STS, 20 de Noviembre de 2008

La sociedad Grupo G, S.A. fue objeto de una inspección tributaria en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990, que dio lugar a la incoación por la Inspección de los Tributos de la Delegación en Santa Cruz de Tenerife de la Agencia Tributaria de un acta de disconformidad (núm. 0304318 1), de fecha 30 de septiembre de 1994, que contenía una propuesta de regularización materializada en un incremento de la base imponible declarada de 281.036.479 ptas. Según consta literalmente en la citada acta, la referida sociedad, sometida «al régimen de transparencia fiscal obligatoria», «presentó declaración por el impuesto y periodo arriba indicados, consignando una base imponible a imputar a los socios de 27.375.744 pts.» [letra c)]. «La entidad GIGANSOL FAÑABE, S.A. con un capital social de 100.000 pts desde su constitución (100 acciones de 1.000 Pts de valor nominal), tiene como socios exclusivos a las sociedades GIGANSOL, S.A. y GRUPO G, S.A., desde el 16 de diciembre de 1987, con un 50% del capital cada una».- «El 27 de diciembre de 1990 la Junta General de Accionistas de GIGANSOL FAÑABE, S.A. acuerda ampliar el capital social en 539.488.000 pts. emitiendo 539.488 acciones nuevas de 1.000 ptas de nominal. GRUPO G, S.A. suscribe 98.682 acciones por un importe de adquisición de 98.682.000 pts, materializado en un derecho de crédito que ostentaba frente a aquella. En esa misma fecha la Junta de Accionistas decide, asimismo, reducir el capital social de GIGANSOL FAÑABE, S.A. en la cantidad de 521.486.772 pts, importe que representa la cifra auditada de pérdidas de la sociedad a 27/12/1990, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social». «Como consecuencia de los hechos descritos, GRUPO G, S.A. se imputa una pérdida contable y fiscal de 95.420.000 pts, pérdida que no resulta admisible fiscalmente, a juicio de la Inspección, por los motivos siguientes: -En la fecha del devengo del Impuesto sobre Sociedades (31 de diciembre de 1990) no puede considerarse ejecutada la reducción de capital, por cuanto no exist[ia] ningún documento fehaciente que acredit[ara] que a esa fecha se había producido tal ejecución, ya que hasta 1993 - año en que tiene lugar la inscripción en el Registro Mercantil de la reducción de capital y de los Estatutos Sociales adaptados a la nueva normativa mercantil- no se conoce cuál es el mecanismo concreto utilizado en la reducción de capital de los varios posibles que contempla el artículo 163.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989.- El artículo 127.i) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado mediante Real Decreto 2631/82, de 15 de octubre [...], contempla como supuestos de alteración patrimonial, a los efectos de la existencia de un incremento o disminución de patrimonio, tan sólo la reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios. Hay que concluir, pues, que no hay alteración patrimonial, ni por tanto, disminución de patrimonio cuando se trata de una reducción de capital para saneamiento de pérdidas.- Sin perjuicio de argumentos señalados en los párrafos precedentes, las afirmaciones que establece el artículo 138 del R.I.S., permiten concluir asimismo que, con independencia del mecanismo concreto utilizado, la reducción de capital para saneamiento de pérdidas llevada a cabo, no permite computar fiscalmente pérdida alguna al sujeto pasivo. Igualmente hay que señalar que el hecho de que las acciones de GIGANSOL FAÑABE, S.A. no experimenten depreciación en el ejercicio 1990, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 del R.I.S., impide admitir fiscalmente ninguna dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios respecto a dichas acciones» [letra C-1)].- Aparece también en el acta que Grupo G, S.A. era socio en el periodo de referencia de la entidad Costablanca del Sur, S.A., sociedad también en régimen de transparencia fiscal, y que de la comprobación inspectora efectuada a ésta última sociedad «se pone de manifiesto que la base imponible comprobada a imputar a GRUPO G, S.A. asciende a 301.706.4000 ptas., siendo así que por este concepto GRUPO G, S.A. sólo declaró 116.089.921 ptas.», por lo que «procede incrementar la base imponible declarada, a imputar a los socios, en la cantidad de 281.036.479 Pts» [letra C-2)]. Finalmente, conviene subrayar que el acta, amén de poner de manifiesto que «[l]a conducta del sujeto pasivo no es, a juicio de la Inspección, constitutiva de infracción tributaria» [letra f)], concluye señalando lo siguiente: «[l]a presente acta de incoa con el carácter de previa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.2.b) del Reglamento General de Inspección de los Tributos, habiéndose extendido la comprobación inspectora a los rendimientos en transparencia fiscal derivados de la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad transparente COSTABLANCA DEL SUR, S.A. y a la operación de modificación de capital señalada en la letra C-1)» [letra h)].

Por otro lado, en el Informe ampliatorio, entre otras cosas, manifiesta el inspector actuario que «[e]l proceso de ampliación- reducción de capital de la entidad GIGANSOL FAÑABE, S.A. ha sido notoriamente irregular», pues la sociedad no refleja las variaciones de capital en su balance de situación a fin de ejercicio, ni consta en el acuerdo de reducción de capital el mecanismo concreto utilizado, tal como exige el art. 164 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, L.S.A.), ni tampoco se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 170.3 y 165.2 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, R.R.M.), «resulta[ndo] un contrasentido que, habiéndose inscrito el acuerdo de reducción de capital el día 21 de abril de 1993, se adopte por la Junta General de GIGANSOL FAÑABE, S.A. con fecha 23 de abril de 1994 un acuerdo por el que se ejecuta la reducción de capital acordada el 27 de diciembre de 1990 y a la que se refiere la inscripción mencionada» (folio 168).

El 27 de octubre de 1994, la mercantil Grupo G, S.A. presentó escrito de alegaciones en el que hacía suyas las formuladas por Costablanca del Sur, S.A. respecto al acta incoada a esta última. Posteriormente, el 16 de febrero de 1995, la Inspectora Jefe de la Delegación de Tenerife de la Agencia Tributaria dictó acuerdo de liquidación confirmando en su totalidad la propuesta contenida en la referida Acta.

Contra la citada liquidación, el 8 de marzo de 1995, la sociedad recurrente interpuso reclamación económico- administrativa (reclamación núm. 38/680/95), presentando escrito de alegaciones el 5 de mayo de 1995, reclamación que fue desestimada por Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (T.E.A.R.) de Canarias de 22 de octubre de 1997. En dicha resolución, después de confirmar «el incremento apreciado por la Inspección, de la base declarada por la reclamante, que tiene su origen en la imputación de la base imponible comprobada de la sociedad en régimen de transparencia fiscal COSTABLANCA DEL SUR, S.A., de la que la reclamante era socia», con fundamento en una decisión anterior en la que se desestima la reclamación núm.38/679/95 instada por esta última sociedad, el T.E.A.R. de Canarias centra la cuestión en «la procedencia o no, desde el punto de vista del Impuesto de referencia, de las pérdidas, aplicadas tanto por la reclamante como por la entidad COSTABLANCA DEL SUR, S.A., como consecuencia de las operaciones de ampliación e inmediata disminución de capital de la entidad GIGANSOL FAÑABE, S.A.». Y, sobre este punto concreto, remitiéndose a la argumentación utilizada en la citada resolución de la reclamación núm. 38/679/95 el T.E.A.R., tras recordar que Grupo G, S.A., con ocasión de una disminución de capital para saneamiento de pérdidas llevada a cabo por la entidad Gigansol Fañabé, S.A., realizó en su libro diario de contabilidad del ejercicio 1990 un cargo a la cuenta de "Resultado Cartera Valores" por importe de 95.420.000 ptas., partida cuya deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades se discute, comienza señalando que, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 15 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante L.I.S.), «[e]n una reducción de capital para sanear pérdidas acumuladas por una sociedad no se produce para el accionista de ésta una disminución de patrimonio», al no producirse una «variación en el valor del patrimonio», dado que «el valor neto patrimonial de una sociedad que realiza esa operación permanece invariable antes y después de su realización», produciéndose únicamente «la desaparición contable de un componente negativo de los que se tenía en cuenta para el cómputo del patrimonio neto social (la cifra de pérdidas acumuladas), pero de forma paralela a la minoración del saldo de uno de los componentes positivos que también se integraban en ese cómputo: la cifra de capital social».

Una vez descartado que se produjera una disminución de patrimonio en el sujeto pasivo con ocasión de la reducción de capital para sanear pérdidas efectuada por Gigansol Fañabé, S.A., el T.E.A.R. examina si, como consecuencia de la ampliación de capital, «es posible apreciar la existencia de variación patrimonial negativa y con trascendencia fiscal» para Grupo G, S.A. A este respecto, recuerda que esta entidad suscribió parcialmente la ampliación de capital de Gigansol Fañabé, S.A., dando esta última por desembolsada dicha suscripción mediante el cargo de una cuenta de naturaleza acreedora que reflejaba un derecho de crédito -por un importe idéntico- de Grupo G, S.A. a Gigansol Fañabé, S.A., «cuyo origen exacto no consta fehacientemente en lo actuado». «Hay que tener en cuenta a esos efectos -prosigue- la evidente y estrecha interrelación entre ambas sociedades, derivada de la composición de su accionariado y de sus consejos de administración. Una sociedad deudora que amplía capital, y una sociedad acreedora de aquélla, que suscribe dicha ampliación sustituyendo su derecho de crédito por un participación accionarial en aquélla, a sabiendas de cuál es el valor patrimonial de la misma, y en consecuencia a sabiendas de que el valor patrimonial de las acciones que recibe es notoriamente inferior al importe del derecho de crédito que hasta entonces tenía contabilizado. Se ha de tener en cuenta además que de esa interrelación deviene el carácter de sociedades vinculadas de ambas, conforme al artículo 16 de la Ley y 39 del Reglamento del Impuesto, y por tanto la necesidad de valorar (a efectos del Impuesto) las operaciones que realicen entre ellas, de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre sociedades independientes». Pues bien, utilizando, como hace la entidad recurrente, el criterio de calificación del hecho imponible «con arreglo a las situaciones y relaciones económica que se derivan de los hechos expuestos», se puede concluir que Grupo G, S.A., «al concurrir a la ampliación de capital en los términos en que lo hizo, recibió unas acciones que, valoradas de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre sociedades independientes, tenían un valor muy inferior que aquél al que estaba contabilizado su derecho de crédito frente a» Gigansol Fañabé, S.A., y que «dada la composición del accionariado y de los consejos de administración de ambas sociedades, se puede afirmar que tal diferencia valorativa era conocida en el momento de realizarse la operación, y materializa una liberalidad sin causa aparente por parte de» Grupo G, S.A., «que como tal tiene carácter de no deducible en el Impuesto». En fin, si tal como afirma la actora, «el citado derecho de crédito había devenido incobrable» para Grupo G, S.A., dados los malos resultados económicos de Gigansol Fañabé, S.A., «la repercusión fiscal de las dificultades de realización de dicho crédito ha de venir dada a través de la provisión por insolvencias. Y ello aún con el carácter restringido que la misma tiene en el ámbito de las sociedades vinculadas, como consecuencia de las cautelas establecidas por el legislador para la valoración de las operaciones entre sociedades así relacionadas, cautelas que no cabría en ningún caso eludir mediante operaciones como las descritas en lo actuado» (FD Quinto).

Frente a la anterior resolución, la sociedad Grupo G, S.A., mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 1997, interpuso recurso de alzada (R.G. 8508-97; R.S. 373-98), en el que, además de solicitar la nulidad del acta formalizada improcedentemente con el carácter de previa, alega no ser correcta la base comprobada a la sociedad transparente Costablanca del Sur, S.A., remitiéndose a los argumentos ya esgrimidos en el recurso interpuesto por esta última, en relación a la procedencia o no de la base comprobada en relación con el ejercicio 1990, y reiterando las argumentaciones formuladas ante el T.E.A.R. tendentes a considerar ajustada a derecho la disminución de patrimonio computada por Grupo G, S.A. derivada de la ampliación y posterior reducción de capital de Gigansol Fañabé, S.A.

El recurso fue desestimado por resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (T.E.A.C.), de 9 de febrero de 2001, que confirma los fundamentos recogidos en la resolución impugnada, tanto en relación a la imputación a la recurrente del resultado de la comprobación de la sociedad transparente Costablanca del Sur, S.A. como en cuanto al incremento de la base imponible derivado de las pérdidas computadas por la reclamante como consecuencia de la disminución de capital de la entidad Gigansol Fañabé, S.A. En relación con este último punto, el T.E.A.C. afirma que Grupo G, S.A. «debería haber computado las pérdidas obtenidas por su filial a través de la dotación a la provisión por depreciación de la cartera de valores y no considerarlas como una disminución patrimonial y ello porque los efectos futuros no serían idénticos dado que las provisiones por depreciación van ligadas a la evolución de los resultados de la sociedad participada, mientras que el cómputo de una disminución patrimonial supone la consolidación de una pérdida patrimonial». Y después de reproducir los argumentos del T.E.A.R., antes transcritos, el T.E.A.C. concluye que «[a]tendiendo a la verdadera naturaleza de la operación realizada, cabe, en consecuencia, rechazar la pérdida computada por la reclamante pues con el citado mecanismo de ampliación de capital, suscrito por las entidades deudoras y posterior reducción de capital, se genera una pérdida que de otra forma no podría materializarse hasta tanto en cuanto la deuda que la reclamante poseía en relación con la que realiza la operación de ampliación y disminución de capital, se tradujese en una insolvencia judicial»; «[e]s decir se trata de una pérdida provocada por la sociedad inversora y no fruto de la actividad de la sociedad participada, ya que es una pérdida no derivada de la participación accionarial sino cuyo origen es anterior a la toma de participación de GRUPO G S.A. en GIGANSOL FAÑABÉ S.A.» (FD Octavo). En relación con la improcedencia de dictar acta previa alegada por la actora, el T.E.A.C. recuerda que, de conformidad con el art. 50.2, letra b), del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, que aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos (en adelante R.G.I.T.), cabe incoar acta previa cuando «el hecho imponible pueda ser desagregado a efectos de las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación», «circunstancia que precisamente indicó la Inspección para justificar la incoación de acta previa», y que «[l]a desagregación del hecho imponible ha sido sustentada por [el] Tribunal Central en relación con los impuestos sobre la renta, por lo que debe confirmarse la postura de la inspección y el carácter de previa del acta». A mayor abundamiento, señala que «si se entiende que las actuaciones inspectoras realizadas con el contribuyente reúnen las condiciones reglamentarias para encajar en la categoría de comprobación abreviada, es evidente que el acta ha de ser previa», conforme al art. 50.2.d) del R.G.I.T., estableciendo en el mismo sentido el art. 123.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en adelante L.G.T.), en su redacción dada por Ley 25/1995, de 20 de julio «que para practicar liquidaciones provisionales con elementos de prueba en poder de la Administración, ésta podrá efectuar las actuaciones de comprobación abreviada que sean necesarias». En consecuencia, estima el T.E.A.C. que procede «declarar el carácter de previa del acta que se incoa para trasladar las bases imputadas procedentes de una sociedad en régimen de Transparencia Fiscal o en la operación de modificación de capital llevada a cabo, en cuanto que es posible la desagregación de la renta proveniente de esta fuente» (FD Noveno).

Contra la citada Resolución del T.E.A.C., el 27 de abril de 2001, Gigansol S.A., en nombre de la entidad "Grupo G, S.A.", «como sociedad absorbente de la fusión por absorción de ésta», interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 468/2001, formulando la demanda mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2001, que sustentó, esencialmente, en tres argumentos. En primer lugar, la falta de representación de la persona que actuó como autorizado en la comprobación inspectora y que suscribió el acta, toda vez que «la autorización para la actuación ante la Inspección de Don Carlos se confi[rió] por Don Juan Miguel, como Consejero de GRUPO G, S.A. [...] y como se puede apreciar en la copia de la escritura pública que obra en el expediente de este recurso [...] el Sr. Juan Miguel carecía individualmente de facultades para obligar a la sociedad, ya que sólo podía ejercer tales facultades de forma mancomunada con cualquier otro consejero»; falta de representación que, a juicio de la actora, constituye «un vicio invalidante no subsanable, que da lugar a la nulidad absoluta del acta de inspección y, consecuentemente, al acto administrativo que de ella proviene», conclusión que basa en la doctrina recogida en Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de mayo de 1998 (rec. núm. 218/95) (págs. 2-3).

En segundo lugar, alega la improcedencia del acta levantada con el carácter de previa por vulnerar la reiterada doctrina establecida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, según la cual, en «supuestos de actas previas formalizadas con el objetivo de incorporar a los socios de sociedades transparentes la imputación correspondiente a éstas», el art. 50.2.b) R.G.I.T. debe interpretarse poniéndolo en relación con el art. 11.4 del mismo texto legal, interpretación conjunta que lleva a la conclusión de que «sólo cabe levantar actas previas en los supuestos previstos en el artículo 52 RGIT si asimismo concurr[e] alguno de los requisitos exigidos por el artículo 11.4 que permiten realizar comprobaciones de carácter parcial», y, «no concurriendo ninguno de los citados requisitos en nuestro supuesto [sería] clara la nulidad del acto administrativo impugnado en tanto proviene de un acta levantada indebidamente con el carácter de previa», sin que se acordara al inicio de la actuaciones inspectoras la realización de una comprobación parcial, ni nos encontremos ante un supuesto de comprobación abreviada (págs. 4-6).

Y, por último, se alega la deducibilidad fiscal de la pérdida contabilizada por Grupo G, S.A. derivada de su inversión financiera realizada en la sociedad Gigansol Fañabé, S.A., y aunque reconoce que, tal como señala el T.E.A.C. en su resolución, «el mecanismo adecuado para deducir las pérdidas en [su] caso debió ser la utilización de la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios regulada en el artículo 72 del RIS », considera que debe estimarse la deducibilidad de las mismas por concurrir los requisitos establecidos en el artículo 72.1 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (en adelante R.I.S.), y resultar una cantidad idéntica a la que Grupo G, S.A. «ha [bía] contabilizado como pérdida de la cartera de valores, [...] aunque la contabilización no haya sido la idónea» (págs. 8-10).

En el referido escrito, la recurrente, mediante otrosí, solicitaba el recibimiento del pleito a prueba tendente a acreditar que «los acuerdos relativos al nombramiento y facultades de los Consejeros Delegados de GRUPO G, S.A., elevados a público en la escritura que obra en el expediente (folios 6 a 29 del expediente de reclamación ante el TEAR), autorizada por el Notario de Santa Cruz de Tenerife, Don José María Delgado Bello, el día 28 de junio de 1992, con el número 2.951 de su protocolo, permanecían vigentes en la fecha de la firma del acta de inspección» (pág. 14).

Mediante Auto de 2 de septiembre de 2002, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó el recibimiento del pleito a prueba, que se desarrollaría conforme determina el art. 60.4 LJCA, acordándose, en Providencia de 8 de noviembre de 2002, librar mandamiento al Registrador Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en los términos solicitados por la actora en su escrito de proposición de prueba, que, una vez diligenciado, consta unido a las actuaciones por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2003.

Finalmente la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia de fecha 9 de octubre de 2003 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad Gigansol, S.A..

En cuanto al primer motivo alegado, «la Sala entiende que el vicio denunciado en el apoderamiento conferido por el Presidente de la entidad D. Juan Miguel, debe considerarse subsanado por cuanto en el expediente aparece escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 28 de junio de 1992, y por tanto con anterioridad al poder del representante Sr. Carlos en la que comparece D. Juan Miguel en representación de la entidad Grupo G, de forma individual y en cuanto a sus facultades representativas se dice en la citada escritura que "se derivan de su cargo de Presidente del Consejo de Administración para el que fue designado en la escritura constitucional" añadiéndose a continuación que "asegura el señor compareciente, la íntegra vigencia de la representación que ostenta, que se halla actualmente en el ejerció de su cargo y que la vida social de la entidad representada continúa»; en consecuencia, «no cabe la impugnación del apoderamiento conferido al presentante sin vulnerar la doctrina de los actos propios, al haber quedado acreditado cómo el Presidente de la entidad actuaba en otras ocasiones como tal Presidente en representación de la entidad». En todo caso, entiende la Sala que «lo determinante a efectos de la invalidez de dichas actas es que la interesada haya tenido conocimiento del contenido de las mismas y que no se haya producido indefensión», y, a su juicio, «[h]abiendo tenido conocimiento la actora de todo el expediente y sin que por su parte nada se haya alegado en cuanto a la falta de representación en la previa vía administrativa, es evidente que no se ha producido indefensión» (FD Tercero).

Respecto a la extensión del acta con el carácter de previa, después de citar, entre otras normas, el art. 144 de la L.G.T., y el art. 50, apartados 1 y 4, del R.G.I.T., mantiene la Sala que «[d]e lo actuado en el expediente administrativo, se aprecia que el objeto de la inspección practicada a la recurrente, se centra en la procedencia de trasladar las bases imputadas procedentes de una Sociedad en transparencia fiscal, en cuanto que es posible la desagregación de la renta procedente de esa fuente»; «[e]sta comprobación efectuada cae bajo el concepto de "acta previa" si tenemos en cuenta que la Inspección puede y debe realizar las oportunas comprobaciones y diligencias en averiguación del reflejo que haya podido tener la declaración del Impuesto de Sociedades y la ultimación de esta comprobación y su repercusión sobre la liquidación del interesado justifica el carácter de previa del acta extendida por la Inspección» (FD 4).

Para finalizar, en cuanto a la no admisibilidad como partida deducible de las 95.420.000 ptas. que se habían contabilizado como pérdida sufrida en la inversión que la sociedad había realizado en la entidad Gigansol Fañabé, S.A., la Sala de instancia comienza poniendo de manifiesto los siguientes hechos: a) que el 27 de diciembre de 1990 Gigansol Fañabé «acuerda ampliar y reducir su capital social sin que se haga constar el mecanismo utilizado en la reducción, bien amortización de títulos o reducción del valor nominal de las acciones»; b) que Grupo G, S.A. «suscribe acciones en dicha ampliación de capital y como consecuencia de la reducción se da una pérdida fiscal en la declaración del Impuesto de Sociedades, ejercicio 1990, de 95.420.000 ptas.»; c) «[e]n el balance de situación de Gigansol Fañabé a 31 de diciembre de 1990 que fue facilitado a la Administración Tributaria no se contempla ninguna variación en el capital de la entidad sobre la cifra inicial de 100.000 ptas.»; d) que «[l]os acuerdos de ampliación y de reducción de capital social fueron inscritos el 21 de abril de 1993 y al día siguiente, es decir el 22 de abril de 1993 se lleva a cabo asimismo la inscripción de la adaptación de los Estatutos sociales de Gigansol Fañabé a la nueva normativa mercantil», desprendiéndose del art. 5 de dichos Estatutos «que el mecanismo de reducción utilizado era el de disminución del valor nominal de los títulos»; e) y, en fin, que, «[s]in embargo, el 23 de abril de 1994 la Junta General acuerda ejecutar la reducción de capital que había sido acordada el 27-12-1990 por el mecanismo de amortización de títulos, señalando que había sido un error el acuerdo de adaptación de los Estatutos sociales del que se ponía de manifiesto que el método utilizado fue el de disminución del valor nominal de los títulos». Y, una vez expuestos los citados hechos, como corolario de los mismos, la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada en esta sede, recordando que, conforme al art. 26 del Código de Comercio, «los documentos inscritos sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripción», sostiene que «se puede afirmar que a 31 de diciembre de 1990, fecha del devengo del Impuesto sobre Sociedades», «no puede considerarse ejecutada la reducción de capital» y, por tanto, «no se puede sostener que Grupo G, S.A. pretenda una pérdida fiscal por ese motivo». Además, a mayor abundamiento, y a la luz de los arts. 3.2.c) y 15 de la L.I.S., y de los arts. 5.3, 126 y 127 del R.I.S., afirma que, examinada la operación en su conjunto, se aprecia que «no se ha alterado la proporción de participación en el capital social de la actora», dado que «el valor del patrimonio neto de la sociedad que realiza la operación no experimenta variación alguna ya que lo determinante es el mantenimiento (justamente lo contrario a la alteración pretendida) de su participación en el capital». A la misma conclusión se llega -añade- «si nos fijáramos exclusivamente en la reducción del capital social mediante la amortización de acciones con devolución del nominal a los socios ya que la "reducción de capital social", por sí misma, no produce la existencia de un incremento o disminución patrimonial, al no verse alterado el patrimonio de los socios, pues ni adquieren ni pierden valor económico alguno, al permanecer su patrimonio inalterable, al serle devuelto lo que ya tienen» (FD Quinto).

Contra la citada Sentencia de 9 de octubre de 2003 de la Audiencia Nacional, la representación procesal de la entidad GIGANSOL, S.A., sucesora a título universal de la entidad GRUPO G, S.A. como consecuencia de su fusión por absorción, mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2003, preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 10 de diciembre de 2003. La citada mercantil fundamenta su recurso en los tres motivos alegados y por los mismos argumentos invocados ante la Audiencia Nacional.

Concretamente, en primer lugar, al amparo del art. 88.1.d) LJCA, se denuncia la infracción de los arts. 43.2 y 145.1 a) de la L.G.T. y de los arts. 27.3 y 49.2 c) del R.G.I.T., todos ellos relativos a la acreditación de la representación para la firma de actas por terceros, «así como de la jurisprudencia aplicable con relación a los mismos». En este particular, comienza alegando la entidad recurrente que aunque el acta de disconformidad núm. 0304318-1 «fue suscrita por D. Carlos, que intervi[no] en la comprobación inspectora como consecuencia de una autorización firmada por el Consejero de la entidad GRUPO G, S.A., D. Juan Miguel », el primero de los citados carecía «de poder de representación suficiente para dicho acto», pues según se desprendería del Acuerdo 4.º de la escritura pública de 28 de junio de 1.992, autorizada por Notario, en la que se designan los Consejeros Delegados del GRUPO G, S.A., para vincular en cualquier acto a la Compañía era precisa «la actuación mancomunada de dos cualquiera de ellos», y dicha regla estaba vigente en la fecha de la firma del acta (el 30 de septiembre de 1994). De este modo -se concluye-, «el Sr. Juan Miguel carecía individualmente de facultades para autorizar a D. Carlos para la firma de tal acta, pues para ello hubiera necesitado la firma mancomunada de al menos otro consejero delegado de la entidad, por lo que el acta fue suscrita por quien no tenía la representación del sujeto pasivo» (págs. 4- 5).

Sentado lo anterior, la representación de la actora expresa las razones por las que se opone a los dos argumentos de la Sentencia de la Audiencia Nacional para desestimar el recurso en este concreto punto, a saber: de un lado, que en el expediente aparece escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 28 de junio de 1992 en la que comparece don Juan Miguel en representación de la entidad Grupo G, S.A. y se señala que sus facultades representativas se derivan de su cargo de Presidente del Consejo de Administración, por lo que no cabe la impugnación del apoderamiento conferido al representante sin vulnerar la doctrina de los actos propios, al haberse acreditado que el Sr. Juan Miguel actuaba en otras ocasiones como Presidente en representación de la entidad; y, de otro lado, que no se ha producido indefensión, porque la actora ha tenido conocimiento de todo el expediente y no ha alegado nada acerca de la falta de representación en vía administrativa.

A este respecto, comienza señalando la entidad demandante que «el hecho de que el Sr. Juan Miguel ostente el cargo de Presidente del Consejo de Administración de GRUPO G, S.A. no significa que tuviese la representación de la compañía», dado que, conforme al art. 128 de la Ley de Sociedades Anónimas, la representación de la sociedad corresponde a los administradores en la forma determinada en los Estatutos y, en virtud de los arts. 19 y 26 de los Estatutos de Grupo G, S.A., «las facultades de representación de la sociedad eran ostentadas por el Consejo de Administración, sin que ningún precepto estatutario confiriera individualmente a su Presidente dichas facultades». Así pues, «para que el Presidente del Consejo de Administración pudiera individualmente representar a la sociedad debería» haber «recibido una delegación de facultades permanente o específica del Consejo de Administración», lo que no sucedió, «y aunque el Presidente sí tenía delegadas de forma permanente las facultades del Consejo, tal delegación no permitía su actuación de forma individual, sino que exigía la firma mancomunada de otro consejero». Además, como se desprendería del certificado expedido por el Secretario de la Junta General Extraordinaria relativa a los acuerdos adoptados, que se incorpora a la escritura pública aludida por la Audiencia Nacional, en aquel supuesto la comparecencia del Presidente fue precedida de una habilitación expresa de la Junta de accionistas, esto es, «de una delegación específica que le permit[ía] actuar de forma individual, a los solos efectos de la firma de la escritura en cuestión». En definitiva, no se vulneraría la doctrina de los actos propios por el hecho de que « comparezca en esa escritura el Presidente del Consejo de Administración, pues [fue] facultado expresamente para protocolizar los acuerdos adoptados válidamente por la Junta General» (págs. 5-6).

A continuación, la actora hace tres afirmaciones para combatir el razonamiento de la Sentencia impugnada: en primer lugar, que «en ningún momento ha alegado indefensión», sino vulneración de lo previsto en los arts. 43.2 L.G.T. y 27.3 del R.G.I.T., preceptos que señalan que «para cualquier actuación que no sea de mero trámite», como sería el caso de la suscripción del acta que extendió la Inspección de Tributos, «la representación deberá acreditarse válidamente»; en segundo lugar, que la comprobación de la representación con carácter previo a la firma del acta corresponde a la Administración, «y habría bastado una mínima diligencia consistente en revisar la escritura pública de nombramiento y facultades de los consejeros delegados para advertir que D. Juan Miguel por sí solo no podía obligar a la sociedad»; y, en tercer lugar, que la consecuencia de la vulneración de los preceptos citados «no puede ser otra que la nulidad del acta, y, consecuentemente, de la liquidación que de ella proviene, pues tal falta de representación constituye un vicio invalidante no subsanable», como se desprendería de la Sentencia de este Tribunal de 19 de julio de 2002 (págs. 6-7 ).

En segundo lugar, también al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA, la entidad recurrente denuncia la infracción del art. 9.3 C.E., que garantiza la seguridad jurídica, de los arts. 144 de la L.G.T. y 50 del R.G.I.T., relativos a las actas previas, así como «de la jurisprudencia aplicable a dichos preceptos», al haberse calificado el acta incoada como previa. A este respecto, después de recordar que la Inspección incoó el acta como previa al amparo del art. 50.2.b) R.G.I.T., señalar cuáles fueron los extremos a los que se extendió la comprobación inspectora, transcribir la argumentación de la Sentencia impugnada en este punto, y, en fin, poner de manifiesto que «[l]a tesis mantenida por la Inspección y por la propia Audiencia Nacional es que centrándose la inspección en la traslación de las bases procedentes de una sociedad en transparencia fiscal, toda vez que es posible la desagregación de la renta procedente de esa fuente», se cumple lo previsto en el citado precepto reglamentario (págs. 8-9 ), la representación procesal de la actora expone las razones por las que no coincide con dicha tesis. En principio, subraya la demandante que, tal y como se indica en la propia acta, «la inspección no desagregó únicamente el hecho imponible derivado de la imputación de los rendimientos en transparencia fiscal como consecuencia de la participación del sujeto pasivo en el capital de» Costablanca del Sur, S.A., sino que, además, «comprobó la pérdida contabilizada como consecuencia de la ampliación de capital realizada en la entidad» Gigansol Fañabé, S.A., no admitiéndose su deducibilidad, razón por la cual, a su juicio, «resulta al menos dudoso que estemos ante un hecho imponible que pueda ser desagregado, pues si el Inspector entró a conocer una de las partidas de gastos de la cuenta de explotación, debió entrar a conocer las restantes, máxime cuando en la propia citación no se estableció limitación alguna». La actora afirma coincidir «con la sentencia recurrida en que, una vez efectuada la comprobación inspectora de una sociedad sometida al régimen de transparencia fiscal, se compruebe a su vez a la sociedad- socio para trasladarle el resultado correspondiente»; en lo que disiente es que dicha comprobación se limite «a determinados componentes de la renta del periodo, sin mas justificación aparente que la comodidad del actuario para realizar una gestión rápida y fácil», ya que dicha actuación, aunque tuviera fundamento en el principio de eficacia administrativa, no puede prevalecer frente a la seguridad jurídica del contribuyente (págs. 9-10).

Seguidamente, considera la actora que, aunque se admitiese hipotéticamente la posibilidad de desagregar el hecho imponible en el supuesto examinado, la decisión de proceder a una comprobación limitada «debería haber estado amparada en alguna otra justificación adicional, ya que la mera posibilidad de desagregación no avala por sí sola la incoación de un acta previa, sino que dicha posibilidad tiene que ser puesta en relación con la regla general», establecida en el art. 11.5 R.G.I.T., de que las comprobaciones deben ser generales. En este punto, considera la recurrente que la Sentencia impugnada contradice una reiterada doctrina de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional (cita las Sentencias de 25 de enero de 1995, de 25 de junio de 1996, de 6 de mayo de 1997 y de 2 de marzo de 2000 ), dictada en supuestos de «actas previas formalizadas con el objetivo de incorporar a los socios de sociedades transparentes la imputación correspondiente de éstas», en virtud de la cual «sólo cabe levantar actas previas en los supuestos del artículo 50.2 del RGIT, si asimismo concurre[n] algunos de lo requisitos exigidos por el artículo 11.4 del citado texto reglamentario que permiten realizar comprobaciones de carácter parcial» (pág. 10 ). Y es que en este caso no concurriría ninguno de los requisitos del citado art. 11.4 R.G.I.T., por tres razones: a) no existía norma legal o reglamentaria que obligara a realizar una comprobación parcial, dado que los arts. 387.2 R.I.S. y 52.3.c) R.G.I.T. -únicos que podrían resultar aplicables- ordenan la formalización de actas previas a los socios de entidades transparentes cuando la comprobación de éstas no se hubiese ultimado, y la comprobación a Costablanca del Sur, S.A. se realizó con carácter definitivo, «sin que pueda modificarse tal consideración por el hecho de que el resultado de dicha comprobación se encuentre recurrido, ya que una cosa es la falta de firmeza del acto de determinación de bases de la sociedad transparente y otra distinta que dicha comprobación sea provisional o definitiva» (se citan las Sentencias de este Tribunal de 24 de septiembre de 1999 y de 25 de julio de 2000 ); b) como acreditaría la simple lectura de la comunicación del inicio de las actuaciones, no se acordó al inicio de las actuaciones inspectoras la realización de una comprobación parcial; c) y, en fin, no se estaría ante «un supuesto de comprobación abreviada que se realizara utilizando únicamente los datos y antecedentes que obraran ya en poder de la Administración», dado que en la fecha de iniciación de la comprobación (el 19 de enero de 1994) la sociedad Costablanca del Sur, S.A. aún no había sido comprobada, y, además, «el acta no se limita a incorporar la base de la sociedad transparente sino que también incluye la operación de modificación del capital» de Gigansol Fañabe, S.A. (pág. 11).

En línea con lo anterior, insiste la actora en que, en virtud del principio de seguridad jurídica, «la obligación de la Administración es realizar comprobaciones inspectoras de carácter general, y sólo excepcionalmente, en los supuestos tasados por la norma, comprobaciones parciales»; necesidad de preservar la seguridad jurídica de los interesados que vendría confirmada por los arts. 27 y 28 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, que establecían el derecho de los contribuyentes a que se les comunique al inicio de las actuaciones inspectoras si éstas van a ser generales o parciales y, en este último caso, a solicitar que la comprobación sea general. A la misma conclusión habría llegado este Tribunal en Sentencia de 22 de marzo de 2003, en la que, citando el principio de seguridad jurídica, ha señalado que «el principio general que inspira la actuación de la inspección de los Tributos es la comprobación e investigación completa y definitiva del hecho imponible de que se trate», siendo, «en cambio, excepcional la comprobación e investigación parcial, pues en eso consisten las actas previas, sin que pueda admitirse una aplicación extensiva de éstas» (págs. 11-12).

En suma, no existiendo, a juicio de la actora, «norma legal que habilite» en este caso «para el levantamiento de un acta como previa», «ésta debe se anulada, y por ende la liquidación derivada de la misma», o «al menos debe declararse el carácter definitivo de la misma, todo ello en aplicación del principio de seguridad jurídica», como habría señalado este Tribunal en la citada Sentencia de 22 de marzo de 2003 (págs. 12-13 ).

En tercer y último lugar, al amparo del art. 88.1.d) LJCA, la entidad recurrente alega que la Sentencia impugnada ha lesionado los arts. 13 y 16 de la L.I.S., así como los arts. 72.1, 100.2.g) y 144 del R.I.S., al no haber admitido la deducibilidad de la pérdida contabilizada por Grupo G, S.A., derivada de su inversión financiera en Gigansol Fañabé, S.A. A este respecto, después de describir someramente los antecedentes de hecho que constan en el expediente administrativo (págs. 13-15), la actora comienza afirmando que la Audiencia Nacional «no ha rebatido la cuestión aquí planteada -la deducibilidad de la pérdida computada como consecuencia de la inversión realizada en GIGANSOL FAÑABÉ, S.A.-», sino que se habría limitado a «señalar que la pérdida no es deducible porque a 31 de diciembre de 1.990 no estaba ejecutada la reducción de capital, es decir, la segunda de las operaciones realizadas», y este es un asunto «que no se discute» y que «a efectos de los argumentos esgrimidos» por la actora «resulta[ría] irrelevante» (págs. 15-16).

Sentado lo anterior, aunque la demandante reconoce que «el mecanismo adecuado para deducir las pérdidas contabilizadas como consecuencia de la inversión de GRUPO G, S.A., en GIGANSOL FAÑABÉ, S.A. debió ser la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios regulada en el artículo 72 del RIS, y no el contabilizar directamente la pérdida con cargo a la cuenta de resultados», sostiene que «el hecho de no haber contabilizado correctamente dicha pérdida, no implica la imposibilidad de su deducción fiscal», por dos razones. De un lado, porque «lo trascendental es que realmente exista la pérdida», y ésta, a tenor de lo que consta en el expediente, sería «un dato cierto»; así lo habría reconocido el propio T.E.A.C. cuando resolvió el recurso de alzada planteado «al admitir que las acciones recibidas valían mucho menos que el crédito aportado, aunque no estimara que dicha pérdida fuera fiscalmente deducible». De otro lado, porque, frente a lo que sostuvo el T.E.A.C., la conversión del crédito que tenía Grupo G, S.A. contra Gigansol Fañabé, S.A. en acciones de esta última sociedad no habría constituido una liberalidad, «pues en toda aportación que se realiza para compensar pérdidas se produce la pérdida de valor de la inversión, precisamente porque esos fondos aportados se destinan a enjugar las pérdidas y restablecer el equilibrio patrimonial». «Decir que una aportación para restablecer el equilibrio patrimonial de una sociedad constituye una liberalidad» -se afirma-, «es desconocer la existencia de normas de la LSA que imponen dicha actuación, o de lo contrario obligan a disolver la sociedad» (art. 260.1.4.º L.S.A.), «incurriendo además los administradores en responsabilidad en caso de no adoptar dichas medidas» (arts. 133 y 262 L.S.A.); de este modo, no se entiende «que una operación realizada en cumplimiento de una obligación impuesta por la Ley pueda constituir una liberalidad» (pág. 16 ).

Una vez alcanzada la conclusión de que existió una pérdida, la actora explica las razones por las que considera que ésta es fiscalmente deducible al concurrir los requisitos establecidos en el art. 72.1 R.I.S. A este respecto, comienza recordando que, conforme a dicho precepto, ha de partirse «del valor de realización de los valores al cierre del ejercicio, salvo que el precio de adquisición fuera menor en cuyo caso habría de tomarse éste»; y como el precio de adquisición de las acciones de Gigansol Fañabé, S.A. propiedad del Grupo G, S.A. (98.682.000 ptas) es superior al valor de realización a 31 de diciembre de 1990 (3.262.000 ptas.), ha de tomarse como valor de realización este último. Seguidamente, se subraya que el citado art. 72.1, letra b), ordena que se reste del valor de realización «el menor entre el precio de adquisición y el valor de realización al inicio del ejercicio»; y como en este caso «el valor de realización al inicio del ejercicio es cero ya que la inversión se realiza durante el propio año 1.990, procederá entonces restar del valor de realización al final del ejercicio el valor de adquisición, es decir, 98.862.000 pesetas». Finalmente, se indica que, conforme al referido precepto, «la diferencia en menos obtenida se aumentará al saldo de la cuenta de provisión con cargo a resultados, operándose de forma contraria (disminución de la provisión y abono a resultados) si la diferencia fuera en más» (pág. 17). Pus bien, entiende la recurrente que si se opera tal y como ordena el R.I.S. «la cantidad que se debería haber considerado como gasto vía provisión por depreciación de valores» sería la siguiente: valor de realización al final del ejercicio, 3.262.000 ptas.; valor de adquisición, 98.682.000 ptas.; diferencia negativa, 95.420.000 ptas. En este punto, la actora subraya que en un supuesto idéntico, la Dirección General de Tributos, en contestación a una consulta de 8 de septiembre de 2000 señaló que, a efectos de aplicar el art. 12.3 de la L.I.S. «al supuesto planteado en la consulta, en donde en un ejercicio las pérdidas determinan la existencia de un patrimonio negativo el cual se repone aportando capital en el ejercicio posterior, como valor teórico contable al inicio de este último ejercicio deberá computarse un valor de 0 incrementado en el importe de la aportación al capital realizado en el mismo, por cuanto que el importe negativo del patrimonio neto no pudo ser provisionado en el ejercicio anterior al estar limitada la dotación de la provisión al importe de la inversión en la participación de la filial»; «[l]o contrario sería desconocer a efectos fiscales la existencia real de la depreciación de la participación» (pág. 18).

Una vez demostrada, según la actora, la existencia de una pérdida y su deducibilidad, en virtud del art. 72 del R.I.S., «resulta irrelevante en este sentido que la empresa se haya equivocado en el procedimiento contable con el que recoger la pérdida en cuestión, aparte de que dicho error es perfectamente subsanable y reversible con la simple corrección de la contabilización erróneamente realizada» (pág. 18). Además, señala que «el resultado de haberse dotado correctamente la provisión por depreciación es idéntico al que Grupo G, S.A. contabilizó como pérdida de la cartera de valores, pero sin acudir a la cuenta compensatoria de la provisión». A este respecto, pone de manifiesto que «la contabilización que efectuó dicha sociedad consistió en cargar directamente a resultados la pérdida habida con disminución de la cuenta de inversiones financieras, quedando fijado el saldo de esta cuenta en 3.262.000 pesetas, igual al valor de adquisición menos la pérdida contabilizada»; por «el mecanismo de la provisión -se señala-, la depreciación que se carga a resultados es la misma, sólo que no se disminuye directamente la cuenta representativa de la inversión financiera sino que dicho importe se registra en una cuenta de carácter negativo, la denominada provisión», pero, «al final, tanto en uno como en otro caso, la pérdida contabilizada sería idéntica e idéntico también el valor neto de la inversión financiera» (pág. 19). Por lo expuesto, entiende la demandante que «queda claro, que la no utilización del mecanismo contable de la provisión a la hora de la contabilización de la depreciación de los valores no debe ser obstáculo para su deducibilidad, cuando por otro lado existe un registro contable del gasto, aunque erróneo»; es decir, «que tampoco cabría argumentar que la partida en cuestión no es deducible por infracción del artículo 88.9 del RIS, que exige como presupuesto de la deducibilidad fiscal la previa contabilización del gasto en la cuenta de resultados, porque no esta[ría] mos ante un supuesto de falta de contabilización en dicha cuenta sino simplemente ante una contabilización errónea que pudo, además, subsanarse fácilmente por la Inspección con sólo exigir una rectificación de la contabilización efectuada». En este sentido, se destaca en la demanda que el T.E.A.C. admite pacíficamente que se considere cumplido el requisito de la necesaria inscripción contable del gasto en los supuestos de contabilización equivocada (se citan las Resoluciones de 31 de mayo de 1995 y de 6 de noviembre de 1995), y que dicho criterio ha sido también compartido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 12 de febrero de 1997 (págs. 19-20 ).

Finalmente, señala la actora que teniendo en cuenta que, en el fondo, la ampliación de capital llevada a cabo por Grupo G, S.A. no sería más que «la permuta de su crédito por unas acciones, también cabría fundamentar la deducibilidad de la pérdida controvertida» en lo dispuesto en el art. 144 del R.I.S., precepto en virtud del cual, en los casos de permuta de bienes o derechos o incremento patrimonial «se determinará por la diferencia entre el valor neto contable del bien o derecho que se cede y el valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio». En efecto, si se considerase aplicable dicha norma, «resultaría deducible la pérdida contabilizada de 95.420.000 pesetas, al resultar de la diferencia entre el valor neto contable del crédito cedido, 98.682.000 pesetas, y el valor de mercado de las acciones recibidas, 3.262.000 pesetas» (págs. 20-21).

En atención a lo expuesto, la demandante solicita que se dicte Sentencia estimatoria del recurso que, casando la resolución judicial impugnada, «[a]nule el acta origen del litigio y la liquidación de ella derivada, por haber sido aquélla suscrita por quien no tenía la representación del sujeto pasivo»; «[a]nule el acta incoada improcedentemente con el carácter de previa o, en su defecto, declare que tiene carácter de definitiva»; y «[a]nule el acta y la liquidación de ella derivada admitiendo la deducibilidad de la pérdida contabilizada como consecuencia de la inversión en GIGANSOL FAÑABÉ, S.A.» (págs. 21-22).

Mediante escrito presentado el 31 de marzo de 2005, el Abogado del Estado formuló oposición al presente recurso de casación, solicitando que se dictara Sentencia que declarara «no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente».

Recibidas las actuaciones, por Providencia de 17 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Aguallo Avilés, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la mercantil Gigansol, S.A., sucesora a título universal de la entidad Grupo G, S.A. como consecuencia de su fusión por absorción, contra la Sentencia de 9 de octubre de 2003, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 468/2001 interpuesto por Gigansol, S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 9 de febrero de 2001, que a su vez desestima el recurso de alzada instado contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, de fecha 22 de octubre de 1997, que confirma el Acuerdo de la Inspectora-Jefe de la Inspección de los Tributos de la Delegación de Tenerife de la Agencia Tributaria de 16 de febrero de 1995, que ratifica la propuesta de regularización derivada del acta de disconformidad núm. 0304318 1 incoada a Grupo G, S.A. el 30 de septiembre de 1994, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia alcanzó, por lo que a la resolución de este proceso interesa, tres conclusiones. En primer lugar, que el acta y la liquidación citadas no deben anularse por el denunciado vicio en el apoderamiento conferido por don Juan Miguel -Presidente de la entidad- al Sr. Carlos, porque se ha acreditado que el Sr. Juan Miguel «actuaba en otras ocasiones como tal Presidente en representación de la entidad», y porque «[h]abiendo tenido conocimiento la actora de todo el expediente», y no habiendo alegado nada «en cuanto a la falta de representación en la previa vía administrativa, es evidente que no se ha producido indefensión» (FD Tercero). En segundo lugar, que, contrariamente a lo que sostiene la entidad recurrente, la calificación del acta núm. 0304318 1 como previa está justificada al haberse centrado el objeto de la inspección «en la procedencia de trasladar las bases imputadas procedentes de una Sociedad en transparencia fiscal, en cuanto que es posible la desagregación de la renta procedente de esa fuente» (FD Cuarto). Y, en tercer lugar, que no cabe deducir la cantidad de 95.420.000 ptas. por la inversión realizada por Grupo G, S.A. en Gigansol Fañabé, S.A., por varios motivos: porque, conforme a los hechos declarados como probados, en virtud del art. 26 del Código de Comercio, «a 31 de diciembre de 1990 », «no puede considerarse ejecutada la reducción de capital», por lo que «no se puede sostener que Grupo G, S.A. pretenda una pérdida fiscal por ese motivo»; porque, examinada la operación en su conjunto, se aprecia que «no se ha alterado la proporción de participación en el capital social de la actora», dado que «el valor del patrimonio neto de la sociedad que realiza la operación no experimenta variación alguna», siendo lo determinante el mantenimiento «de su participación en el capital»; y, en fin, porque a la misma conclusión se llega «si nos fijáramos exclusivamente en la reducción del capital social mediante la amortización de acciones con devolución del nominal a los socios ya que la "reducción de capital social", por sí misma, no produce la existencia de un incremento o disminución patrimonial, al no verse alterado el patrimonio de los socios, pues ni adquieren ni pierden valor económico alguno, al permanecer su patrimonio inalterable, al serle devuelto lo que ya tienen» (FD Quinto).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, Gigansol, S.A. funda el recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de octubre de 2003 en tres motivos, al amparo todos ellos del art. 88.1.d) LJCA : en primer lugar, la vulneración de los arts. 43.2 y 145.1.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T.), y 27.3 y 49.2.c) del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril que aprueba el Reglamento General de la Inspección Tributaria (R.G.I.T.), así como de la jurisprudencia aplicable en relación con los mismos, en esencia, porque quien suscribió el acta de disconformidad incoada a Grupo G, S.A. -don Carlos - «carecía de poder de representación suficiente para dicho acto», dado que, aunque fue autorizado por uno de los Consejeros de dicha entidad -don Juan Miguel -, para vincular a la sociedad en cualquier acto era preciso la actuación mancomunada de dos miembros del Consejo de Administración; en segundo lugar, la infracción de los arts. 9.3 C.E., 144 L. G.T. y 50 R.G.I.T., así como de la jurisprudencia aplicable a dichos preceptos, al haber calificado la Inspección la citada acta como previa, dado que resulta «dudoso que estemos ante un hecho imponible que pueda ser desagregado», y, aunque así fuere, «la mera posibilidad de desagregación no avala por sí sola la incoación de un acta previa», sino que es preciso que concurra alguno de los requisitos del art. 11.4 del R.G.I.T., amén de que el inspector actuario necesariamente «debió entrar a conocer las restantes» partidas de gastos y no únicamente la examinada; y, en tercer lugar, la lesión de los arts. 13 y 16 Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (L.I.S.), y 72.1, 100.2.g) y 144 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (R.I.S.), porque, reconociendo que, como señala el T.E.A.C., «el mecanismo adecuado para deducir las pérdidas contabilizadas como consecuencia de la inversión de Grupo G, S.A., en Gigansol Fañabé, S.A. debió ser la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios» prevista en el art. 72 del R.I.S., «el hecho de no haber contabilizado correctamente dicha pérdida, no implica la imposibilidad de su deducción fiscal», dado que la pérdida existió y la conversión del crédito que tenía Grupo G, S.A. contra Gigansol Fañabé, S.A. en acciones de esta última sociedad no habría constituido una liberalidad.

El Abogado de Estado, por su parte, solicita que se dicte Sentencia que declare no haber lugar al recurso. En su escrito de oposición, considera que deben rechazarse cada uno de los motivos de casación alegados por Gigansol, S.A., en esencia, por las razones que se expresan a continuación. Rechaza el primero de los motivos con fundamento en cuatro argumentos: a) por «el principio jurisprudencial de economía procesal», que «impide la anulación de actuaciones cuando al acordarlas se prevé que el resultado sería idéntico al que resultaría de la subsanación de lo omitido siempre que no haya indefensión»; b) por la doctrina de los actos propios, «al haber quedado acreditado cómo el presidente de la entidad actuaba en otras ocasiones como tal presidente, en representación de la entidad»; c) porque «una cosa es la necesidad de actuación mancomunada para obligar a la sociedad, por parte de dos consejeros delegados al menos», y «otra diferente es el otorgamiento de facultades de representación», materias éstas que «están vedadas a la vía casacional, puesto que trata de cuestiones de hecho, de revisión de la prueba, y no ha sido alegada infracción respecto ninguna norma relativa a la valoración de los medios de prueba»; y, en fin, por la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2002, respecto a las irregularidades no invalidantes (alegación Segunda). En relación con el segundo motivo de casación, la defensa del Estado hace dos consideraciones: de un lado, que la incoación del acta como previa «no vulnera el principio de seguridad jurídica» (siendo una cuestión diferente la interpretación que pueda darse del art. 50 R.G.I.T.); ni el art. 144 L.G.T., «puesto que este precepto lo único que hace es establecer la posibilidad de que las actas sean previas o definitiva[s], sin ninguna concreción ulterior»; ni, en fin, el art. 50.2.b) R.G.I.T., dado que la desagregación del hecho imponible a la que se refiere «no debe ser única y exclusivamente respecto a uno de los elementos, pudiendo referirse la misma no solamente a la imputación de los rendimientos en transparencia fiscal como consecuencia de la participación del sujeto pasivo en el capital de Costablanca del Sur, S.A., sino también a la pérdida contabilizada como consecuencia de la cesión de capital realizada en la entidad GIGANSOL FAÑABE, S.A.»; y, de otro lado, que la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2002 (rec. cas. núm. 4577/1997 ), siguiendo el criterio de otras anteriores, establece en su fundamento de derecho Cuarto «que los actos de determinación de bases en el caso de sociedades transparentes pueden ser provisionales o definitivos, y el mismo carácter tendrán respectivamente las correspondientes imputaciones que de dichas bases se hagan a los socios, conforme previene el art. 50.3.c)» del R.G.I.T., precepto que señala que «tendrán asimismo el carácter de previas las actas que se formalicen en relación con los socios de una sociedad o entidad en régimen de transparencia fiscal, en tanto no se ultime la comprobación de la situación tributaria de la entidad» (alegación Tercera). Finalmente, la representación pública rechaza íntegramente las alegaciones efectuadas por la actora en el tercer motivo de casación remitiéndose íntegramente a los que considera «acertados razonamientos del Fundamento V de la sentencia ahora recurrida, respecto al fondo de la cuestión» (alegación Cuarta).

Comenzando, por razones lógicas y procesales, por el análisis de los motivos formales aducidos en el escrito de interposición del recurso, como hemos señalado, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, la entidad recurrente denuncia la infracción de los arts. 43.2 y 145.1.a) de la L.G.T., y de los arts. 27.3 y 49.2.c) del R.G.I.T., así como de la jurisprudencia aplicable en relación con los mismos, con fundamento en que la persona que intervino en las actuaciones inspectoras y firmó el acta de disconformidad incoada a Grupo G, S.A. -don Carlos - «carecía de poder de representación suficiente para dicho acto», dado que, aunque fue autorizado por uno de los Consejeros de dicha entidad -don Juan Miguel -, para vincular a la sociedad en cualquier acto era preciso la actuación mancomunada de dos miembros del Consejo de Administración; de donde se derivaría la necesidad de declarar la nulidad de dicha acta y de la liquidación derivada de la misma, sin que, a juicio de la actora, tenga trascendencia alguna, a estos efectos, el hecho de que don Juan Miguel apareciera anteriormente en una escritura de elevación a público de acuerdos sociales representado a Grupo G, S.A. en su calidad de Presidente del Consejo, y la circunstancia de que -según se expresa sin reparos en la demanda- no se haya producido indefensión. De acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, sin embargo, estos dos últimos extremos, unidos a la circunstancia de que haya «tenido conocimiento la actora de todo el expediente» y de que «por su parte nada se haya alegado en cuanto a la falta de representación en la previa vía administrativa», determinan la necesidad de confirmación el acta inspectora y, por tanto, la liquidación tributaria resultante de la misma.

Planteado el debate en estos términos, la respuesta adecuada al presente motivo casacional debe partir necesariamente de las normas aplicables en el momento de los hechos y de la jurisprudencia de este Tribunal sobre la naturaleza de las actas, los requisitos para que deben cumplirse para que éstas puedan entenderse legítimamente firmadas y las circunstancias en las que, de todos modos, debe confirmarse la legalidad de las mismas.

En cuanto al derecho aplicable, debemos recordar que el art. 145.1.a) L.G.T. señalaba que en «las actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones» se debía consignar, entre otros extremos, «[e]l nombre y apellidos de la persona con la que se ext[endiera] y el carácter o representación con que comparec[iera]», mandato que venía a reiterar de manera más precisa el art. 49.2.c) del R.G.I.T. al ordenar que en las actas apareciera «[e]l nombre y apellidos, número de documento nacional de identidad y firma de la persona con la que se entienden las actuaciones y el carácter o representación con que interviene en las mismas». Asimismo, conviene destacar que art. 43 L.G.T. disponía que «[e]l sujeto pasivo con capacidad de obrar podrá actuar por medio de representante, con el que se entenderán las sucesivas actuaciones administrativas, si no se hace manifestación en contrario» (apartado 1); y que «[p]ara interponer reclamaciones, desistir de ellas en cualquiera de sus instancias, y renunciar derechos en nombre de un sujeto pasivo, deberá acreditarse la representación con poder bastante mediante documento público o privado con firma legitimada notarialmente, o comparecencia ante el órgano administrativo competente», mientras que «[p]ara los actos de mero trámite se presumirá concedida la representación» (apartado 2). Esta representación voluntaria se desarrollaba en el art. 27 del R.G.I.T., precepto que señalaba que «[p]ara suscribir las actas que extienda la Inspección de los Tributos y para los demás actos que no sean de mero trámite por afectar directamente a los derechos y obligaciones del obligado tributario, la representación deber[ía] acreditarse válidamente» (apartado 3). A la luz de las normas citadas, esta Sección ha venido sosteniendo insistentemente que la suscripción de un acta extendida por la Inspección de los Tributos no es un acto de mero trámite y, por tanto, no es admisible la actuación de un representante que no acredite el apoderamiento [entre muchas otras, Sentencias de 10 de junio de 2005 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4314/2000), FD Tercero; de 30 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 6112/2001), FD Tercero; y de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/2003 ), FD Décimo)].

A este respecto, procede subrayar que, de acuerdo con el art. 27, apartado 3, del R.G.I.T., se entendía acreditada la representación, entre otros supuestos, «[c]uando la representación conferida result[ara] concluyentemente de los propios actos o de la conducta observada por el obligado tributario en relación directamente con las actuaciones inspectoras» [letra b)], y «[s]i consta en documento privado el poder otorgado, respondiendo el apoderado con su firma, al aceptar la representación, de la autenticidad de la de su poderdante» [letra c)]; y que el mismo precepto, en su apartado 7, disponía que cuando actuara ante la Inspección persona distinta del obligado tributario, «se har[ía] constar expresamente esta circunstancia en cuantas diligencias o actas se ext[endieran], uniéndose al expediente, en su caso, el documento acreditativo del poder otorgado».

Por su parte, los efectos de la representación voluntaria se regulaban en el art. 28 del citado R.G.I.T., precepto que, por lo que aquí interesa, disponía que «[s]e entenderán subsanadas inmediatamente la falta o insuficiencia del poder del representante con el que se hubiesen practicado las actuaciones precedentes si el obligado tributario impugna los actos derivados de las diligencias o actas de la Inspección, sin invocar tales circunstancias» (apartado 4, párrafo segundo).

Pues bien, en atención al derecho aplicable y a la jurisprudencia de este Tribunal a la que seguidamente aludiremos, el motivo alegado por la entidad recurrente no puede ser acogido por varias razones. En primer lugar, debe dejarse claro que, tal y como reclamaba el citado art. 27.6 R.G.I.T., en el acta de disconformidad de 30 de septiembre de 1994, cuya declaración de nulidad reclama la actora, se refleja expresamente que se encuentra presente en el momento de la firma don Carlos, quien comparece en calidad de «[r]epresentante autorizado». En segundo lugar, debe confirmarse asimismo que, tal y como exigía el referido precepto reglamentario, consta en el expediente escrito de don Juan Miguel, fechado el 3 de febrero de 1994, en el que, en su calidad de Consejero de la entidad Grupo G, S.A., confiere su representación, al amparo del art. 24 de la Ley 30/1992 y del art. 27 del R.G.I.T., a don Carlos, «para que actúe ante la Inspección de Hacienda, atendiendo los requerimientos que se le hagan, facilitando la práctica de la inspección y comprobación, proporcionando a la Administración los datos, informes, antecedentes y justificantes que tengan relación con los hechos imponibles objeto de comprobación y obligándole en las actas, diligencias y cuantos documentos se extiendan», de conformidad con los arts. 144 y 145 L.G.T. Y, en este punto, es importante destacar que la entidad recurrente no niega que el Sr. Juan Miguel tuviera capacidad para otorgar un poder en favor de una persona física con el contenido y alcance del conferido a don Carlos ; simplemente, alega que, conforme a los Estatutos de la sociedad, dicho poder debió ser otorgado mancomunadamente con otro Consejero. La precisión que acabamos de haber no es ociosa porque, en definitiva, lo que la actora denuncia no es la inexistencia de representación, sino su posible insuficiencia, lo que, como en seguida diremos, resulta determinante para rechazar la nulidad del acta.

En tercer lugar, es otro dato a tener en consideración para descartar que el acta deba anularse por falta de poder el de que, como refleja la Sentencia impugnada (FD Tercero), figura en el expediente escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 28 de junio de 1992 -es decir, anterior al otorgamiento del citado poder- en la que, compareciendo e interviniendo en nombre y representación de Grupo G, Sociedad Anónima exclusivamente don Juan Miguel, se pone de manifiesto que las facultades representativas de éste «[s]e derivan de su cargo de Presidente del Consejo de Administración para el que fue designado en la escritura constitucional», y que «[a]segura el señor compareciente, la íntegra vigencia de la representación que ostenta, que se halla actualmente en el ejercicio de su cargo y que la vida jurídica de la Entidad representada continúa».

En cuarto lugar, interesa subrayar especialmente que, como también advierte la Sentencia de la Audiencia Nacional aquí recurrida (FD Tercero), ni en el escrito presentado el 5 de mayo de 1995, por el que se formulaban alegaciones en la reclamación económico-administrativa instada ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, ni en el escrito de 23 de diciembre de 1997 por que se interponía recurso de alzada ante el T.E.A.C., ambos presentados por don Jesús María y el propio don Juan Miguel, en nombre y representación de Grupo G, S.A., se denuncia la falta de poder de quien estuvo presente en las actuaciones de comprobación y firmó en disconformidad el acta incoada a la citada entidad, razón por la cual ni la Resolución del T.E.A.R. de 22 de octubre de 1997 ni la del T.E.A.C. de 9 de febrero de 2001 contienen mención alguna sobre el particular. Y esta, como ha tenido oportunidad de señalar esta Sección, es una circunstancia determinante para confirmar la validez del acta. En este sentido, particularmente clara es la Sentencia de 10 de enero de 2007 (rec. cas. núm. 3506/2002 ), en la que, en un supuesto en el que el recurrente alegaba que «las actas no pudieron adquirir carácter definitivo, por cuanto fueron formalizadas sin su intervención o de persona con el debido apoderamiento», recalcamos que «ni en la reclamación inicial ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional, ni en el recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, se alegó la inexistencia o insuficiencia de poder, sino solo -como aquí acontece- en la demanda formula en la instancia»; «omisión en la vía económico-administrativa, de cualquier alegación acerca del vicio que [entonces] pretend[ía] denunciarse» que nos condujo a «entender que nos encontrá[bamos] ante una mera alegación formularia carente de fundamento, a lo que deb[ía] añadirse, en todo caso, y dadas las circunstancias reseñadas, la regla de subsanación de la inexistencia o insuficiencia de poder, prevista en el artículo 28.4» del R.G.I.T. (FD Tercero ), antes transcrito. Y también debe citarse en este punto la Sentencia de esta Sección de 30 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 6112/2001 ), en la que se consideró acreditada la representación, por vía de subsanación, en aplicación del citado art. 28.4 R.G.I.T., teniendo en cuenta, entre otras circunstancias fácticas, la de que la obligada tributaria «interpusiera reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Madrid, alegando distintas consideraciones para basar su impugnación a la misma, pero no la de la falta o insuficiencia de poder de quien actuó en su nombre, pues esto último sólo se hizo al interponer recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central» (FD Tercero).

En quinto lugar, tiene también trascendencia a los efectos de rechazar que el acta impugnada deba ser declarada nula la circunstancia de que ésta fue firmada en disconformidad, de manera que no se produce la renuncia de derechos propia de las actas de conformidad que nos ha llevado en estos casos en reiteradas ocasiones a extremar las cautelas. En efecto, este Tribunal, con fundamento en que las actas de conformidad regulada en los arts. 145.1.d) L.G.T. y 55 R.G.I.T. implican una renuncia de derechos en virtud del art. 61.2 R.G.I.T. (en virtud del cual «[e]n ningún caso podrán impugnarse por el obligado tributario los hechos y los elementos determinantes de las bases tributarias respecto del los que dio su conformidad, salvo que pruebe haber incurrido en error de hecho»), ha exigido para su firma acreditar la representación con poder expreso bastante al efecto en los términos del art. 43.2 L.G.T., antes transcrito. Esta «especial relevancia de las actas de conformidad, en cuanto determinantes de los hechos, supone» -hemos dicho- «un acto de renuncia de derechos o expectativas, por lo que, en defensa de una más eficaz tutela judicial efectiva sin indefensión, parece lógico que se exija un poder de representación explícito para dicho acto, que garantice el conocimiento de la situación por el interesado y las posibilidades de defensa del mismo»; naturaleza del acta de conformidad que -también hemos subrayado- «es la más acorde también con lo establecido en el art. 1.713 del Código Civil, en donde se exige, para transigir, mandato expreso» [Sentencias de esta Sala y Sección de 10 de junio de 2005 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4314/2000), FD Segundo; y de 17 de marzo de 2008, cit, FD Décimo]. Tratándose en este caso de un acta de disconformidad la solución debe ser distinta, como hemos puesto de manifiesto recientemente en la reciente Sentencia de esta Sección de 29 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 10270/2004 ), en la que, para rechazar la declaración de nulidad del acta solicitada por la entidad recurrente, afirmábamos, asumiendo los argumentos de la Sentencia de instancia, que «tampoco se p[odía] olvidar que el Acta de continua referencia fue suscrita en conformidad, siendo distintas las exigencias que les afectan, respecto de la acreditación, que las afectantes a la Actas de conformidad que, a diferencia de aquéllas, implican el ejercicio de facultades de renuncia y/o transacción» (FD Tercero).

Finalmente, debe recordarse que, conforme a reiterada doctrina de esta Sala y Sección la mera existencia de defectos o irregularidades en la tramitación de un expediente administrativo no determina la nulidad del acto administrativo, sino su anulabilidad (art. 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ); y para que, a su vez, dicho vicio procedimental sea invalidante se requiere, con carácter general, que se haya producido indefensión [entre muchas otras, Sentencias de 10 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 7949/2004), FD Tercero; de 10 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 68/2004), FD Primero 2 )]. Como, efectivamente, hemos declarado, entre muchas otras, en la Sentencia de 5 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 9900/2003 ), «para que el defecto o irregularidad procedimental tenga incidencia o eficacia anulatoria, debe estar ligada a la situación de indefensión del interesado, de forma que no haya podido hacer valer sus alegaciones ante la Administración» [FD Segundo; reiteran esta afirmación las Sentencias de 10 de julio de 2008 y 29 de octubre de 2008, antes citadas, FFDD Primero 2 ) y Tercero, respectivamente; sobre la necesidad de que se haya producido indefensión, véase, asimismo, la Sentencia de 30 de noviembre de 2005 (rec. cas. núm. 116/2001 ), FD Cuarto, y, entre las últimas, la Sentencia de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 7984/2002 ), FD Cuarto].

Pues bien, como hemos señalado, de los datos señalados anteriormente se desprende claramente que Grupo G, S.A. ha tenido conocimiento de los hechos, fundamentos, conceptos e importes que han dado lugar a la liquidación tributaria practicada por la Inspección, y ha gozado, asimismo, de la posibilidad de impugnar, sin limitación alguna, en la vía administrativa (ante los Tribunales Económico-Administrativos) -como así hizo- y en la judicial, tanto los hechos consignados en el acta (en la medida en que fue firmada en disconformidad) como la calificación jurídica de los mismos, por cuantos motivos y con los argumentos que estimó oportunos, razón por la cual hay que descartar a radice, como reconoce expresamente la propia entidad recurrente en su escrito de demanda, la existencia de indefensión. Inexistencia de indefensión material que -insistimos-, contrariamente a lo que considera la actora, no resulta inocua a estos efectos, sino que, constituye un argumento determinante para rechazar la declaración de nulidad del acta, incluso cuando ésta ha sido firmada en conformidad. En este sentido, en relación con unas actas de conformidad cuya nulidad se reclamaba al amparo del art. 153 L.G.T., al haber sido firmadas por persona que carecía de autorización para ello, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 14 de marzo de 2006 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 3778/2001), señalamos que el defecto que se denunciaba, esto es, la «ausencia de representación en quien firmó las actas originadoras de las liquidaciones, no p[odía] equipararse a una ausencia total de procedimiento, como se pretend[ía], si se t[enía] presente que la conducta del recurrente ha[bía] permitido deducir razonablemente» que éste «ratificó lo que hizo su representante» (FD Segundo); y en la referida Sentencia de 29 de octubre de 2008, señalamos que cuando existe un "defecto formal" que afecta «no a la inexistencia de representación sino a su posible insuficiencia», el resultado no puede ser la nulidad del acta, «pues se trataría de una mera irregularidad no invalidante al no haberle originado indefensión» [FD Tercero; en relación con las "irregularidades no invalidantes", véanse las Sentencias de 5 de mayo de 2008, ya citada, FD Cuarto, de 11 de marzo de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 62/2004), FD Noveno, y de 30 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 5999/2003 ), FD Cuarto].

Las circunstancias que acabamos de exponer, nos conducen a rechazar la declaración de nulidad del acta de disconformidad núm. 0304318 1 y de la liquidación tributaria derivada de la misma por insuficiencia del poder otorgado al representante.

También al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, la entidad recurrente denuncia la infracción del art. 9.3 C.E., del art. 144 de la L.G.T. y del art. 50 del R.G.I.T., así como de la jurisprudencia aplicable a dichos preceptos, al haber calificado la Inspección la referida acta de disconformidad como previa. Y es que, a su juicio, resulta «dudoso que estemos ante un hecho imponible que pueda ser desagregado», y, aunque así fuere, «la mera posibilidad de desagregación no avala por sí sola la incoación de un acta previa», sino que es preciso que concurra alguno de los requisitos del art. 11.4 del R.G.I.T., amén de que el inspector actuario necesariamente «debió entrar a conocer las restantes» partidas de gastos y no únicamente la examinada. No habiéndose actuado de este modo, entiende la actora que el acta «debe ser anulada, y por ende la liquidación derivada de la misma», o, al menos, «debe declararse el carácter definitivo de la misma». Por su parte, la Sentencia impugnada considera que la incoación de un acta previa está justificada en este caso porque las actuaciones inspectoras se han centrado «en la procedencia de trasladar las bases imputadas procedentes de una sociedad transparente» (FD Cuarto); y la resolución del T.E.A.C. confirmada por dicha sentencia declaró «el carácter de previa del acta que se incoa para trasladar las bases imputadas procedentes de una sociedad en régimen de transparencia fiscal o en la operación de modificación del capital llevada a cabo, en cuanto que es posible la desagregación de la renta proveniente de esta fuente» (FD Séptimo).

Pues bien, examinado este motivo de casación a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal en relación con las actas previas, es evidente que no puede ser acogido. Antes que nada, como en tantas otras ocasiones, debemos partir de que, como subraya la entidad recurrente, el «principio general que inspira la actuación de la Inspección de los Tributos es la comprobación e investigación completa y definitiva del hecho imponible de que se trate, y, en cambio, es excepcional la comprobación e investigación parcial, pues en eso consisten las actas previas, sin que pueda admitirse una aplicación extensiva de éstas, sobre todo como medio para interrumpir la prescripción del derecho a liquidar, creando una situación de inseguridad en los contribuyentes» [entre las últimas, Sentencias de 26 de marzo de 2004 (rec. cas. núm. 11050/1998), FD Séptimo; tres de 14 de marzo de 2005 (rec. cas. núms. 3137/2000, 3138/2000 y 3147/2000), FFDD Quinto, Tercero y Tercero, respectivamente; dos de 21 de marzo de 2005 (rec. cas. núms. 3419/2000 y 3451/2000), FFDD Cuarto B y Quinto c), respectivamente; de 28 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 3608/2001), FD Cuarto); de 25 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 4573/2001), FD Cuarto; y de 8 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 4367/2001 ), FD Cuarto].

Sentado lo anterior, debemos comenzar aclarando que, contrariamente a lo que mantiene la entidad demandante, la circunstancia de que se llegara a la conclusión de que el acta que la Inspección de tributos calificó como previa era en realidad definitiva no podría determinar como consecuencia jurídica la declaración de nulidad del acta y de la liquidación derivada de la misma. En efecto, como ha señalado esta Sección en reiteradas ocasiones, «las actas previas dan lugar a liquidaciones provisionales y a cuenta de la liquidación definitiva ulterior, pero la circunstancia de que en lugar de acta previa, debió ser acta definitiva no afecta en absoluto a los hechos consignados en la mima, ni a la propuesta de liquidación, pues lo único que se produce es que el Acta es definitiva y la liquidación que fue considerada como provisional, debe ser declarada como definitiva, con los efectos correspondientes» [Sentencias de 22 de marzo de 2003 (rec. cas. núm. 3686/1998), FD Tercero; de 26 de marzo de 2004, cit., FD Séptimo; en términos casi idénticos, Sentencias (tres) de 14 de marzo de 2005, cit., FFDD Quinto, Tercero y Tercero, respectivamente; dos de 21 de marzo de 2005, cit., FFDD Cuarto y Quinto, respectivamente; de 28 de junio de 2006, cit., FD Cuarto; y de 25 de octubre de 2006, cit., FD Cuarto)].

Pero es que, de todos modos, debemos poner de manifiesto, como así hacen la Resolución del T.E.A.C. y la Sentencia impugnada, que el criterio de la Inspección de calificar el acta de disconformidad núm. 0304318 1 es ajustado a derecho en la medida en que ha cumplido con los requisitos establecidos en el art. 50 R.G.I.T., precepto que, en lo que aquí interesa, señala que «[p]rocederá la incoación de un acta previa» cuando «el hecho imponible pueda ser desagregado a efectos de las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación o cuando por su fraccionamiento territorial deba serlo en los distintos lugares en que se materialice» [apartado 2, letra b)], y que «[c]uando la Inspección extienda un acta con el carácter de previa deberá hacerlo constar expresamente, señalando las circunstancias determinantes de su incoación con tal carácter y los elementos del hecho imponible o de su valoración a que se haya extendido ya la comprobación inspectora» (apartado 4).

En efecto, aparte de que, como hemos señalado en las recientes Sentencias (dos) de 6 de noviembre de 2008 (rec. cas. núms. 1003/2006 y 1012/2006 ), el precepto transcrito sólo exige que el hecho imponible «pueda» -no que sea absolutamente preciso- ser desagregado, y de que, «en el Impuesto sobre Sociedades la existencia de una contabilidad permite perfectamente desagregar el hecho imponible a efectos de la correspondiente actuación comprobadora de la Administración» (FFDD Cuarto y Quinto, respectivamente), debemos subrayar que esta Sala y Sección ha señalado ya (aunque en relación con el IRPF) que el carácter unitario de un impuesto «no es obstáculo para que la Inspección realice actas previas» [entre muchas otras, Sentencias (tres) de 14 de marzo de 2005, cit., FDDD Quinto, Tercero y Tercero; (dos) de 21 de marzo de 2005, cit., FDDD Cuarto B y Quinto c); de 28 de junio de 2006, cit., FD Cuarto; de 19 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 5315/2001), FD Cuarto C.; de 25 de octubre de 2006, cit., FD Cuarto; y de 8 de noviembre de 2006, cit., FD Cuarto], y, lo que es más relevante, no ha puesto ningún reparo a la incoación de actas previas en el seno del Impuesto sobre Sociedades o en el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas cuando ha tenido la oportunidad de pronunciarse -al menos- en las siguientes resoluciones: en las Sentencias de 19 de octubre de 1994 (rec. cas. núm. 921/1991), de 22 de marzo de 2003 (rec. cas. núm. 3686/1998), y de 26 de marzo de 2004 (rec. cas. núm. 11050/1998 ), en las que se apreció que el acta debía ser calificada como definitiva, no porque se comprobara el Impuesto sobre Sociedades (en la última de ellas, el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas), sino porque, reflejando en todos los casos la contabilidad la verdadera situación patrimonial de la entidad, la Inspección tributaria la examinó sin limitaciones; en la Sentencia de 10 de febrero de 1996 (rec. cas. núm. 7040/1993 ), en la que se admitió el carácter de previa de una acta incoada en concepto de Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas porque la Inspección se limitó a «contrastar la existencia de débitos tributarios vencidos y no autoliquidados ni ingresados» correspondientes a determinados conceptos (en concreto, «reposición instalaciones propias por cuenta de terceros, instalación y reparación de instalaciones ajenas, expansión de instalaciones por cuenta de terceros, instalación y reparación de saneamientos, alquiler de contadores, suministros y trabajos de terceros, aportación de programas de expansión, alquiler de ordenadores, canon de partícipes»); y, en fin, en la Sentencia de 22 de marzo de 1999 (rec. cas. núm. 3056/1994 ), en la que, pese a que señalamos que, «[d]esde un punto de vista técnico, se podría admitir perfectamente que la comprobación de las operaciones de revalorización se hiciera por la Inspección de Hacienda juntamente con todas las demás operaciones del ejercicio» (FD Tercero), admitimos una comprobación parcial del Impuesto sobre Sociedades en relación con una operación de actualización de balances.

Por otra parte, tal y como reclamaba el art. 50.4 R.G.I.T., y la doctrina de este Tribunal [Sentencias de 19 de octubre de 1994, cit., FD Primero; y de 16 de julio de 2008 (rec, cas. para la unificación de doctrina núm. 323/2004 ), FD Primero], el análisis del expediente administrativo revela que la Inspección de los Tributos puso de manifiesto clara y expresamente a la entidad recurrente, en el anexo al acta núm. 0304318 1 [letra h)], la naturaleza previa del acta (concretamente, se refleja explícitamente que «[l]a presente acta se incoa con el carácter de previa»), que dicha naturaleza derivaba de la circunstancia de que se había desagregado el hecho imponible [así, en el acta cuestionada se pone de manifiesto que se extiende con el carácter de previa «al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.2.b) del Reglamento General de Inspección de los Tributos », debiendo recordarse que, conforme a nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 6099/2001 ), FD Cuarto, no es preciso que el acta utilice el término «desagregado»], y, en fin, el motivo de dicha desagregación (en particular, en la citada acta figura que se «ha extendido la comprobación inspectora a los rendimientos en transparencia fiscal derivados de la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad transparente COSTABLANCA DEL SUR, S.A. y a la operación de modificación de capital señalada en la letra C-1», esto es, la ampliación y reducción de capital realizada por Gigansol Fañabé, S.A. el 27 de diciembre de 1990; lo que, conforme a nuestra doctrina, constituye, sin duda, suficiente justificación).

Y también se deduce claramente del expediente administrativo que durante las actuaciones de comprobación e investigación el inspector actuario se limitó a solicitar a Grupo G, S.A. -o dicha sociedad, motu proprio,a aportar- documentación y a examinar los libros de contabilidad exclusivamente en relación con las operaciones que fueron objeto de la comprobación parcial. Así, en lo que ahora importa, consta que se reclamó las escrituras de elevación a público de los acuerdos sociales de aumento y reducción de capital de 29 de diciembre de 1990 (Documentos núms. 2 y 3 del expediente); que se solicitó la «certificación acreditativa de la cifra de capital social inicial, aumentos y disminuciones de capital que figur[aran] inscritos a nombre de la entidad GIGANSOL FAÑABÉ, S.A.» (Documento núm. 3); que se requirieron «los justificantes de los medios de pago utilizados en las entregas de dinero realizadas por COSTABLANCA DEL SUR, S.A. a GIGANSOL FAÑABÉ, S.A. durante los años 1989 y 1990 a que se refiere el certificado de 23 de octubre de 1991 emitido por D. Evaristo, auditor, relativo a la ampliación de capital por compensación de créditos realizada por la entidad mercantil GIGANSOL FAÑABÉ, S.A. POR IMPORTE DE 539.488.000 ptas.», las «[f]otocopias del libro de actas», y la «[d]ocumentación acreditativa del valor nominal de las acciones de GIGANSOL FAÑABÉ, S.A. en poder de COSTABLANCA, S.A. tras la operación de reducción de capital de aquélla ejecutada en 1990» (Diligencia de 7 de marzo de 1994); que se pidieron los Estatutos de Gigansol Fañabé, S.A. (Documentos núms. 7 y 8), la escritura de elevación a público de la ejecución del acuerdo de reducción de capital (Documento núm. 9) y el balance de situación de Gigansol Fañabé, S.A.; y, en fin, que se aportó un Informe de auditoría en relación con la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de Gigansol Fañabé, S.A. (Documento núm. 11).

En suma, en la medida en que el art. 50.2.b) del R.G.I.T. autoriza la incoación de actas previas cuando el hecho imponible pueda ser desagregado, que -este es un extremo que no niega la recurrente- cabe dicha desagregación en el Impuesto sobre Sociedades, y, en fin, que la Inspección ha hecho constar en el acta impugnada su carácter de previa y los dos únicos aspectos a los que se ha extendido la comprobación inspectora -la imputación de rendimientos de la sociedad transparente Costablanca del Sur, S.A., y la pérdida contable y fiscal de 95.420.000 ptas. que se imputó Grupo G, S.A. tras la referida operación de modificación de capital de Gigansol Fañabé, S.A.-, sin que conste -ni la actora denuncie- que se inspeccionaran otros elementos del hecho imponible, la conclusión no puede ser otra que la de la confirmación del carácter de previa del acta de disconformidad núm. 0304318 1. En este sentido, procede traer a colación la Sentencia de 15 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 17/2004 ), en la que, al examinar la procedencia de la calificación como previa, al amparo del art. 50.2 del R.G.I.T., de un acta en la que se había concretado «con claridad que las operaciones a las que se ref[ería] la regularización se limita[ban] a la imputación de rendimientos de la sociedad transparente», concluimos que era «conforme a las citadas normas el carácter de "previa" del acta, como hizo constar el Inspector actuante y sin que este motivo concreto de incoación del acta previa -la limitación de la comprobación de uno de los elementos que componen el hecho imponible- exija mayor justificación o razonamiento» [FD Primero B); en el mismo sentido, Sentencia de 13 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5442/2004 ), FD Quinto]. Y esta es una conclusión que no se ve alterada por el hecho de que, como subraya la entidad demandante, la comprobación a la entidad transparente Costablanca del Sur, S.A. se realizara con carácter definitivo, porque, como esta Sección ha afirmado en varias ocasiones, «[s]i las actas incoadas a la sociedad transparente son definitivas, la imputación a los socios también lo será, pero en sede de éstos la liquidación será provisional o definitiva, según se haya ultimado la total comprobación de sus respectivos hechos imponibles» [entre muchas otras, Sentencias de 18 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 315/2003), FD Tercero, 3.2; de 21 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 365/2003), FD Tercero, 3.2; y de 15 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núms. 17/2004 y 32/2004), FD Cuarto.2 ].

Como tercer y último motivo de casación, la entidad recurrente, al amparo del art. 88.1.d) LJCA, denuncia la lesión de los arts. 13 y 16 L.I.S., y 72.1, 100.2.g) y 144 R.I.S., en síntesis, al no haberle reconocido la Sentencia impugnada la posibilidad de deducir las pérdidas contabilizadas como consecuencia de la inversión de Grupo G, S.A. en Gigansol Fañabé, S.A. mediante la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios regulada en excitado art. 72 del R.I.S.

Pues bien, para la mejor comprensión del presente motivo de casación y de la respuesta que merece de esta Sala, resulta conveniente comenzar con la exposición de los hechos más relevantes, que se sintetizan a continuación:

1) El 28 de noviembre de 1986, don Jesús María, don Juan Miguel y don Gaspar constituyeron la entidad Gigansol Fañabé, S.A. con un capital social de 100.000 ptas, representado por 100 acciones de 1.000 ptas. de valor nominal. El 16 de diciembre de 1987 pasaron a ser, a partes iguales, los socios exclusivos de Gigansol Fañabé, S.A. las entidades Gigansol, S.A. -entidad transparente- y Grupo G, S.A., estando constituido su Consejo de Administración por los citados socios fundadores más don Gabino.

2) El 27 de diciembre de 1990, según certificado emitido por su Consejo de Administración, la Junta Extraordinaria de accionistas de Gigansol Fañabé, S.A., aprobó un acuerdo de ampliación de capital por importe de 539.488.000 ptas., acuerdo que se elevó a escritura pública el 29 de diciembre, emitiéndose 539.488.000 acciones de 1.000 ptas. de valor nominal de las cuales Costablanca del Sur, S.A. suscribió 440.806 por un importe nominal de 440.806.000 ptas. y Grupo G, S.A. -sociedad vinculada con Gigansol Fañabé, S.A.- 98.682 títulos por un importe nominal de 98.682.000 ptas. Conviene señalar que Costablanca del Sur, S.A. era una entidad transparente cuyos únicos socios eran Grupo G, S.A., que tenía el 43,57 por 100 de la sociedad, y Gigansol, S.A., que poseía el 56,43 por 100 restante. Consta en el Informe ampliatorio del acta que, según certificación del auditor don Evaristo, la ampliación de capital se hizo con cargo a créditos vencidos, líquidos y exigibles que Gigansol Fañabé, S.A. tenía contraídos con las citadas entidades, precisamente por el importe nominal de su suscripción de acciones.

3) El mismo 27 de diciembre de 1990, según consta también en un certificado emitido por su Consejo de Administración, la Junta Extraordinaria de accionistas de Gigansol Fañabé, S.A. aprobó un acuerdo -elevado a público el 29 de diciembre de 1990- de reducción de capital social por un importe de 521.486.772 ptas., cantidad que representaba la cifra auditada de pérdidas de la entidad al 27 de diciembre de 1990, correspondiendo 457.989.626 ptas. a pérdidas del propio ejercicio 1990 y el resto a ejercicios anteriores. En el certificado del Consejo de Administración antes citado se señalaba que el motivo de la reducción de capital era el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio social [art. 163 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (L.S.A.)]. No se hace constar si el mecanismo empleado en la reducción de capital es el de amortización de títulos o el de reducción del valor nominal de las acciones.

4) Como consecuencia de la referida reducción de capital la entidad Grupo G, S.A. en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1990 declaró una pérdida fiscal por importe de 95.420.000 ptas., que representa la parte de la pérdida total acumulada de Gigansol Fañabé, S.A. (521.486.772 ptas.) imputable proporcionalmente a Grupo G, S.A. en función de su porcentaje de participación en el capital social de aquélla.

5) Después de las operaciones de ampliación y reducción de capital de Gigansol Fañabé, S.A., la composición del accionariado de dicha entidad pasó a ser el siguiente: Grupo G, S.A. era propietaria del 18,29 por 100 (antes tenía el 50 por 100), Gigansol, S.A. del 0,02 por 100 (antes tenía el 50 por 100) y Costablanca del Sur, S.A. del 81,69 por 100. Por otro lado, conviene también advertir que don Jesús María, don Juan Miguel y don Gaspar son consejeros de las cuatro sociedades citadas, y que don Gabino lo es de todas ellas menos de Gigansol Fañabé, S.A.

6) Constan, además, en el expediente, los siguientes hechos relevantes:

1. Según certificación expedida por el Registrador Mercantil de Santa Cruz de Tenerife el 11 de marzo de 1993, a requerimiento del Inspector Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T.) en la citada capital, en dicha fecha la cifra de capital social de Gigansol Fañabé, S.A. es la correspondiente a la constitución, esto es, 100.000 ptas., no constando asiento en relación con operaciones de aumento o reducción de capital.

2. El art. 5.º de los Estatutos de Gigansol Fañabé, S.A. aprobados por la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 14 de junio de 1992, para adaptarlos a la nueva normativa, señala literalmente: «El capital social se fija en la suma de dieciocho millones ciento una mil pesetas, representado por quinientas treinta y nueve mil quinientas ochenta y ocho acciones, nominativas, de treinta y tres con cincuenta y cuatro pesetas de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del uno al quinientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y ocho, ambas inclusive, enteramente desembolsadas». De donde se desprende que la reducción de capital se llevó a cabo por disminución del valor nominal de los títulos.

3. Conforme a certificación de 10 de mayo de 1994 expedida por el Registrador Mercantil, las inscripciones del aumento y reducción del capital social de Gigansol Fañabé, S.A. se produjeron el día 21 de abril de 1993, y la adaptación de los Estatutos sociales a la nueva normativa tuvo lugar el 22 de abril de 1993.

4. Mediante escritura de 10 de mayo de 1994 se elevaron a públicos los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 23 de abril de 1994. En dicha Junta se acordó ejecutar la reducción de capital en la cuantía de 521.486.772 ptas. que se decidió en la Junta celebrada el 27 de diciembre de 1990, aunque especificándose que el sistema utilizado era el de amortización de acciones. En este sentido, se dejaba constancia «de que el acuerdo tomado unánimemente en la Junta General de fecha 27 de diciembre de 1990, fue la reducción de capital social por el mecanismo de amortización de acciones, por lo que constituyó un error el posterior acuerdo tomado por la Junta General Extraordinaria y Universal de fecha 14 de junio de 1992, en el que se consignó igual número de acciones que las anteriores a la reducción acordada, extremo que se consignó por error de transcripción mecanográfica en los Estatutos Sociales, y que por esta vía igualmente se subsana, por acuerdo unánime de todos los comparecientes». Asimismo, se modificaba el art. 5.º de los Estatutos sociales, que quedaba redactado como sigue: «El capital de la sociedad es de dieciocho millones ciento una mil pesetas, representado por dieciocho mil ciento una acciones nominativas, de mil pesetas de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 18.101, ambos inclusive. El capital social se halla totalmente suscrito y desembolsado». Para subrayar la existencia del citado error, la referida escritura pública llevaba incorporado un Informe fechado el 28 de abril de 1994 y elaborado por el Auditor de Cuentas don Evaristo, en el que se certifica que del Libro de Actas de la entidad Gigansol Fañabé, S.A. «resulta que la reducción de capital social, acordada en la Junta General Extraordinaria, de carácter universal, celebrada el día 27 de diciembre de 1990, se efectuó por el procedimiento de amortización de acciones». Debe hacerse notar que, según consta en el Informe ampliatorio del acta, don Evaristo es cuñado de don Juan Miguel, quien, como se ha dicho, es uno de los administradores de Gigansol Fañabé, S.A., Costablanca del Sur, S.A., Grupo G, S.A. y Gigansol, S.A.

5. El balance de situación a 31 de diciembre de 1990 de Gigansol Fañabé, S.A., presentado a la Administración tributaria en la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1990, no refleja ni la ampliación ni la reducción de capital acordadas en la Junta General de 27 de diciembre de 1990, dado que pone de manifiesto que la cifra de capital social es de 100.000 ptas.

   De los hechos relatados se desprende claramente que la operación de ampliación e inmediata reducción de capital de la entidad Gigansol Fañabé, S.A. ha sido -como se califica en el Informe ampliatorio al acta de disconformidad núm. 90304318 1 incoada a Grupo G, S.A.- «notoriamente irregular», entre otras, por las razones que a continuación se señalan, algunas de ellas apuntadas por la propia Sentencia de instancia:

1. En primer lugar, Gigansol Fañabé, S.A. no refleja en el balance de situación a 31 de diciembre de 1990 presentado a la Administración tributaria ninguna variación en el capital de la sociedad sobre la cifra inicial de 100.000 ptas.

2. En segundo lugar, no consta en el acuerdo de reducción de capital el mecanismo concreto a utilizar, pese a que, conforme al art. 164 L.S.A., dispone que «[l]a reducción del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos» (apartado 1), acuerdo que «expresará, como mínimo, la cifra de reducción del capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los accionistas». Además, como se ha dicho, mientras que de la adaptación a la nueva normativa de los Estatutos de Gigansol Fañabé, S.A. se desprende que el mecanismo de reducción utilizado fue el de disminución de valor nominal de los títulos, el 23 de abril de 1994 la Junta General acordó ejecutar la reducción de capital que había sido acordada el 27 de diciembre de 1990 por el procedimiento de amortización de títulos, señalándose que se consignó otra cosa en el acuerdo de adaptación de los Estatutos sociales «por error de transcripción mecanográfica».

3. En tercer lugar, es evidente que también se ha incumplido el mandato del art. 170.3 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, R.R.M.), precepto en virtud del cual, «[e]n la escritura se expresará además la fecha de publicación del acuerdo en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y se presentarán en el Registro Mercantil los ejemplares de los diarios en que se hubiera publicado dicho anuncio o copia de los mismos».

4. Las inscripciones del aumento y reducción del capital social de Gigansol Fañabé, S.A. se produjeron el día 21 de abril de 1993; y la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 23 de abril de 1994 acordó ejecutar la reducción de capital en la cuantía de 521.486.772 ptas. que se decidió en la Junta celebrada el 27 de diciembre de 1990. Sin embargo, de acuerdo con el art. 165.2 R.R.M. «[e]n ningún caso podrán inscribirse acuerdos de modificación del capital que no se encuentren debidamente ejecutados».

5. El auditor que certifica que la ampliación de capital se hizo con cargo a créditos vencidos, líquidos y exigibles que Gigansol Fañabé, S.A. tenía contraídos con Grupo G, S.A. y Costablanca del Sur, S.A., así como que la reducción social acordada en la Junta General Extraordinaria celebrada el 27 de diciembre de 1990 se efectuó por el procedimiento de amortización de acciones -don Evaristo - es cuñado de una persona -don Juan Miguel - que es administrador de las tres sociedades citadas, por lo que incurre en causa de incompatibilidad para el ejercicio de sus funciones respecto a las citadas entidades, conforme al art. 8 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Como corolario de todo lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada en esta sede, recordando que, conforme al art. 26 del Código de Comercio, «los documentos inscritos sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripción», sostiene que «se puede afirmar que a 31 de diciembre de 1990, fecha del devengo del Impuesto sobre Sociedades», «no puede considerarse ejecutada la reducción de capital» y, por tanto, «no se puede sostener que Grupo G, S.A. pretenda una pérdida fiscal por ese motivo». Además, a mayor abundamiento, y a la luz de los arts. 3.2.c) y 15 de la L.I.S., y de los arts. 5.3, 126 y 127 del R.I.S., afirma que, examinada la operación en su conjunto, se aprecia que «no se ha alterado la proporción de participación en el capital social de la actora», dado que «el valor del patrimonio neto de la sociedad que realiza la operación no experimenta variación alguna ya que lo determinante es el mantenimiento (justamente lo contrario a la alteración pretendida) de su participación en el capital». A la misma conclusión se llega -añade- «si nos fijáramos exclusivamente en la reducción del capital social mediante la amortización de acciones con devolución del nominal a los socios ya que la "reducción de capital social", por sí misma, no produce la existencia de un incremento o disminución patrimonial, al no verse alterado el patrimonio de los socios, pues ni adquieren ni pierden valor económico alguno, al permanecer su patrimonio inalterable, al serle devuelto lo que ya tienen» (FD Quinto).

Frente a los razonamientos transcritos -únicos que, sobre la cuestión, se contienen en la resolución impugnada-, la actora, sin denunciar que la Sentencia haya incurrido en el vicio de incongruencia omisiva, sostiene que, tal y como habría apuntado el T.E.A.C., «el mecanismo adecuado para deducir las pérdidas contabilizadas como consecuencia de la inversión de Grupo G, S.A., en Gigansol Fañabé, S.A. debió ser la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios» regulada en el art. 72 del R.I.S., y no el contabilizar directamente la pérdida con cargo a la cuenta de resultados», y que «el hecho de no haber contabilizado correctamente dicha pérdida, no implica la imposibilidad de su deducción fiscal», porque la pérdida efectivamente existió y porque, contrariamente a lo que sostuvo el T.E.A.C., la conversión del crédito que tenía Grupo G, S.A. contra Gigansol Fañabé, S.A. en acciones de esta última sociedad no habría constituido una liberalidad.

Antes que nada, en relación con la pretensión originaria de Grupo G, S.A., de computar una pérdida en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990 de 95.420.000 ptas. como consecuencia de la reducción de capital llevada a cabo por su participada, Gigansol Fañabé, S.A., debemos comenzar señalando que, aun en el supuesto de que obviáramos todas las irregularidades que aprecian tanto la Inspección tributaria como la Sentencia impugnada, y admitiéramos que a 31 de diciembre de 1990 se había ejecutado efectivamente la reducción de capital de Gigansol Fañabé, S.A., es evidente que la reducción de capital, por sí misma, no genera al socio renta alguna positiva o negativa. Solo en el caso de que la reducción tuviese como finalidad la devolución de aportaciones a los socios podría generarse para éstos una renta positiva por la diferencia entre las cantidades devueltas y el valor de adquisición de la participación afectada por la reducción de capital. Así ha sido siempre, vigente la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, vigente la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, y, en fin, tras la entrada en vigor del Real Decreto-legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, T.R.L.I.S.), que en el apartado 8 del art. 15 afirma de forma expresa que «[l]a reducción de capital cuya finalidad sea diferente a la devolución de aportaciones no determinará para los socios rentas, positivas o negativas, integrables en la base imponible». Bajo la vigencia de la Ley 61/1978, aplicable al supuesto de autos, se llegaba a la misma conclusión con la definición de los incrementos y pérdidas patrimoniales. De hecho, como acertadamente se advierte en el Informe emitido en relación al acta de disconformidad núm. 0304318 1, el art. 127.1 R.I.S., al establecer un censo de posibles alteraciones patrimoniales experimentadas por el contribuyente aludía, en su letra j), a «las reducciones de capital con devolución de aportaciones» como único supuesto de reducción del capital susceptible de generar renta en el socio.

Ahora bien, que la reducción de capital no genere al socio una pérdida patrimonial no significa que las pérdidas sufridas por la sociedad participada, y que probablemente se encuentren en el origen de la reducción de capital, no puedan afectar a la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades del socio. La afectarán, sin duda, siempre que pueda dotarse la correspondiente provisión por depreciación de la participación o, en terminología del vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, la correspondiente pérdida por deterioro de la participación. De hecho, el art. 116.1 R.I.S., al enumerar las partidas deducibles, aludía en su letra c) a «[l]a provisión por depreciación de la cartera de valores» en los términos previstos en el art. 72 del propio Reglamento. Y, como hemos señalado, es precisamente la aplicación de este precepto la que reclamó la sociedad actora por primera vez ante la Audiencia Nacional, y ahora solicita en esta sede.

Pues bien, en relación con esta provisión por depreciación de la cartera de valores -repetimos: pérdida por deterioro en términos actuales-, debemos comenzar por significar que su régimen fiscal no ha sido, ni es, plenamente coincidente con el que se da en el plano contable. El legislador fiscal, en cuanto a la depreciación de la participación en otras entidades, sólo ha admitido como deducible la pérdida de valor teórico experimentada por la participación a lo largo del ejercicio económico, esto es, el posible exceso del valor teórico de la participación al inicio del ejercicio sobre ese mismo valor al cierre del ejercicio de la sociedad participada. A efectos del Impuesto sobre Sociedades, pues, independientemente de lo que suceda en el plano contable, nunca se ha admitido la deducción de la parte de la provisión dotada que se correspondiera con la pérdida de plusvalías latentes existentes en la sociedad participada. A ese planteamiento respondía el referido art. 72 R.I.S., y a ese planteamiento responde el vigente art. 12.3 del T.R.L.I.S. (en su versión actual, fruto de la reforma efectuada por la Ley 16/2007 para adaptarlo a la reciente reforma contable, y en su versión original en la Ley 43/1995 ). Además, el legislador fiscal siempre ha advertido que a la hora de realizar esta comparación entre el valor teórico de la participación al inicio y al cierre del ejercicio habrá que tener en cuenta las aportaciones y devoluciones realizadas a lo largo del mismo, ya que se trataría de deducir la parte proporcional a la participación del socio de la pérdida generada por la sociedad participada con su actividad durante el ejercicio, no las variaciones en el valor teórico de la participación que, independientemente de los resultado obtenidos por la participada, sean fruto de aportaciones realizadas por los socios para reponer pérdidas, o por cualquier otro motivo, o bien de las devoluciones efectuadas por la sociedad a los socios también por cualquier causa. Así, cuando el vigente art. 12.3 T.R.L.I.S. limita la deducción en concepto de dotación por depreciación de los valores a la diferencia entre el valor teórico contable de los fondos propios al inicio y al cierre del ejercicio, añade «debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él». Y en el mismo sentido, el art. 72 R.I.S., en su apartado 1.b), párrafo segundo, indicaba que, para realizar la comparación entre los valores de realización al inicio y al cierre del ejercicio, «deberán tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en el ejercicio».

Conviene igualmente resaltar, aunque sea una obviedad, que el importe de la provisión nunca podrá superar el valor contable de la participación previo a la corrección valorativa. Lo decía expresamente el apartado 4 del art. 72 R.I.S.: «[e]l saldo de la cuenta de provisión -disponía- no podrá superar el valor contable de los títulos para los que se haya dotado». Y aún hay otro dato que interesa destacar en relación con la pretensión de la entidad recurrente de imputarse una pérdida de 95.420.000 ptas. derivada de su participación en la entidad Gigansol Fañabé S.A. Vigente la Ley 61/1978, el principio de independencia de ejercicios funcionaba con mucha más rigidez que en la Ley 43/1995. Esta última contiene una previsión de que, salvo que ello perjudicara a la Hacienda Pública, los gastos contabilizados en un ejercicio posterior al de su devengo se imputarán al ejercicio en el que se contabilicen (en particular, conforme al art. 19.3, párrafo segundo, «tratándose de gastos imputados contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias en un período impositivo posterior a aquel en el que proceda su imputación temporal», la imputación temporal «se efectuará en el período impositivo en el que se haya realizado la imputación contable, siempre que de ello no se derive una tributación inferior a la que hubiere correspondido por aplicación de las normas de imputación temporal prevista en los apartados anteriores»). Pero tal previsión no existía en la Ley 61/1978 ni en el RD 2631/1982 que la reglamentaba.

De acuerdo con todo lo que acabamos de decir, lo primero que tenemos que resaltar es que, a la hora de cuantificar la provisión deducible por la participación de Grupo G, S.A. en Gigansol Fañabé, S.A. durante 1990, debe eliminarse el efecto que, sobre el valor teórico de la participación al cierre del ejercicio tuvo la aportación del socio fruto de la ampliación de capital efectuada el 27 de diciembre de 1990. Habría, pues, que comparar el valor de realización al cierre de 1990 de las acciones de Gigansol Fañabé, S.A. sin tener en cuenta la ampliación de capital, y confrontar, luego, ese valor de realización con el que tuvieran las acciones al inicio de 1990. Estos valores no constan en el expediente, seguramente como consecuencia de la decisión del Grupo G, S.A. de considerar directamente como pérdida el importe de la reducción de capital. Por otra parte, debemos tener en cuenta que si, según la entidad recurrente, el valor de las acciones de Gigansol Fañabé, S.A. al inicio de 1990 era cero o negativo, la dotación a la provisión debió haberse realizado en ejercicios anteriores y, por tanto, el gasto fiscal imputarse a esos ejercicios. Si Grupo G, S.A. hubiese actuado correctamente, el valor contable de su participación en Gigansol Fañabé, S.A. se habría reducido a cero antes de 1990 como consecuencia de la provisión correspondiente a las pérdidas obtenidas por la sociedad participada. Si no se hizo en su día, no puede pretenderse ahora traerlo a la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990, quebrando el principio de independencia de ejercicios que, insistimos, en la Ley 61/1978 funcionaba con absoluta rigidez.

Sentado lo anterior, si, a efectos puramente dialécticos, admitiésemos el planteamiento de la entidad recurrente de tener en cuenta la aportación realizada como consecuencia de la ampliación de capital a la hora de medir la provisión deducible, la conclusión irremediablemente tendría que ser la de que no ha existido depreciación. Porque, como acertadamente sostiene el inspector actuario en el referido Informe ampliatorio, frente a un valor negativo de la acción al inicio de 1990, tendríamos un valor positivo de 33,54 ptas. al cierre del ejercicio. La entidad recurrente en sus alegaciones no llega a la misma conclusión, sencillamente, porque, al aplicar en su literalidad el art. 72 del R.I.S., efectúa un salto lógico que no tiene explicación. Y es que, en efecto, a la hora de restar del valor de realización de la participación al cierre de 1990 el menor del precio de adquisición o del valor de realización al inicio del ejercicio, conforme a lo previsto en el apartado 1.b) del citado art. 72, sostiene que, como el valor de la participación al inicio de 1990 era cero (en realidad, era negativo), hay que tomar el valor de adquisición de la participación después de la ampliación de capital (esto es, 98.682.000 ptas.). No se acierta a comprender por qué, a juicio de la representación procesal de Grupo G, S.A., el menor de dos valores, cero y 98.682.000 ptas., es, precisamente, el mayor de ellos.

En definitiva, aun en el caso de que tuviésemos en cuenta la ampliación de capital, tampoco la entidad recurrente tendría derecho a deducir cantidad alguna en concepto de provisión por depreciación de su participación en Gigansol Fañabé, S.A., por lo que el recurso también debe ser desestimado en este punto.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 1.500 euros como cuantía máxima de los honorarios del defensor de la Administración recurrida, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución