STS 1551/2003, 14 de Noviembre de 2003

Ponente:D. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:418/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1551/2003
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO TENTATIVA. HOMICIDIO.ROBO. Se persigue penalmente al imputado y se lo condena por delito tentativa de homicidio. La misma es recurrida en casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado. Se entiende en el presente que ha de rechazarse lo solicitado en ambos motivos, porque en los hechos probados de la sentencia recurrida nada se dice de embriaguez, ni de drogadicción ni de síndrome de abstinencia, y ello, conforme lo explica su fundamento de derecho 9º, porque nada de esto ha quedado acreditado al respecto en las actuaciones. Se condena la acusado. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Jon , representado por el procurador Sr. García Guardia, contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2003 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, que le condenó por delito tentativa de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Juan Pedro representado por la procuradora Sra. López Cerezo y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras incoó Diligencias Previas con el nº 1361/01 contra Jon que, una vez concluso remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras que, con fecha 17 de marzo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: El acusado Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 24 de junio de 2001, entre las 02:00 y las 02:30 horas, acompañado de Juan Luis (contra quien no se dirige acusación por ser menor de edad penal el día de los hechos) , y guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, se acercó al vehículo, marca Opel, modelo Astra, matrícula MO-....- OX , conducido por su propietario Carlos Miguel , y que se hallaba detenido ante un semáforo en fase roja de la Avda. Virgen del Carmen, de Algeciras; tras pedir un cigarrillo al conductor y preguntar a este si podía llevarlos hasta el Rinconcillo, el mentado acusado, hizo un gesto como si tuviese algún arma en el bolsillo y gritó al Sr. Carlos Miguel "dame el coche" mientras el menor de edad golpeaba el vehículo con los puños; el acusado sin embargo no pudo lograr, su propósito debido a la inmediata reacción del conductor que, con una fuerte aceleración, pudo marcharse del lugar.

    Hacia las 03:00 horas de ese mismo día el acusado, junto a su acompañante, decidieron tomar un taxi en la parada sita en las inmediaciones del recinto ferial de Algeciras - eran las ferias de esta ciudad - y tras intentar, en primer lugar, tomar el taxi con número de licencia NUM000 , cuyo conductor era Rafael , y al que no lograron subir ya que no era el primero de la fila de estos; accedieron después, saltándose de nuevo la cola, al interior del taxi con número de licencia NUM001 , conducido por Juan Pedro , a quien pidieron que los llevase hacia la zona del Rinconcillo. El acusado se sentó en el asiento trasero del vehículo, justo detrás del taxista conductor, mientras que Juan Luis , lo hizo en el situado junto al del citado conductor; una vez llegados a la C/ Cabo Lastre, cerca del club "Botavara", pidieron al Sr. Juan Pedro que detuviera el vehículo, quien así lo hizo; en tal momento, y con ánimo de causar la muerte de Juan Pedro , el acusado procedió, desde la parte trasera, a coger por el cuello con ambas manos o el brazo a Juan Pedro , apretando fuertemente la laringe de éste contra el reposa cabeza del asiento hasta casi asfixiarlo, mientras que Juan Luis procedía, con un cuchillo extraído de sus ropas, a asestarle catorce golpes que le causaron las siguientes heridas:

    1. - Herida ¿inciso contusa de 1,7 cm. en la región subdeltoidea derecha.

    2. - Herida inciso contusa de 1,5 cm. en la cara externa del brazo derecho.

    3. - Herida inciso contusa en el tercio medio superior, cara interna, del brazo derecho de 0,80 cms.

    4. - Herida inciso contusa de 1,2 cm en la zona subaxilar derecha.

    5. - Herida inciso contusa de 1 cm. en la parrilla costal derecha, cercana al hipocondrio, borde lateral costal.

    6. - Herida inciso contusa inframamilar derecha de 1 '3 cm.

    7. - Herida inciso contusa de 1,3 cm. paralela a la anterior.

    8. - Lesión excoriativa de 07 cm. supraumbilical izquierda.

    La víctima presentaba, además, enrojecimiento generalizado de la faringe, gran equimosis de 15 por 15 cm. en el brazo derecho, hematoma en muchas zonas de ella, y otra lesión similar en la región subaxilar derecha de 11 por 5 cm.

    Las heridas precisaron para su sanidad tratamiento médico consistente en cura y de las mismas, y reposo, además de continuado tratamiento psiquiátrico como consecuencia del síndrome postconmocional que sufre como secuela, encontrándose en la actualidad al borde la demencia. Precisó 145 días para curar de las lesiones sufridas, durante los cuales ha estado impedido para sus ocupaciones habituales ; además de la secuela ya reseñada, sufre dolor postraumático en el hombro, y cicatrices de un centímetro cada una, en hombro, costado y mamila derecha.

    Luego de perpetrar este brutal ataque, cogieron al taxista un monedero con una indeterminada cantidad de dinero, y el acusado, junto al menor, huyeron del lugar.

    El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al citado acusado Jon 1) Como autor de un delito de homicidio doloso intentado a la pena de nueve años y once meses de prisión 2) como autor del de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de diez meses de prisión y 3) como autor de un delito de robo con violencia, en este caso, consumado a la pena de cuatro años y once meses de prisión con la accesoria en todos los casos de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de duración de la totalidad de la condena y al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil abone al perjudicado Juan Pedro en 150.000 euros mas los interés legales desde la sentencia.

    Hágase abono al condenado del tiempo que haya permanecido en situación de prisión provisional preventiva a efectos de la ejecución de esta sentencia.

    Notifíquese las partes y al M.Fiscal."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jon , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jon , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 147.2 del CR. Segundo.- Sin invocar el amparo procesal, que sería el art. 849.1º LECr, se denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado de robo violento por uso de armas del art. 242.2º CP. Tercero.- Inaplicación art. 20.2º CP. Cuarto.- Inaplicación arts. 21.1ª y CP. Quinto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, inaplicación del art. 29. Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida de la circunstancia agravante de alevosía, 1ª del art. 22 CP

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de noviembre del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por varios hechos ocurridos en las primeras horas del día 24 de junio de 2001 a la salida del recinto ferial de la ciudad de Algeciras, la sentencia recurrida condenó a Jon como autor de tres delitos:

  1. Uno de robo con intimidación en las personas del art. 242.1 CP en grado de tentativa, al que se le aplicó el apartado 3 de este mismo artículo por la menor entidad de la intimidación utilizada, que se sancionó con la pena de diez meses de prisión. En compañía de un menor de edad, ya enjuiciado y condenado por todos estos hechos en la Jurisdicción de Menores, quiso apoderarse de un coche que estaba parado ante un semáforo en rojo, lo que no consiguió al reiniciar su conductor la marcha mediante un fuerte acelerón. Ocurrió entre las 2 y las 2,30 horas.

  2. Otro de homicidio también en grado de tentativa (arts. 138, 16.1 y 62 CP) con la circunstancia agravante de abuso de superioridad (2ª del art. 22) por el que se impuso la pena de nueve años y once meses de prisión. Las mismas dos personas, unos minutos después, cogieron un taxi y cuando habían recorrido ya un determinado trayecto mandaron al conductor que parase. Cuando éste lo hizo, Jon , que iba sentado en el asiento de detrás del taxista, cogió por el cuello a éste y le apretó contra el reposa-cabeza con mucha fuerza llegando casi a asfixiarlo, mientras que el menor, que se había colocado en el asiento delantero derecho, con un cuchillo, le asestó al taxista catorce golpes que le causaron las heridas que se relacionan, varias en el brazo derecho y otras en el tórax, una en la parrilla costal derecha cercana al hipocondrio. Tal doble agresión le produjo, además de las mencionadas heridas, varios hematomas, un enrojecimiento generalizado de la faringe y, lo que es más importante, un síndrome postconmocional que le ha quedado como secuela, necesitado de tratamiento psiquiátrico, que le ha colocado al borde de la demencia, habiéndole quedado también tres cicatrices y dolor en un hombro. Con un tratamiento médico de curas y reposo, sanó a los ciento cuarenta y cinco días. Tales heridas penetraron en el cuerpo de la víctima entre 0,7 y 1,7 centímetros.

  3. Y otro delito consumado de robo con violencia en las personas y uso de armas del art. 242, párrafos 1 y 2, con la misma circunstancia agravante de abuso de superioridad, que se sancionó con cuatro años y once meses de prisión, porque, antes de huir, los dos autores de estos hechos le quitaron al lesionado un monedero con una cantidad de dinero no determinada.

Dicho condenado recurre ahora en casación por seis motivos que hemos de rechazar.

Hay que dejar aclarado que en todos estos motivos se denuncia infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, tal y como se dice en la página 2, apartado A), del escrito de formalización del recurso y también en el de preparación, según precisa el propio recurrente al contestar en esta alzada al informe del Ministerio Fiscal en su alegación inicial, lo que en principio nos obliga a todos a partir de lo declarado como hechos probados en la sentencia recurrida por lo dispuesto en el art. 884.3ª LECr. Hacemos constar que en esta alegación inicial hay una falta de precisión cuando se refiere a los folios 2º y 3º del escrito de recurso, pues debiera haberse dicho escrito de preparación del recurso, que es donde se reseñan uno a uno los motivos de esta alzada con referencia expresa en todos al citado art. 849.1º LECr (véase el folio 342).

SEGUNDO

1. En el motivo 1º, por la mencionada vía del art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida de los arts. 138, 16.1 y 62 CP, conforme a los cuales el hecho B) antes referido se sancionó como delito de homicidio en grado de tentativa. Se dice que debió sancionarse como delito de lesiones, por entender que en la agresión que causó el acusado al taxista, por su propia intervención en los hechos, que debe individualizarse y valorarse como aislada respecto de los golpes con el cuchillo que le dio el menor, no hubo ánimo de matar, sino sólo de lesionar, por lo que, en consideración a la menor gravedad de esta agresión concreta realizada por el acusado, debió aplicarse el tipo privilegiado del art. 147.2 CP.

  1. Es evidente que no pueden separarse las conductas de los dos agresores, que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida aparecen como coordinadas entre sí, de tal manera que las cuchilladas sólo se producen cuando ya Jon ha iniciado su participación en el hecho con la inmovilización del taxista apretándole el cuello contra la parte de atrás del asiento y esta sujeción por el cuello continúa mientras el menor da los catorce golpes referidos. Nos encontramos ante un delito cometido conjuntamente por dos personas desempeñando cada una un papel diferente en la agresión dirigida contra la misma víctima y al mismo fin de golpearle para luego robarle.

    Esto desde el punto de vista objetivo.

  2. Desde el subjetivo, también hay que considerara acertada la conclusión a la que llegó la sentencia recurrida: hubo dolo de matar, aunque sólo fuera a título de dolo eventual, apto para integrar el tipo de la tentativa. Sujetar por el cuello, tan fuertemente que casi produce la muerte por asfixia, para que el compañero golpee con un cuchillo en el costado del taxista hasta catorce veces produciendo las heridas especificada en el relato de hechos probados, revelan, si no el ánimo de matar (dolo directo de primer grado), sí el conocimiento de que ese comportamiento simultáneo de ambos agresores era probable que pudiera causar el fallecimiento del sujeto agredido, resultado que se acepta para el caso de que efectivamente llegara a producirse.

    Concurren los tres requisitos que son necesarios, en este tipo de sucesos, para inferir el dolo de matar:

    1. Uso de un cuchillo por parte del menor, arma apta para penetrar en el cuerpo humano.

    2. Zona donde los golpes incidieron, algunos de ellos en el pecho, lugar vital para la víctima, por las vísceras que alberga, pulmones y corazón, y por las importantes arterias y venas que por allí pasan.

    3. Intensidad de los golpes, que en este caso también concurre, habida cuenta de que, al menos ocho llegaron a atravesar la ropa y la piel introduciéndose en el interior del cuerpo, ocho de ellas que se describen, entre 0.8 y 1,7 centímetros. No mucha penetración, ciertamente, pero este comportamiento es muy peligroso para la vida de la persona agredida, pues, caso de que no hubiera intención de matar (dolo directo de primer grado, como ya hemos dicho) con ninguno de esos concretos catorce golpes propinados con el cuchillo -algunos incluso en zonas no vitales, como el brazo-, es claro que su autor no tiene capacidad para asegurarse de que no va a alcanzar alguna de esas vísceras, venas o arterias antes referidas. Entendemos que de esto cabe inducir que ambos agresores fueron conocedores de ese grave peligro procedente de su coordinado comportamiento respecto de una persona que, aunque sujeta por la cabeza, no había perdido la capacidad de mover su tórax y su abdomen. Cualquiera de esos golpes recibidos en región subdeltoidea, zona subaxilar, parrilla costal cercana al hipocondrio, zona inframamilar y supraumbilical, bien pudo haber penetrado algo más y haber interesado algún órgano vital (dolo eventual).

    Esto en cuanto a los golpes dados con el cuchillo por el menor que ocupaba el asiento contiguo al de la víctima; pero es que, según nos dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la acción que personalmente realizó el acusado, consistente en apretar fuertemente la laringe del taxista contra el reposacabezas del asiento delantero izquierdo, estuvo a punto de producir la muerte de éste por asfixia. También hay que apreciar en esta acción la concurrencia del mencionado dolo eventual.

    Hemos de concluir que fue bien calificado el hecho como delito de homicidio del art. 138 CP cometido en grado de tentativa.

    Hay que rechazar este motivo 1º.

TERCERO

El motivo 2º tiene una estructura semejante al anterior, pero con relación al delito de robo con violencia en las personas que en grado de consumación la sentencia recurrida atribuye a Jon . Se dice, también por la vía del nº 1º del art. 849 LECr como ya se ha dicho, que fue mal aplicado el art. 242 CP en su párrafo 2 (agravación específica por uso de armas) cuando debió aplicarse sólo el párrafo 1 (sin tal agravación), porque se niega que dicho Jon fuera consciente de la existencia del cuchillo en manos del otro partícipe en los hechos, el condenado por la Jurisdicción de Menores que, con ese cuchillo, desde el asiento delantero del vehículo, dio catorce golpes contra la parte derecha del cuerpo del taxista.

Ya hemos dicho antes (fundamento de derecho 2º.2) cómo no pueden separarse las conductas de los dos agresores. A lo dicho allí nos remitimos.

También desestimamos este motivo 2º.

CUARTO

1. Nos referimos aquí conjuntamente a los motivos 3º y 4º.

En el 3º se alega que Jon en el momento de comisión de los hechos se encontraba en estado de embriaguez y bajo los efectos de las drogas, de tal manera que no era consciente de sus actos, por lo que se pide la aplicación de la eximente 2ª del art. 20 CP.

El motivo 4º se remite al anterior con la pretensión de que se le aprecie, al menos, la misma eximente, pero con el carácter de incompleta, con base en el nº 1º del art. 21, o la atenuante ordinaria de drogadicción del nº 2º del mismo art. 2º.

  1. Contestamos en los términos siguientes:

  1. Venimos diciendo que el recurrente, en los seis motivos en que articula su recurso, procesalmente se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr. Nos remitimos de nuevo al último párrafo del fundamento de derecho 1º de la presente resolución. Conforme a esta norma ha de rechazarse lo solicitado en ambos motivos, porque en los hechos probados de la sentencia recurrida nada se dice de embriaguez, ni de drogadicción ni de síndrome de abstinencia, y ello, conforme lo explica su fundamento de derecho 9º, porque nada de esto ha quedado acreditado al respecto en las actuaciones.

  2. Pero si entendemos, pese a lo que hemos dicho en ese párrafo último del fundamento de derecho 1º de esta sentencia, que es voluntad del impugnante acogerse al nº 2º del mismo art. 849, la solución habría de ser la misma:

  1. En tales dos motivos se alega como medio de prueba, para acreditar el error en que se dice incurrió la sala de instancia, la declaración del testigo Juan Luis del folio 14, donde aparece la prestada ante la policía por este menor de edad que acompañó en los hechos al procesado Jon , en la que efectivamente este joven afirma que en la noche de los hechos estuvieron en la feria de Algeciras "tomando copas y fumando hachís". Este testigo declaró luego en el juicio oral (folio 304) y allí sólo dijo, por lo que aquí nos interesa, que no recordaba lo sucedido y, a preguntas de la defensa, que no toma drogas.

    Reiteramos aquí una vez más que las declaraciones, bien de los acusados o de los testigos, no son prueba documental a los efectos de este art. 849.2 LECr. Lo son de carácter personal y únicamente pueden tener eficacia en casación a través de la apreciación que de ellas haga el tribunal de instancia, como reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación.

  2. La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 9º dedicado a la cuestión que estamos aquí examinando, nos habla de una "documental relativa al tratamiento del acusado" aportada por la defensa al juicio oral (aparece al folio 309). Se trata de un escrito expedido por el Centro de Atención a las Drogodependencias de la ciudad de Ceuta, domicilio de Jon , en el que se habla de un tratamiento prestado a éste desde el 7.11.2000 hasta 5.2.2001, en que voluntariamente lo abandonó, consistente en:

    - Seguimiento psicoterapéutico.

    - Seguimiento social.

    - Realización de urinocontroles para verificar la abstinencia a drogas de abuso.

    Es claro que este documento, de carácter oficial en cuanto procede de un organismo público dependiente de la administración autonómica de Ceuta, no es bastante para acreditar la situación en que se encontraba Jon precisamente en esas horas primeras del 24.6.2001, cuando ocurrieron los hechos aquí examinados, cuatro meses después del mencionado abandono de este tratamiento, cuyo contenido, que acabamos de especificar, tampoco revela nada, ni de la clase de droga a la que era adicto en aquellas fechas de últimos de 2000 y primeros de 2001, ni de la intensidad y características del "trastorno relacionado por consumo de sustancias" al que alude el mencionado documento en su párrafo inicial.

    Hemos de desestimar asimismo estos motivos 3º y 4º del presente recurso.

QUINTO

En el motivo 5º de este recurso, también por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia como infracción de ley la no aplicación al caso de los arts. 29 y 63 CP. Se pretende que la actuación del aquí recurrente debió calificarse, no como autoría, sino sólo como complicidad.

Su rechazo es evidente.

Quien sujetó por el cuello al taxista contra el reposacabezas del asiento que ocupaba, incluso con tanta fuerza y duración que estuvo a punto de causarle la muerte por asfixia, todo ello mientras el joven que los acompañaba y que ocupaba el asiento contiguo al del conductor, le iba apuñalando mediante catorce golpes con el cuchillo que llevaba, es coautor, junto con este último de una actuación conjunta, tal y como hemos dicho en el apartado 2 del fundamento de derecho 2º de la presente resolución.

Tal actuación de Jon , en colaboración con su compañero, dista mucho del concepto de complicidad a que se refiere el art. 29 CP que desde el punto de vista objetivo aparece definido por estas dos notas, ninguna de las cuales concurre en la conducta del aquí recurrente:

  1. Participación de una persona en un delito que ejecuta otra.

  2. Participación no necesaria, de modo que el delito (en este caso los dos delitos de tentativa de homicidio y robo consumado) se hubiera podido efectuar sin esa participación.

Repetimos: tal actuación coordinada de los dos que intervinieron en la agresión al taxista y en el apoderamiento del monedero encaja en la coautoría definida en el párrafo primero del art. 28 CP.

No cabe hablar aquí de complicidad.

Hay que rechazar también este motivo 5º.

SEXTO

1. En el motivo 6º, por esta misma vía del art. 849.1º LECr como venimos diciendo, se alega otra vez infracción de ley, ahora por aplicación indebida de la circunstancia agravante de alevosía, 1ª del art. 22 CP. Sin duda se trata de un error del recurrente, pues esta circunstancia no se apreció en el caso, sino la de abuso de superioridad, como queda claro por el examen de los fundamentos de derecho 8º y 10º de la sentencia recurrida, que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. A esta agravante hemos de entender referido este motivo 6º.

  1. Conforme a reiterada doctrina de esta sala (Ss. 7.2.97, 16.6.98 y 4.3.2002), para la aplicación de esta agravante del nº 2º del art. 22 CP, son necesarios los siguientes requisitos:

    1. Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

    2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando.

    3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerzas a su favor y en perjuicio de la defensa de la víctima.

    4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

  2. Ninguna duda puede ofrecernos la concurrencia de tales cuatro requisitos en el caso presente:

    1. El desequilibrio de fuerzas aparece con claridad, pues frente al taxista atacado había dos personas que, por su posición dentro del coche y por su número, creaban por sí solas ese desequilibrio de fuerzas, además del mencionado uso del cuchillo.

    2. No quedaron eliminadas las posibilidades de defensa del agredido, pero sí sensiblemente disminuidas.

    3. Es claro que el dolo, como elemento del delito, que también ha de abarcar a los requisitos objetivos de las circunstancias de agravación, estuvo aquí presente: ambos atacantes conocieron y se aprovecharon de esta situación de superioridad, pues de otro modo no habrían ejecutado el hecho en la forma coordinada en que lo realizaron.

    4. Por último, no cabe hablar aquí de que los elementos de hecho en que se funda la apreciación de esta agravante forman parte del tipo ni tampoco necesariamente hubieran de encontrarse presentes en el modo concreto en que estos hechos se cometieron, con una excepción a la que vamos luego a referirnos.

    Todo ello con relación a los delitos de tentativa de homicidio y robo consumado, únicos a los que esta agravante se aplicó.

    La excepción a la que acabamos de referirnos se encuentra en cuanto al tipo del art. 242.2 CP, aplicado al mencionado robo consumado, pues esta norma penal agrava la pena del robo con violencia o intimidación por el uso de armas.

    Pero, a nuestro juicio, esto no impide aplicar esta circunstancia agravante 2ª del art. 22, porque para su apreciación basta la superioridad personal antes referida, la derivada del número de atacantes (dos frente a uno) y de la situación en que se encontraban en el vehículo, uno de ellos en la parte de detrás del conductor, por lo que pudo iniciar su ataque para sujetarle la cabeza sin ser visto.

    Desestimamos también este motivo 6º, único que nos quedaba por examinar.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Jon contra la sentencia que le condenó por el delito de tentativa de homicidio y dos robos, uno consumado y otro intentado, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras con fecha diecisiete de marzo de dos mil tres, imponiendo al recurrente el pago de las costas de la presente alzada.

Dada la situación de privación de libertad del condenado, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá causa con certificación sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.