STS, 16 de Marzo de 1991

El Juzgado de Instrucción número 1 de Cáceres, instruyó sumario con el número 38 de 1988, contra Jesús María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 16 de marzo de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Antecedentes de hecho: 1.° Probado y así se declara: Que con fecha 8 de marzo de 1988 Bernardo solicitó del Ayuntamiento de Montánchez licencia de obras para abrir una puerta a la calle Cerca de las Torres con un inmueble de su propiedad destinado a bar, sito en la calle García Margallo de aquella localidad; el Ayuntamiento antes de conceder la licencia intentó llegar a un acuerdo con el solicitante para retranquear lapared exterior de la casa y lograr ensanchar la calle, pero transcurridos esos meses y creyéndose legalmente amparado el querellante por el silencio administrativo, el día 15 de septiembre de 1988 comenzó las obras para las que había solicitado la licencia y otras distintas como la construcción de aseos y servicios para su establecimiento, lo que motivó que el día 19 el Alcalde de la Villa y hoy procesado Jesús María por un Decreto de la Alcaldía requiera a Bernardo para que paralice las obras por carecer de la preceptiva licencia municipal, a lo que hizo caso omiso el requerido, por lo que de nuevo al día siguiente 20 de septiembre, personalmente el procesado en su condición de Alcalde acompañado del Alguacil del Ayuntamiento volvió a advertirle y exigirle que cesara en la realización de las obras, aviso que en el mismo día se repetiría varias veces más por los guardias municipales Cornelio y Luis Angel , sin que el notificado atendiera estos nuevos requerimientos; el día 21 y en vista de la continua rebeldía del querellante a suspender las obras no autorizadas el procesado en su calidad de Alcalde y por mediación de funcionarios de la Policía municipal citó al señor Bernardo en su despacho oficial a las cinco de la tarde, donde una vez más y a presencia de varios testigos, le indicó que paralizara las obras, contestando el querellante que las continuaba por las razones que en ocasiones anteriores le había expresado y estimando el Alcalde que el requerido incurría en desobediencia grave a su autoridad, ordenó su ingreso en el depósito municipal, acordando su libertad a las diez de la mañana del siguiente día. En el momento de la detención, el Alcalde prohibió al querellante que utilizara el teléfono del Ayuntamiento para comunicar con su abogado, al tiempo que le indicaba que si así lo deseaba lo hiciera en el exterior algunos de los testigos presentes y que habían acudido a la entrevista en su despacho a instancia del querellante; en la mañana del día 22 del procesado comunicó su actuación al Juzgado de Instrucción de Cáceres.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jesús María de los delitos de detención ilegal y de privación de los derechos cívicos de la persona que se le imputan declarando de oficio las costas procesales; cancélense en su caso los embargos o fianzas que se hubieran llevado a cabo en la pieza de responsabilidad civil, y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusador particular don Bernardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular, don Bernardo , se basa en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma: Motivo primero: Con base en el número 3.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y al amparo de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , que imponen el deber de obtener resoluciones fundadas en Derecho y el de motivación de las sentencias, al no resolver la sentencia recurrida sobre todos los puntos objeto de la acusación, omitiendo todo pronunciamiento sobre la observancia o no durante la detención de los derechos constitucionales que desarrollan los artículos 520 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , extremo básico para deducir si la detención ordenada por el procesado era o no ilegal. Por infracción de Ley. Motivo segundo: Con base en el número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba, al no hacer constar en el resultando de hechos probados de la sentencia recurrida que el Decreto del Alcalde -y procesado- de fecha 19 de septiembre de 1988, ordenando la paralización de las obras cuya licencia había solicitado mi representado el 8 de marzo de 1988, fue recurrido -mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 1988-por mi representado, hecho que demuestra que éste no hizo caso omiso a tal Decreto -como afirma la resolución que se recurre, sino que utilizó los recursos que la Ley establece, lo que resulta claramente demostrativo de la licitud de la conducta del querellante -hoy recurrente- y de la ilegalidad y arbitrariedad de la detención sufrida por orden del procesado; documento que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. Motivo tercero: Con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba, al no consignar en el relato fáctico de la misma las manifestaciones del señor Alcalde de Montánchez, procesado, ante el Juzgado de Instrucción, obrantes a los folios 29 y 30 del sumario, demostrativas del reconocimiento por parte del propio procesado de la ilegalidad de la detención; documentos que demuestran la equivocación evidente del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Motivo cuarto: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por su no aplicación, el artículo 480.3.°, en relación con los artículos 184, 204 bis, a), y 71, todos del Código Penal , al reunir la detención ordenada por el procesado en la persona de mi representado, descrita en el «factum» de la sentencia recurrida, con el añadido de los hechos no incluidos por el Juzgador «a quo» relacionados en los dos precedentes motivos de casación -o de cualquiera de ellos por separado-, los elementos configuradores del delito de detención ilegal de los preceptos antes citados. Motivo quinto: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , y con carácter subsidiario al anterior, para el caso de que el precitado cuarto motivo de casación no fuera estimado por no admitirse la inclusión en el «factum» de la sentencia recurrida de los hechos no apreciados en la misma que se denuncian en los motivos segundo y tercero, al haberse infringido por su no aplicación el artículo 480.3.°, en relación con el artículo 184, 204 bis, a), y 71, todos del Código Penal , al reunir la detención ordenada por el procesado en la persona de mi mandante, descrita en el resultando de hechos de meritada sentencia, respetado íntegramente, los elementos configuradores del delito de detención ilegal de los preceptos antes citados. Motivo sexto: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con carácter subsidiario al anterior, para el caso de que los anteriores cuarto y quinto motivos de casación no fueran admitidos, al haberse infringido, por su no aplicación, el artículo 184 del Código Penal , al advertirse en la detención ordenada por el procesado en la persona de mi patrocinado, tal y como se describe en el relato fáctico de la sentencia recurrida, los requisitos esenciales del delito de detención ilegal practicada por funcionarios públicos, previsto y penado en el artículo 184 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admito el mismo, quedando conclusos los autos, para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 5 de marzo de 1991, con la asistencia del Letrado señor don Carlos Murillo Bemáldez, en representación del recurrido don Jesús María , que impugnó el recurso y solicita sea confirmada la sentencia dictada por la Audiencia de Cáceres. El Ministerio Fiscal, en ausencia del Letrado recurrente apoya el motivo 6.° y subsidiariamente los motivos 2° y

1. , e impugna los motivos 3, 4 y 5 de la parte recurrente.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo de casación se alega por quebrantamiento de forma en base al número 3.º del artículo 851 y con fundamento en haberse infringido (y copiamos literalmente) «los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española que impone el deber de obtener resoluciones fundadas en Derecho y el de motivación de las sentencias, al no resolver la sentencia recurrida sobre todos los puntos objeto de la acusación, omitiendo todo pronunciamiento sobre la observancia o no durante la detención de los derechos constitucionales que desarrollan los artículos 520 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, extremo básico para deducir si la detención ordenada por el procesado era o no ilegal».

Ante tal planteamiento, la realidad es que con este motivo «pro forma» lo que realmente se pretende es que esta Sala resuelva la cuestión de fondo (existencia o inexistencia del delito), dialéctica impermisible cuando se emplea este vehículo casacional. No obstante ello, y aunque sería suficiente ese revé razonamiento para llegar a una conclusión desestimatoria, entraremos en el conocimiento específico del motivo que, en realidad, hemos de entenderle dividido en dos cuestiones: la del posible defecto formal de la llamada «incongruencia omisiva», al no haber resuelto la sentencia impugnada todos los problemas sometidos a debate por la acusación y la defensa, y la de la falta de motivación suficiente que podría apreciarse en el contenido de dicha resolución.

Respecto a lo primero, la denuncia del recurrente de que existió ese defecto es absolutamente indebida, ya que el Tribunal «a quo», en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia, hace cumplida exposición de lo ocurrido durante el tiempo de la detención aunque, con sus razonamientos, llegue a conclusiones diferentes a las queridas y solicitadas por las acusaciones, tanto pública, como privada; es más, dado el resultado absolutorio a que dicho Tribunal llegó al entender que no existió detención ilegal, no tiene por qué serle exigible que razone las circunstancias de que se vio rodeada esa detención «a posteriori», ya que la misma negación del delito en sí, haciéndose para ello las correspondientes valoraciones (más o menos afortunadas) entraña, tanto expresa como tácitamente, la solución del problema que ahora se considera no resuelto.

En cuanto a la segunda cuestión, si bien la sentencia recurrida es parca en su contenido (muchas veces esto es más una virtud que un defecto), no se la puede tildar, ni de ayuna de razonamientos, ni de falta de motivación. Y decimos esto porque sus fundamentos están concretados en el silogismo que toda sentencia judicial ha de conllevar, y la motivación, aunque mínima, hemos de entenderla suficiente a los efectos del mandato constitucional que se contempla en el artículo 120.3.° de nuestra Ley Fundamental.

Por lo que se refiere ya concretamente a las alegaciones por infracción de Ley, y habiéndose inadmitido «ad limine» en fase de instrucción el tercero de los motivos, entendemos que los numerados segundo, cuarto, quinto y sexto, deben tener tratamiento unitario, ya que todos ellos, partiendo de la base inexcusable de los hechos que la sentencia declara como probados, contienen la misma pretensión impugnatoria, cual es la de que el procesado cometió un delito de detención ilegal, bien se aplique el artículo 480 del Código Penal (pretensión principal), bien se tipifiquen los hechos en el artículo 184 delmismo texto legal (pretensión subsidiaria).

Para mejor resolver la problemática que se contiene en esos diversos motivos, nos parece imprescindible hacer, previamente, un breve resumen del contenido de los hechos que se declaran probados y de las consecuencias jurídicas a que, en base a ellos, llega el Tribunal de instancia con sus razonamientos de derecho. Así tenemos: a) El querellante, y ahora recurrente, había solicitado del Ayuntamiento, con fecha 8 de marzo de 1988, licencia para realizar diversas obras en un bar de su propiedad; transcurridos seis meses desde la solicitud, y no habiendo recibido contestación alguna, «creyéndose» amparado por la ley, comenzó las referidas obras, lo que motivó que el Alcalde (hoy procesado) requiriera al que así había actuado para que paralizase las obras «por carecer de la preceptiva licencia municipal», haciendo al día siguiente nuevo requerimiento personal en el mismo sentido, «aviso» que se repetiría en la misma fecha a través de dos guardias municipales; a las veinticuatro horas de esto, citó al que se negaba a cumplir sus órdenes, a su despacho, haciéndole de nuevo el mismo requerimiento de paralización de las obras, a lo que éste se negó, por lo que «estimando el Alcalde que el requerido incurría en desobediencia grave a su autoridad, ordenó su ingreso en el depósito municipal», reteniéndole en esa situación desde las cinco de la tarde del referido día hasta las diez de la mañana siguiente, prohibiéndole que utilizara el teléfono para comunicarse con su abogado, aunque le indicó que esa comunicación podía hacerla a través de otras personas que se hallaban en el exterior del recinto; finalmente, en la mañana de ese día el procesado comunicó su actuación al Juzgado de Instrucción de Cáceres b) El Tribunal sentenciador, según razones expuestas de modo principal en sus fundamentos de derecho primero y segundo, exculpa al procesado del delito de que venía acusado, por entender, en esencia, de un lado, que no existió en el agente comisor el dolo específico que requiere el tipo delictivo, pues, según su tesis, carecía de «conciencia plena, absoluta y segura» de que la detención era ilegal; y, de otro, que no puede apreciarse que esa detención «sea rigurosamente arbitraria» ante la continua acción desobediente del requerido.

Ante esos hechos y ante tales fundamentos jurídicos así resumidos, lo primero que hemos de determinar es si en la actuación del denunciado se dan los requisitos que se contienen en el de detención ilegal genéricamente considerado, o, aun siendo de apreciar tales requisitos definitorios del tipo, ha de entenderse que la exculpación del procesado está bien acordada al no darse el elemento subjetivo del dolo específico.

Haciendo objetivación de lo ocurrido, no cabe duda que, tanto de una interpretación literal, lógica y finalista de los preceptos que definen la detención ilegal, bien sea el artículo 184, bien el 480, se deduce que en la actuación del agente son de apreciar los dos requisitos que tales normas requieren para completar el tipo delictivo, pues, en primer término, hubo una detención (obvio es decirlo) y en segundo lugar esa detención, entendemos, careció de toda base legal y, por ende, hay que considerarla ilícita. Afirmamos esto último, como sustento principal de lo que ha de acordarse, debido a que: 1.° El querellante, al hacer caso omiso del requerimiento del alcalde para que no continuase las obras emprendidas, estaba actuando dentro de una plena legalidad, ya que, ante la solicitud de la correspondiente licencia, el Ayuntamiento no produjo, a través de sus órganos competentes, contestación alguna dentro del plazo adecuado, por lo que ese silencio devino en autorización de las obras solicitadas al ser de aplicación automática el llamado «silencio administrativo positivo», con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . Por el contrario, al hacerse prohibición de la realización de las obras fuera de ese plazo establecido, y, sobre todo, por un órgano unipersonal del Ayuntamiento, en vez de hacerse por órgano colegiado, ya por acuerdo de la comisión permanente, ya del pleno, el que incidió en verdadera ilegalidad fue la persona que por sí y ante sí, de manera temporalmente inadecuada, y sin apoyo en acto administrativo de clase alguna, trató de imponer de manera directa y arbitraria, sin atenerse a las mínimas normas reglamentarias, su personal criterio sobre la cuestión urbanística indicada. (Esto se podría haber traducido en un verdadero delito de prevaricación del artículo 358 en cuanto el acto o resolución acordada sólo cabe ser calificada de «acto injusto».) 2.° Frente a esta ilegalidad, hemos de considerar que el Tribunal de instancia incidió en error de derecho al hacer exculpación al denunciado como autor del tan repetido delito, cuando para ello se basa, de modo esencial, en estas dos afirmaciones: que el Alcalde no cometió el delito que se le imputa al no apreciarse que la detención fuera «rigurosamente arbitraria»; y que el procesado actuó en la creencia «errónea» de que la conducta del querellante era delictiva, aun sin serlo.

El primero de esos asertos queda desvirtuado por los razonamientos anteriormente expuestos, restando únicamente por determinar si en la conducta del agente existió el dolo específico del injusto, o, por el contrario, si en tal conducta puede apreciarse un verdadero error de los comprendidos en el artículo 6 bis, a) del Código Penal .

Aunque la sentencia impugnada no especifica de modo alguno la clase de error que se atribuye alinculpado, si de «tipo» (de derecho), o de «prohibición» (de hecho), de lo actuado parece deducirse que se trata de este último en cuanto afecta a la significación antijurídica del hecho, al creerse su autor legitimado para llevarlo a cabo, o lo que es lo mismo, se trataría de un «error sobre la justificación en la conducta». También, sin embargo, podríamos interpretar que el error es de «tipo», en cuanto pudo ignorarse, no que el hecho en su conjunto estaba prohibido, sino que faltaba un elemento esencial integrante de la infracción penal, cual es la «ilicitud» de la detención. Es decir, estamos en presencia de un caso que nos demuestra la dificultad que muchas veces entraña diferenciar una y otra clase de error, que, por otra parte, no tiene más consecuencias prácticas que las que inciden en su vencibilidad o invencibilidad, pues si es vencible el de tipo, la infracción se castiga como culposa, si se trata del de prohibición, se ha de observar lo dispuesto en el artículo 66 del Código.

Prescindiendo de esa diferenciación, hemos de decir, aunque todavía con carácter general, lo siguiente: 1.° El concepto de error (cualquier clase de error), surgido de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983, tiene siempre un carácter excepcional en su aplicación, ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento, y de ahí que esa ignorancia (creencia errónea) debe ser probada por quien la alega. 2.º La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra que posea esa cultura en grado elevado, y, por ello, según ha indicado un amplio sector de la doctrina, «generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error, es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto activo de la acción y al ámbito en que esta acción se desarrolla».

Pues bien, aplicando esas ideas al supuesto enjuiciado, nos parece claro que el concepto de error como exculpatorio del delito, no es en modo alguno aceptable, ya que, como hemos dicho, se trata de un Alcalde que actúa dentro de un área de actividad que se supone habría de serle perfectamente conocida, y, de no serlo, tenía la capacidad (y la obligación) de utilizar los mecanismos de información técnica que cualquier Ayuntamiento tiene a su alcance, como puede ser la consulta al Secretario, cuya misión, entre otras, es la de asesorar, tanto a la Corporación como órgano colegiado, como a su principal Regidor. Y es que, además y en definitiva, la capacidad de actuación dentro de la legalidad ha de entenderse siempre insista en aquellas personas que se someten al juicio de sus electores y que, por añadidura, amén de ser elegidas, se trata de personas que poseen estudios superiores (en este caso, de Ingeniero Agrónomo).

Partiendo de la base de que es de apreciar, por lo dicho, la existencia de un delito de detención ilegal, sólo nos resta encuadrar ese delito en alguno de los dos preceptos que, con definición genérica del tipo, hacen distinción del carácter subjetivo del agente comisor, ya que el artículo 184 habla de «funcionarios públicos», mientras que el 480 se refiere a los «particulares».

En este orden de cosas, y con carácter previo, hemos de indicar lo siguiente: a) con arreglo a lo establecido en el artículo 119 del Código Penal , los alcaldes, a efectos punitivos (no quizás, en otras áreas jurídicas), tienen la consideración de funcionarios públicos, ya que por motivo de elección participan en el ejercicio de la función pública; b) según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 183.3 .°) poseen la facultad de practicar detenciones al estar equiparados a los agentes de la autoridad, y ello con independencia de que posean esa misma facultad que corresponde a cualquier ciudadano en los casos de delitos flagrantes cometidos a su presencia.

Por ello, ante ese carácter funcionarial del acusado, y de una interpretación simplemente literal de los preceptos cuestionados, sería fácil concluir que la detención ilegal de que se trata debería ser incluida en el artículo 184 y no en el 480, ya que éste se refiere exclusivamente a los particulares. Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla de resolver, en cuanto que: 1.° Esa distinción entre «funcionario» y «particular» no puede entenderse con carácter genérico, sino específico, o, lo que es lo mismo, hay que atender siempre al caso enjuiciado para poder decidir si una persona, aun revestida de autoridad, obra o no en el ejercicio de su función, pues, si lo primero, sería merecedora de la sanción más leve del 184, pero si actúa fuera del ejercicio de esa autoridad se convierte automáticamente en un simple particular (de ahí la sentencia, entre otras, de 6 de octubre de 1986). 2.º Ese matiz personal, como tipificador subjetivo del tipo, ha de tener un tratamiento muy delicado dada la diferencia de penas establecidas en uno y otro precepto, ya que se pasa de la simple suspensión a la prisión menor y multa, cuando la verdad es que esto resulta paradójico pues de todos es sabido que en la mayoría de los delitos cometidos por funcionarios públicos, puestos en comparación con los realizados por particulares, ocurre todo lo contrario respecto a esta agravación punitiva (por poner un ejemplo, véanse los delitos de apropiación indebida y malversación de caudales públicos). 3.° Por ello, se puede y debe considerar que el artículo 184, al definir un delito de naturaleza especial, debe ser sometido en su interpretación a una hermenéutica verdaderamente restrictiva, pues lo contrario sería tantocomo conceder casi patente de corso a cualquier funcionario público que, por mor de su condición, cometiera un desmán tan execrable como privar indebidamente de libertad a un ciudadano. Y es esa idea de interpretación restrictiva la que nos puede servir de apoyo para aseverar que no es sólo el requisito personal el que habría de tenerse en cuenta para llegar a una concreta calificación jurídica, sino que será necesario también atender al móvil de la detención y a la misma acción cometida en cada caso.

Como tantas veces se ha dicho, el delito que estamos examinando consiste esencialmente en privar a una persona del derecho fundamental de la libre «deambulación», de trasladarse de un lugar a otro sin cortapisas de clase alguna. Cuando se coarta tal derecho, esa acción coercitiva puede hacerse de forma justificada o injustificada, surgiendo en este último supuesto el delito de detención ilegal genéricamente considerado; pero existe una forma de comisión específica en los casos en que la detención se haya producido «inicialmente» de manera legal, pero después deviene en ilegal al ser conculcados los requisitos normativos que establecen una serie de garantías en favor del detenido. Es decir, en este tipo delictual deben apreciarse dos momentos en que temporalmente puede surgir la ilicitud: el momento mismo de la detención y los actos posteriores de su desarrollo, de tal forma que si lo ilícito surge desde el principio no cabe invocarse el carácter público del agente que la realiza, ya que la ilicitud «ab initio» priva de cualquier «atributo» personal al sujeto activo de la acción, ya que, revestido o no de autoridad, carecía desde el principio, no ya de la obligación de detener, sino también del derecho a hacerlo.

Esto último es lo que sucede en el presente caso, en que aun considerando a un alcalde, según hemos dicho, como funcionario público, y aun entendiendo que con arreglo a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal una de sus facultades es la de proceder a la detención de delincuentes (o presuntos delincuentes), la realidad es que pierde tal cualidad de funcionario o de agente de la autoridad cuando ordena una detención que legalmente no podía ordenar por hallarse el sujeto pasivo en el legal ejercicio de unos derechos que le estaban evidentemente reconocidos por las normas administrativas; a lo que es lo mismo, al constituir el hecho un acto «previamente» indebido e ilegal, no se puede fundamentar la actuación del agente en su carácter funcionarial, ya que en el momento en que así actuó lo hizo fuera de toda legalidad y, por tanto, «desvestido» de ese título genérico de funcionario.

Por lo dicho, hemos de entender que ha de aplicarse en el presente caso, no lo establecido en el artículo 184 del Código Penal, sino lo ordenado en el artículo 480 del mismo texto legal .

Finalmente, sólo nos cabe indicar que la interpretación restrictiva que hemos propugnado del tan repetido artículo 184, no solamente surge de la cualidad y cantidad de la pena que en él se establece, sino también de lo dispuesto en el artículo 204, bis, a), del Código , que textualmente dice: «Lo dispuesto en los artículos 178 a 204 bis se entenderá sin perjuicio de lo ordenado en otros preceptos de este Código que señalasen mayor pena a cualquiera de los hechos comprendidos en los artículos mencionados en esta sección.» Dada la redacción del precepto, su interpretación, bien literal, lógica o finalista, es verdaderamente «diabólica», y de ahí que la mayor parte de la doctrina haya eludido hacer estudio en profundidad de su contenido y de sus consecuencias normativas, existiendo únicamente algún comentarista que trata el tema de modo tangencial; hemos de admitir, sin embargo, que la jurisprudencia ha sido aún más parea en ésta labor hermenéutica.

Hablamos de esa dificultad interpretativa porque: a) Desde un punto de vista literal, al ser temporalmente posterior (reforma de 1983), parece que ha derogado de manera definitiva al artículo 184, pues en aquél ya no se diferencia al delito de detención ilegal por la cualidad de las personas, sino por razón de los hechos cometidos, de tal forma que a igualdad de acciones siempre habría de imponerse la mayor pena (en este caso la establecida en el artículo 480). b) Sin embargo, desde un punto de vista lógico se hace difícil mantener, sin más, esa finalidad derogatoria, entre otras razones porque de así haberlo querido el legislador, se hubiera acogido al mecanismo de las disposiciones derogatorias, c) Pero lo que si es cierto (y en ello insistimos) es que el reformador del Código en el año 1983, debió entender que los artículos 178 y siguientes tipificaban una serie de delitos «especiales» que suponían un verdadero trato de favor para los funcionarios públicos en igualdad de situaciones respecto de los particulares, planteamiento normativo de dudosa constitucionalidad, y de ahí que ahora nosotros, en el supuesto enjuiciado, y al amparo de ese precepto, podamos concluir que si bien el artículo 184 se ha de entender vigente, su aplicación debe quedar reducida a aquellos casos en que la detención sea inicialmente legal y luego se «contamina» por incumplimiento de normas reglamentarias o de otro orden, pero no cuando «ya nace» ilegal, en cuyo supuesto hay que atender a lo ordenado en el artículo 480.

En este sentido, aunque quizás vista la cuestión desde otros parámetros, parece coincidir algún tratadista cuando dice refiriéndose al artículo 204, bis, a) «aunque su redacción sea algo confusa, parece referirse, no al concurso de delitos, sino al de leyes, y en esta línea reforzaría el principio de soluciónconforme a la pena más grave... obligando así a proclamar que con este nuevo artículo, dado su ámbito de aplicación, no cabe acudir al principio de especialidad frente al de punición según la figura de mayor penalidad».

Por lo hasta aquí razonado, se deberá dar lugar al recurso de casación interpuesto por la acusación particular, en orden a entender que el procesado-recurrido cometió un delito de detención ilegal previsto y sancionado en el artículo 480 del Código Penal .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma o infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusador particular don Bernardo , estimando los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, por infracción de Ley, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 16 de marzo de 1989 , en causa seguida contra el procesado Jesús María , por el delito de detención ilegal. Declaramos de oficio las costas, y la devolución del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Gregorio García Ancos.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cáceres, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por el delito de detención ilegal contra el procesado Jesús María , con DNI número NUM000 , natural y vecino de Montánchez hijo de Felipe y de Petra, de cuarenta y ocho años de edad, como nacido el día 23 de abril de 1942, de estado soltero, de oficio ganadero, con instrucción, sin antecedentes penales y declarado solvente y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, siendo acusación particular don Bernardo ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrado por los excelentísimos señores expresados al final, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos y admiten los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos de Derecho

Por las razones expuestas en la sentencia de casación, no se admiten los fundamentos de derecho mantenidos por la sentencia recurrida en sus apartados I) y II), ya que el procesado fue autor de un delito de detención ilegal, previsto y sancionado en el artículo 480 del Código Penal .

Respecto a este delito se ha de concretar la indemnización que dicho procesado habrá de pagar al querellante y sujeto pasivo del mismo que hemos de fijarla en 50.000 pesetas, dado el daño moral que pudo sufrir con la detención.

Se admite y da por reproducido el apartado III de los fundamentos de derecho de la indicada sentencia.

Se deberán imponer al procesado la mitad de las costas causadas en la instancia, con inclusión, en esa mitad, de las correspondientes a la acusación particular.Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús María , como autor responsable de un delito de detención ilegal ya definido, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 30.000 pesetas con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Bernardo en la cantidad de cincuenta mil pesetas y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas, sólo en la mitad, las correspondientes a la acusación particular.

Se admite y da por reproducido el resto del fallo de la sentencia de instancia.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Gregorio García Ancos.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.