fin de dotar al edificio de la necesaria estabilidad y de hacerlo idóneo para la finalidad que le es propia, debiendo determinarse en el periodo probatorio o, si dentro de este no fuera posible, en trámite de ejecución de sentencia, la naturaleza de las obras necesarias para ello 3.° Para el caso de que los demandados no cumplieran in natio lo ordenado en el fallo, se autorice a la Comunidad actora para contratar las obras por si misma, condenando a los demandados, siempre con carácter solidario, al pago de su importe y al pago de los perjuicios causados a aquélla; en cuyo caso, previa la simple justificación documental del importe de las obras, la sentencia pueda ejecutarse sin más como si contuviese condena al pago de la cantidad líquida. 4.º Se condena a los demandados al pago de las costas del juicio. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos, en representación de la entidad "Ligarta, S. A », > de don Jose Augusto , el Procurador de los Tribunales don Benito Yáñez Miranda que contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia en la que se declare lo siguiente: Respecto a don Jose Augusto , se desestime la demanda en todas sus pretensiones que contra el mismo se pretenden, bien por apreciarse las escepciones planteadas, no entrando a debatirse el fondo del asunto, y de no ser así se considere prescrita la acción de la actora, o en su defecto no acreditados los hechos que se imputan a mi representado, y no existiendo responsabilidad alguna por parte de este, se declare absuelto en la presente litis. Respecto a "Ligarta, S. A.», y en igual sentido, se desestime la demanda en todas sus pretensiones que contra la misma se formulan, estimando las excepciones propuestas, o en su caso de conocer el fondo del asunto, se absuelva de los pedimentos deducidos a mi mandante, por ser ajena a los hechos que se le imputan, no habiendo tenido intervención en los mismos y por tanto eximiéndole de toda responsabilidad. En ambos casos tanto de don Jose Augusto como de "Ligarta, S. A.», haciéndose expresa imposición de costas a la actora por su temeridad. La Procuradora de los Tribunales doña Pilar Alfageme Liso, en nombre de don Miguel Ángel , contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que desestimando por completo la demanda y absolviendo libremente de la misma a mi representado, con imposición al demandante de todas las costas causadas por su evidente temeridad. La Procuradora Mª Nieves Alcalde Ruiz en nombre de don Jose Miguel , contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que desestimándose íntegramente, y en cuanto se refiere al demandado don Jose Miguel , la demanda formulada, absolviendo a éste de los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho, y suplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase Sentencia de acuerdo con lo que tenían interesados en los autos. El Sr. Juez de Primera Instancia de Soria dictó sentencia en fecha 31 de julio de 1985 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallo: Que desestimando las excepciones de falta de personalidad en el Procurador de la actora por insuficiencia de poder, de prescripción de acción, de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación ad causam, todas ellas aducidas por la representación común de "Construcciones Ligarta, S. A.», y su administrador don Jose Augusto , en los autos de mayor cuantía, promovidos contra éstos, y contra el Arquitecto don Miguel Ángel , y el aparejador don Jose Miguel , por la DIRECCION000 , sobre acción derivada de vicios de la construcción y cimentación, y pasando al fondo de la reclamación, debo declarar y declaro la existencia de tales vicios o defectos, con condena a los demandados "Construcciones Ligarta, S. A.», y don Miguel Ángel a ejecutar a su costa las obras necesarias de reparación del inmueble, tanto en sus elementos comunes y básicos como en los privativos de las viviendas,locales y cocheras, a fin de hacerlos idóneos a sus respectivas funciones, determinándose en su caso en ejecución de sentencia la naturaleza de tales obras reparatorias, y caso de incumplimiento de ello por tales demandados, se ejecutarán tales obras a costa de estos y todo ello con carácter solidario; y absolviendo de dicha demanda a los demandados don Jose Miguel y don Jose Augusto y no se hace expresa condena en costas.

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia por la representación de don Miguel Ángel y de "Construcciones Ligarta, S. A.», y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, dictó Sentencia con fecha 1 de febrero de 1988 . cuyo fallo decide: Estimar en parte los recursos, revocar parcialmente la sentencia recurrida y estimando en parte la demanda, condenar solidariamente a los demandados "Construcciones Ligarta, S.

A.», don Miguel Ángel , Arquitecto, y don Jose Miguel , Aparejador, a ejecutar a su costa las obras de reparación del inmueble sito en Soria, calle DIRECCION001 núms. NUM000 y NUM001 , calle DIRECCION002 núm. NUM002 y calle DIRECCION003 núms. NUM003 y NUM004 , para dejar dicho edificio libre de todos los daños derivados de la deficiente construcción y cimentación, tanto en sus elementos comunes y básicos como en los privativos de las viviendas, locales y cocheras, a fin de hacerlos idóneos a sus respectivas funciones, determinándose, en su caso, en ejecución de sentencia, la naturaleza de tales obras reparatorias, y caso de incumplimiento de tales demandados a efectuar las reparaciones dichas, se ejecutarán a su costa, absolviendo de la demanda al demandado don Jose Augusto . Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

El Procurador de los Tribunales don Tomás Alonso Colino, en nombre y representación de "Construcciones Ligarta, S. A.», ha interpuesto recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

Motivo primero: Entiende esta representación que conforme a lo previsto en el apartado 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha existido un error en la apreciación de la prueba a la vista de la documentación obrante en autos por parte de la Audiencia Territorial de Burgos, no pudiendo admitir en su totalidad el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en la apelación.

Motivo segundo: Conforme al apartado 5.° del art. 1.692 , entiende esta representación que la sentencia recurrida infringe normas del Ordenamiento jurídico y de Jurisprudencia aplicables al caso.

El Procurador de los Tribunales señor Alvarez del Valle, en nombre de don Jose Miguel , ha interpuesto recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

Motivo primero: Art. 1.692.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios

Motivo segundo: Art. 1.692.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia que resultan aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para celebración de vistas el día 30 de diciembre de 1989.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de derecho

La Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, en su Sentencia de 1 de febrero de 1988 , declara la responsabilidad solidaria de la promotora-constructora y de los técnicos intervinientes en la obra de edificación del inmueble sito en Soria, DIRECCION001 núms. NUM000 y NUM001 , DIRECCION002 núm. NUM002 y DIRECCION003 núms. NUM003 y NUM004 , cuya Comunidad de Propietarios reclamó ante el Juzgado de Primera Instancia por los vicios y ruina de la misma.

Contra dicha sentencia recurren en casación "Construcciones Libarla, S. A.», y el Aparejador don Jose Miguel , no haciéndolo, en cambio, el arquitecto superior don Miguel Ángel , autor del proyecto y encargado de la dirección.

"Construcciones Ligarta, S. A.», formula dos motivos. El primero al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa como error en la apreciación de la prueba: Que no fue la empresa constructora del edificio, pues tal cualidad correspondía a don Romeo , según acreditaba el librode visitas, el Boletín de Cotización de la Seguridad Social de los trabajadores y alguna prueba testifical; que no se había acreditado el empleo de materiales deficientes o de baja calidad, "por entender que en ningún momento de la documentación obrante y prueba practicada» se acredita tal extremo, sino la falta de estudio previo del terreno y los defectos de la cimentación, extremos éstos que ponen de manifiesto los informes periciales que cita; y que la única responsabilidad era del Arquitecto superior y técnico de la obra, que en modo alguno podían afectarle, lo que se desprendía de los informes periciales y de la propia inexistencia de zapatas en ciertos pilares, cual reveló incluso la diligencia para mejor proveer. En contra de lo afirmado en el punto primero, sienta el Juzgado, en una apreciación conjunta de la prueba, y admite la Audiencia, que "dicha empresa asumió citada construcción -siquiera pudiese haber delegado parte de la obra en otra- y fue asimismo la Promotora del edificio» (considerando 2, b), recalcando en el cuarto considerando que "tal carácter (de constructora) se apunta en la propia escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 22 de junio de 1977, en su exponente III (documento 2 de la demanda), acorde por otro lado a la propia naturaleza de la sociedad, a sus fines, y al personal empleado por ella; y no siendo óbice a tal condición, la cesión, en su caso, de ciertas unidades de obra a otra empresa o firma constructora, por no hacerle perder ello tal carácter». Respecto a los otros dos extremos, señala también que junto a la falta de estudio del terreno, asientos diferenciales, defectuosa cimentación, no impermeabilización de muros, "como causa de los agrietamientos y humedades en elementos no estructurales (tabiques interiores, cerramientos, cubiertas, etcétera), la deficiente calidad de los materiales empleados, que ya apuntan en los estudios de los señores Jose Luis y Roberto , que lo consideran, en términos generales, "no aceptables en cuanto a los cerramientos exteriores, tabiquerías, elementos de cubrición y de acabado interior de las viviendas» (folio 474). Ocurre, pues, que se pretende una revisión de todo lo actuado e ir en contra de la apreciación conjunta de la prueba, apartando de forma interesada algunos elementos aislados, nuevas valoraciones periciales, y que se tome incluso en cuenta la prueba de testigos, cuando se ha reiterado hasta la saciedad por la Jurisprudencia que la casación no es una tercera instancia, que cual señala el núm. 4.º del art. 1.692 , el error sólo puede fundamentarse en documentos litcrosuficientes, no en otras pruebas documentadas, cual ocurre con la pericial y testifical, a apreciar por el Juzgador de instancia conforme a las reglas de la sana critica, sin que puedan mezclarse en un solo motivo cuestiones fácticas y jurídicas, porque la separación, fundamentación y pertinencia de cada uno es exigencia insoslayable del art. 1.707.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como que lo que resulte de los documentos que se citen no puede estar en contradicción con otros elementos probatorios.

El segundo motivo, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considera infringido el art. 1.591 del Código Civil y la jurisprudencia que establece que sólo puede condenarse en forma solidaria cuando no fuese posible determinar con nitidez la participación de cada uno de los culpables, pero luego afirma que no se respetó el litisconsorcio pasivo necesario al no llamar al pleito "al-constructor» don Romeo , que la única acción que cabía contra "Construcciones Ligarta» era la de saneamientos por vicios ocultos, infringiéndose también el art. 1.490 . estando la acción prescrita, así como que la sentencia era incongruente porque en el suplico de la demanda sólo se refiere a vicios del suelo y de la dirección. Tan enorme vulneración de la técnica casacional sería suficiente para desestimar también este motivo, que decae igualmente por la improcedencia del anterior y porque, como se dice en la sentencia de 19 de diciembre de 1988 , cuando alega la Promotora que pactó con un solo constructor y no con distintos gremios, es muy reiterada la jurisprudencia, ante la insuficiente regulación legal del contrato de ejecución de obra para adaptarlo a las necesidades sociales de tutela judicial efectiva, se ha ampliado el ámbito de aplicación en distintos aspectos y extendido la cualidad de constructor al promotor del edificio ( Sentencias de 28 de noviembre de 1979, 11 de febrero de 1985. 8 de marzo de 1988 y 17 de mayo de 1988 ), sin que sea sostenible siquiera la diferencia entre promotor-vendedor que contrata con un solo constructor de aquel que contrata con diferentes gremios, aparte de que ya se ha dicho que "Ligarta» tenía la triple cualidad de promotora, constructora y vendedora; tanto el litisconsorcio como la incongruencia han de buscar cobijo en el núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; cuando hay solidaridad no se produce el litisconsorcio necesario; la Sentencia de 4 de marzo de 1988 declara suficiente demandar al contratista, sin perjuicio de las acciones de repetición que en su caso pueden ejercitar los condenados contra los demás intervinientes en la obra; la congruencia no implica sumisión literal a los escritos rectores; en el caso de acciones conforme al art. 1.591 , se describen todos los vicios y defectos, y como recoge ya la citada Sentencia de 12 de diciembre de 1988 , esta Sala ( sentencias de 27 de mayo y 22 de febrero de 1988 , entre otras muchas) "ha elaborado una completa definición de los conceptos de ruina funcional, vicios de la cosa que la hacen inadecuada, todos los cuales son comprendidos por el art. 1.591 del Código Civil y rechaza que les sea aplicable el estrecho precepto del art. 1.490 . absolutamente insuficiente para satisfacer la necesidad de tutela judicial, ya aludida», sin que ahora, aunque se quieran deslindir unos y otros conceptos, se discuta el resultado ruinoso.

Muy similares razones llevan a la desestimación del recurso interpuesto por el Aparejador don Jose Miguel , condenado por la Audiencia, que pone de manifiesto la ruina "evidente y hasta no discutida», su origen fundamental en la inadecuada cimentación, y la procedencia de la condena de laPromotora-Constructora y el aparejador, ambos "no sólo porque de lo actuado se acredita deficiente calidad de los materiales empleados en la construcción no aptos para la cimentación adecuada, ni para impedir humedades, sino también por no cumplir la constructora -sin que el Aparejador lo pusiera en conocimiento del Arquitecto superior- el proyecto de obra, pues que la diligencia acordada para mejor proveer, pone de manifiesto la inexistencia de zapatas (si previstas en el proyecto) en diversos tramos del muro perimetral»; sólo hemos variado el poner unos guiones, para destacar más la negligencia del Aparejador; y sigue diciendo la Audiencia: "hechos., imputables directamente a la Constructora y al Aparejador, "causas eficientes y determinantes para haber contribuido, por lo menos, a agravar la "ruina del edificio" (en el tiempo y sus consecuencias)», y "al no poderse separar la responsabilidad de modo individual, ha de producirse la condena de forma solidaria». Frente a cuanto antecede y reconociendo que la Audiencia tuvo además en cuenta los hechos acogidos por el Juzgado, el primer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba, pero no cita ni un solo documento, dice que "nos parece incorrecta la valoración intrínseca de dicha prueba» (se refiere a la aportada para mejor proveer), afirma que las fotografías recogen apenas dos metros cuadrados de orificio (esto carece de base alguna) y frente a ello y al informe pericial adjuntado, pretende que se tengan en cuenta los también informes del Ingeniero de caminos don Jose Luis y de la empresa "Radio». Se infringe, pues, el precepto procesal amparador, núm. 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no citarse documento alguno, pues no lo son los informes periciales, de libre apreciación de la Sala de instancia; se mezclan cuestiones de hecho (apreciación) con otras jurídicas (valoración), sin cita de precepto de hermenéutica; se hace supuesto de la cuestión y en ello se basa el motivo segundo, ahora al amparo del núm. 5.º de igual precepto rituario, para concluir que, al no verificarse el estudio previo del suelo o infringirse la norma MV-101 del Decreto. 195/63 , la culpa es únicamente imputable al Arquitecto director de las obras, todo lo cual hace decaer el recurso, por prescindir de toda la base láctica y jurídica de la resolución impugnada, pues las sentencias de esta Sala que cita se refieren, a lo más, a supuestos de culpa exclusiva y excluyente.

Por imperativo legal ( art. 1.715, párrafo último ), al no haber lugar a los recursos, han de imponerse las costas a los recurrentes, a cada uno las del que planteó, pero devolviendo al Procurador de don Jose Miguel el depósito constituido, innecesario al no ser las sentencias de las instancias conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por "Construcciones Ligarla, S. A.», y don Jose Miguel contra la Sentencia dictada, en 1 de febrero de 1988, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos ; condenamos a cada una de dichas partes al pago de las costas del por ella entablado; devuélvase al Procurador de don Jose Miguel el depósito indebidamente constituido; y a su tiempo, remítanse a expresada Audiencia los autos y rollo de Sala que en su día envió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Luis Albacar López.- Eduardo Fernández Cid de Temes. Pedro González Poveda.- Luis Martínez Calcerrada y Gómez.- Jaime Santos Briz.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.