STS, 15 de Diciembre de 2008

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"I.- El día 18 de julio de 2005 aproximadamente sobre las 17'30 horas, el Cabo 1º Don Gabino, en funciones de Comandante de la Guardia del RACA 32 de Melilla, realizaba una comprobación de seguridad por las instalaciones del Acuartelamiento, acompañado por el Cabo Don Juan Luis en funciones de Cabo de la Guardia.

Llegados al puesto llamado "puerta de obras" constataron que de la patrulla compuesta por dos soldados faltaba uno de ellos, en concreto el hoy acusado, Santiago, preguntando al componente de la patrulla dónde se encontraba su compañero, contestando que se había ido a dar una vuelta y de paso a hacer sus necesidades.

Ante tal incidencia los dos Cabos citados se dirigieron a la Residencia distante a unos 150 metros del punto de vigilancia, y una vez allí comprobaron que el acusado se encontraba en el edificio, el cual preguntado por la razón de su presencia allí, respondió que había ido a orinar, ordenándosele por el Cabo 1º Gabino que se incorporara de inmediato a su puesto.

2. El punto de vigilancia "puesto de obras" tenía la consideración de puesto fijo, sin que el llamado o llamados a cubrirlo pudieran moverse de allí sin expresa autorización del Cabo o Comandante de la Guardia mediante aparatos de radio móvil o "walkies".

3. Dicho lugar de vigilancia había sido ordenado expresamente por el Coronel del Acuartelamiento, y se trataba de un punto, dentro del perímetro de éste, especialmente débil al ser el único por el que podía entrar personal civil sin un control especial.

4. El servicio lo prestaban componentes de la Guardia de Seguridad, con uniforme y equipo reglamentario, portando como armamento el machete reglamentario del fusil HK.

5. La Residencia era un punto de entrada expresamente prohibido para los componentes de la Guardia.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al que fuera soldado profesional Santiago, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE PUESTO DE CENTINELA, previsto y penado en el artículo 146.3º del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. José Vicente Moreno Sánchez en nombre del procesado D. Santiago, mediante escrito de fecha 20 de julio de 2007, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 3 de septiembre de 2007.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Dña. Lucía Agulla Lanza en la representación causídica de dicho Soldado formalizó con fecha 15 de noviembre de 2007 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Por infracción de ley (artículos 849.1º y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por aplicación indebida del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley (art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por aplicación indebida del artículo 146.3º del Código Penal Militar.

Dado traslado del Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado mediante escrito presentado en fecha 14 de julio de 2008 solicitó la desestimación del recurso.

Mediante proveído de fecha 27 de octubre de 2008 se señaló el día 9 de diciembre de 2008 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

El primer motivo de casación alegado se refiere a infracción de Ley, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 24.2 de la Constitución posibilitando la invocación de la presunción de inocencia, "por entender que los hechos que se declaran probados no lo están, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que las legitimen, o bien, por último porque la valoración de la prueba se realizó en términos no razonables."

El recurrente basa su alegación, esencialmente, en que se le condena sin que exista prueba de cargo suficiente puesto que realizaba funciones de vigilante y además se le asigna, junto al otro artillero, que realizase una patrulla por el Acuartelamiento, sobre todo, la gasolinera y los depósitos. Así mismo se sostiene que, ni él ni su binomio llevaban el armamento que según el plan de seguridad se precisa para efectuar las patrullas o entrar de centinelas (esto es el fusil y cargadores correspondientes). Su misión era secundaria y corresponde a "vigilantes" nunca a centinelas o patrullas.

Sigue afirmando que el puesto de vigilancia no era fijo puesto que les ordenan vigilar la gasolinera y depósitos. En el desplazamiento para inspeccionar dichos lugares y después de intentar que se le autorice usando el walkie-talkie, sin resultado, debido al proceso intestinal que padecía, realizó sus necesidades en un aseo de la residencia, incorporándose inmediatamente a sus obligaciones, no abandonando, en ningún momento, el servicio. El recurrente finaliza razonando, en este motivo, que existen contradicciones en las declaraciones de algunos testigos y debe prevalecer la presunción de inocencia o subsidiariamente será de aplicación el principio "in dubio pro reo"

Ante esta alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala recogida en múltiples Sentencias (entre otras las de 15/11/2004; 29/09/2006 y la de 04/12/2007 ), según la cual " para enervar la presunción de inocencia se requiere la existencia de un mínimo de actividad probatoria; sobre lo que debe entenderse por prueba mínima, el Tribunal Constitucional, más que desarrollar un concepto o una idea sobre cuando concurre este mínimo de actividad probatoria, se limita, caso por caso, a determinar si ha existido o no dicha actividad probatoria. Lo mismo hace la Sala Segunda y esta propia Sala. Así, a modo de síntesis, hemos dicho que no se desvirtúa la misma cuando hay una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio."

Pues bien, esta Sala entiende, a la vista de la doctrina citada, que en el presente caso existe, no sólo una mínima actividad probatoria, sino una abundante prueba de cargo que demuestra que el Soldado Santiago componente de la guardia de seguridad abandonó el puesto fijo que debía vigilar. Esta abundante prueba está recogida por el Tribunal, tanto en el Hecho Primero de la Sentencia como en el Hecho Segundo, al valorar los mismos conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 322 de la Ley Procesal Militar; así se deduce de las declaraciones en el acto de la vista del propio procesado, quien reconoce que el día de autos tenía nombrado servicio de Guardia de Seguridad, que prestaba junto a su compañero Lorenzo ; igualmente, de las declaraciones del Cabo 1º Gabino, Comandante de la Guardia de Seguridad, quien manifestó que el puesto a cubrir por el procesado era un puesto fijo y la patrulla no podía moverse de allí; que los componentes de las patrullas sabían que era un puesto fijo; que llevaban el machete; que la zona de la Residencia no estaba dentro de la zona de vigilancia y la presencia del acusado allí era injustificada y expresamente prohibida; que el walkie que llevaba la patrulla estaba operativo.

En igual sentido que las anteriores manifestaciones, de las del Cabo Juan Luis, Cabo de la Guardia, que dio las consignas por orden del Cabo 1º y entre ellas que se trataba de un puesto fijo, cuestión que el procesado conocía perfectamente, y que llevaban machete y walkie; de las declaraciones del soldado Lorenzo, compañero de patrulla del procesado, que reconoce que les dijeron que permanecieran en el puesto hasta que los albañiles se hubieran ido y hasta ese momento cree que debían permanecer allí; de las declaraciones del Cabo 1º de Jesús, Soldado Luis María y Soldado Javier, que son claramente confirmatorias de que llevaban machete; de las declaraciones del Soldado Antonio, que vinieron a confirmar que el puesto llamado "puerta de obras", asignado a la patrulla de la que formaba parte el recurrente, tenía como finalidad el control de personas y vehículos procedentes del personal civil que participaba en las obras que se ejecutaban en el Acuartelamiento.

Por último, de las declaraciones del Teniente Coronel Juan Enrique, suficientemente esclarecedoras, al decir que el Cabo 1º Gabino ordenó a la patrulla que se quedase fija en el puesto por el carácter especialmente desprotegido de la zona que cubría, y que el armamento que portaban era el machete.

Respecto a la prueba documental, del informe del mismo Teniente Coronel, obrante a los folios 24 y 25 del procedimiento, en el que textualmente se dice que "el pasado día 18-07-05, al tener que permanecer abierta la puerta de Obras de 15:00 a 19:00 horas, por necesidades de las obras que se vienen llevando a cabo actualmente en esta Base, el Cabo 1º D. Gabino, Suboficial Comandante de la Guardia de Prevención, ordenó a los componentes de las distintas patrullas durante ese horario, que permanecieran fijos en la citada puerta. El armamento que portaban los soldados era el machete del fusil HK, y un transmisor tipo walkie, para enlace con el Cuerpo de Guardia... ", adjuntando un croquis detallado del Acuartelamiento especificando puntos y distancia en relación con el llamado puesto de "puerta de obras".

Dicho lo anterior sobre la prueba practicada y como quiera que la defensa letrada del recurrente en su pretendida vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española no solo alega la inexistencia de actividad probatoria mínima y suficiente, sino que la basa también "por último porque la valoración de la prueba se realizó en términos no razonables", sin que especifique en ningún momento cuáles son los motivos de tal aseveración, parece procedente también recordar la doctrina de la Sala en esta materia y analizar si, en el caso presente, las conclusiones fácticas obtenidas por el Tribunal "a quo"se ajustan o no a las reglas de la lógica y la racionalidad.

A este fin resulta esclarecedor el resumen doctrinal que sobre la invocación del derecho a la presunción de inocencia efectúa la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2006 "Hemos dicho reiteradamente (por todas, SSTS Sala 5ª de 15 de diciembre de 2.005 y de 10 de febrero de 2.006) que, alegada la presunción de inocencia, esta Sala ha de limitarse a verificar:

1. si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria de cargo,

2. si la prueba en que el Tribunal fundamenta sus conclusiones fácticas ha sido obtenida o no lícitamente (problemática de la prueba prohibida),

3. si la valoración probatoria hecha por el Tribunal competente es lógica o, por el contrario, arbitraria. A estos efectos, habremos de atenernos a las reglas de la lógica.

En tal sentido, hemos dicho que la valoración irracional de la prueba vulnera el derecho a la presunción de inocencia, de suerte que por esta vía esta Sala puede entrar a valorar la prueba a los solos efectos de verificar su racionalidad, ensanchando así el ámbito tradicional del derecho a la presunción de inocencia, circunscrito otrora tiempo a ámbitos más angostos, todo ello en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional. A estos efectos basta mencionar la STC nº 33/93 de 11 de marzo, conforme a la cual << se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no medie razonamiento alguno o fuere ilógico o arbitrario>>.

En efecto, tal como dijimos en nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2.006 : <<...el derecho="" a="" la="" presunci="" de="" inocencia="" requiere="" que="" valoraci="" hecha="" por="" el="" sancionador="" las="" pruebas="" obrantes="" en="" procedimiento="" se="" ajuste="" los="" c="" l="" o="" del="" criterio="" racional="" pues="" como="" dijo="" tribunal="" constitucional="" su="" sentencia="" n="" marzo="" produce="" vulneraci="" cuando="" no="" medie="" razonamiento="" alguno="" fuera="" il="" arbitrario="" entre="" resultado="" practicadas="" y="" hechos="" deducen="" mismas.="">="">

A esta última exigencia de la valoración racional de las pruebas ha tardado en llegar el Tribunal Constitucional, ya que en un primer momento, manifestó que la valoración de la prueba no se inscribía en el contenido esencial de dicho derecho, habiendo declarado al respecto lo siguiente: "... la presunción de inocencia, derecho fundamental que vincula a todos los Poderes Públicos y que es de aplicación inmediata, exige para condenar, la certeza de la culpabilidad obtenida en la valoración de una prueba existente, llevada al proceso con las debidas garantías pero esta valoración es de exclusiva incumbencia del juzgador, constituyendo las pruebas los fundamentos de su convicción íntima..." (SSTC nº 31/81 de 28 de julio y 55 y 56/82 de 26 de julio, 44/87 de 9 abril...).

En la actualidad, por el contrario, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda y esta propia Sala en un consolidado cuerpo de Doctrina, consideran que una valoración irracional de la prueba vulnera el derecho a la presunción de inocencia, tal como dijimos ut supra. Ejemplo de esta orientación es la STC nº 212/90 que, en lo que aquí importa, dice:

"... [...] sin que la valoración que ésta (en referencia a la jurisdicción ordinaria) haga de la prueba pueda ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la de este Tribunal cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a comprobar si esta prueba existe, debiendo en tal caso considerar satisfechas las exigencias de la presunción, la cual sólo se vulnera cuando no ha existido prueba o cuando la apreciación judicial de la misma es arbitraria o carente de conexión lógica con el contenido de las pruebas sobre las que se realiza..." (en igual sentido, STC nº 138/90 de 17 de diciembre y STS Sala Tercera, Sección 7ª de 16 de junio de 1.992 ).

En consecuencia, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia: " la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar " (SSTC nº 76/90, 138/92, 102/94 ).

[...] Según hemos declarado en reiteradas ocasiones " las facultades casacionales de esta Sala, tratándose del derecho a la presunción de inocencia, se extienden a verificar si el criterio valorativo efectuado por la autoridad sancionadora se ajusta o no a los cánones de racionalidad exigidos sin que ello implique sustituir el criterio del Tribunal correspondiente (en este caso, a la autoridad sancionadora) que es a quien corresponde valorar la prueba, por el de esta Sala"...>>.

En aplicación de la anterior doctrina, lo que habremos, por consiguiente, de analizar es si las conclusiones fácticas obtenidas por el Tribunal sentenciador se ajustan o no a las reglas de la lógica y de la racionalidad. En definitiva, si dicha valoración es o no arbitraria, pues como hemos dicho más arriba, nuestro análisis se extiende a este extremo, no deteniéndose en el umbral de la mera constatación de la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no significa -y ello conviene recordarlo- sustituir al Tribunal de instancia en la valoración de la prueba, que sólo a este le incumbe, entre otras razones, merced al principio de inmediación del que está investido."

En el presente caso, es evidente que el Tribunal "a quo", después de fijar los hechos probados, en el apartado PRIMERO de los Hechos, ha señalado en el apartado SEGUNDO los elementos de prueba que ha valorado para llegar a la convicción de que los hechos han ocurrido conforme los relata, valorando la prueba practicada en el acto de la vista, según conciencia, conforme señala el artículo 741 de la LECrim. y el artículo 322 de la Ley Procesal Militar y esta valoración no puede ser tachada de arbitraria. Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, el recurrente intenta introducir en el "factum" sentencial hechos que a su juicio descartan su culpabilidad, pero pretender ahora "sustituir dicha valoración por otra valoración distinta, concretamente la de que cada diez minutos aproximadamente debían realizar una patrulla por el Acuartelamiento, que no se encontraban en un puesto de vigilancia fijo o que sólo llevaban un walkie para comunicación, es algo que no puede prosperar y que en todo caso, debía haberse intentado a través de la vía del "error facti", señalándose concretamente los particulares que evidenciaran el error u omisión sufridos por el juzgador."

Finalmente, ya hemos dicho que el recurrente invoca que, subsidiariamente será de aplicación el principio de "in dubio pro reo" y esta invocación como señala el Ministerio Fiscal no puede ser más desafortunada cuando se realiza ante una Sala de Casación, que no juzga en la instancia apreciando directamente las pruebas y por ello pudiendo tener dudas en su convicción a la hora de valorarlas, sino que, como Tribunal de Casación sólo puede analizar los quebrantamientos de forma e infracciones legales en que haya podido incurrir el Tribunal de instancia durante el procedimiento y la sentencia, efectuando únicamente un juicio de legalidad y constitucionalidad. Así en la Sentencia de esta Sala de 02.02.2001 se expone que dicho principio "no tiene otra función que la de guiar el iter mental del juzgador de instancia en la apreciación de la prueba que ante él se practica, al objeto de que no emita un pronunciamiento condenatorio si abriga alguna duda sobre la realidad de hecho, manifestándose también en un medio auxiliar que se ofrece al juzgador a la hora de valorar la prueba, teniendo su campo de operatividad únicamente en la primera instancia, toda vez que el control jurisdiccional de la sentencia dictada no puede sustituirse la valoración que en su día hiciera la Sala". En el mismo sentido las Sentencias de 22.01.1997; 03.06.1997; 08.06.1998 y 14/09/1998 y 04/05/1999, también citadas por el Ministerio Público.

Por todas estas consideraciones el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 146.3 del Código Penal Militar. Entiende el recurrente que no procede calificar como delictivo su comportamiento partiendo del análisis de los elementos del tipo penal del artículo 146.3º del Código Penal Militar de "abandono de puesto de centinela", ya que no se dan los mismos, es decir, no se produce el abandono del puesto de centinela; no iba dotado del armamento reglamentario y no se apartó físicamente del mismo de manera que la situación no le permitiera ejercer la función de vigilancia y defensa encomendada.

En relación con estas alegaciones, desde el respeto a los Hechos Probados de la Sentencia, anticipamos que la Sala entiende que la conducta del Soldado Santiago es subsumible en el tipo penal por el que ha sido condenado. Para llegar a esta conclusión y antes de analizar la pretensión planteada en este motivo por el recurrente conviene que recordemos brevemente los hechos, substanciales para la calificación jurídica, que se declararon probados en la Sentencia impugnada. El día de autos, el recurrente componente de la Guardia de Seguridad, durante ese día, en el Acuartelamiento de su destino RACA 32, de Melilla, formaba patrulla junto con otro soldado de la Guardia y tenían asignado un puesto de vigilancia "puesto de obras", el puesto tenía la consideración de puesto fijo, sin que el llamado o llamados a cubrirlo pudieran moverse de allí sin expresa autorización del Cabo o Comandante de la Guardia mediante aparatos de radio móvil o "walkies". El servicio lo prestaba, como componente de la Guardia de Seguridad, con uniforme y equipo reglamentario, portando como armamento el machete reglamentario del fusil HK. En una comprobación realizada por el Comandante de Guardia, acompañado de un Cabo, constataron que faltaba el Soldado Santiago de su puesto en la llamada "puerta de obras", afirmando su compañero de patrulla que había ido a dar una vuelta y de paso a hacer sus necesidades. Los Cabos se dirigieron a la Residencia, punto de entrada expresamente prohibido para los componentes de la Guardia, distante 150 metros del punto de vigilancia, donde comprobaron que el acusado se encontraba en el edificio, el cual preguntado por la razón de su presencia allí, respondió que había ido a orinar.

Ante tales hechos, la tesis impugnatoria del recurrente se centra en negar que se encontraba "de centinela ni de patrulla puesto que según el plan de seguridad de la Unidad para estar de centinela o patrulla obligatoriamente deberían haber portado el fusil y llevar un cargador". La Sala no puede asumir este criterio. El recurrente el día de autos ostentaba la consideración legal de centinela, es decir, la de "militar que, en acto de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guarda un puesto confiado a su responsabilidad. Tienen además dicha consideración los militares que sean: Componentes de las patrullas de las guardias de seguridad en el ejercicio de su cometido;..." (Artículo 11 del Código Penal Militar). Que el recurrente se encontraba en acto de servicio de armas es indudable puesto que formaba parte de la Guardia de Seguridad de su Regimiento durante ese día, y que además prestaba, junto a su compañero de patrulla, un servicio de centinela en el denominado puesto de "puerta de obras" del que (conforme a los Hechos Probados), no podría moverse sin expresa autorización del Comandante de la Guardia, portando como armamento un machete, como el resto de los soldados componentes de la citada Guardia de Seguridad.

Como advierte el Fiscal en su oposición no cabe ninguna duda sobre el carácter de centinela a la vista de la "doctrina de la Sala que, entre otras, en la Sentencia de 3 de marzo de 2003, expresa que "... se encontraba realizando las funciones de centinela en la barrera de acceso al Acuartelamiento, teniendo asignada la custodia de dicho puesto y la misión concreta de controlar el acceso de personas y vehículos, portando brazalete indicador del servicio que realizaba, correaje y cartucheras y, como armamento, un machete, además de tener asignado un Fusil Cetme en el armero del Cuerpo de Guardia.. ".

Aunque no se plantea por el recurrente, sin duda porque del relato de hechos probados resulta indiscutible, la realidad del abandono del puesto de vigilancia encomendado y la separación física del mismo, es lo cierto que pretende, como resalta el Ministerio Público, minimizar los efectos del desamparo o dejación del puesto invocando varias sentencias de esta Sala que no son aplicables a los hechos del presente supuesto, como acertadamente analizan en el escrito de oposición: Así: "Sobre la primera de las sentencias citadas, la de 13 de marzo de 2006, baste decir que, aparte de referirse a un tipo delictivo distinto pues se trata de un "abandono de servicio de armas" del art. 144 CPM, los hechos tampoco guardan relación alguna con los que se ventilan en el presente caso, donde expresamente estaba prohibido el ausentarse del puesto sin la previa autorización del Cuerpo de Guardia, y no así en aquel otro supuesto, donde estaba autorizado ausentarse del puesto, por un tiempo mínimo, para ir al baño.

Por otro lado, la doctrina de la segunda de las resoluciones citadas, la Sentencia de 24 de septiembre de 1993, tampoco es aplicable al caso que nos ocupa puesto que viene referida a un patrulla a la que no se le impone un deber de permanencia en un punto concreto, por lo que el incumplimiento de las obligaciones dentro de la zona de vigilancia asignada, no constituirá en ningún caso, el delito previsto en el art. 146, pero en modo alguno es equiparable al supuesto que ahora examinamos.

Y por último, la sentencia de 7 de febrero de 2005, que igualmente cita el recurrente, donde se ventilaba un delito de "abandono de servicio de armas" y otro de "embriaguez", pero donde no se discutía ni el hecho del abandono ni la embriaguez, sino que lo que se cuestionaba era la posibilidad de cometer el delito del art. 148 CPM, si el servicio había sido ya quebrantado al abandonarse. En esta cita, el recurrente hace otra referencia a la Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2003, que en modo alguno guarda relación con los elementos del delito de "abandono de puesto de centinela", ya que aquella venía a referirse a un delito de "desobediencia".

Por lo que solo refiere, finalmente a la pretensión de que la conducta enjuiciada puede quedar incursa en el régimen disciplinario invocando el principio de subsidiariedad que informa la intervención del derecho penal y el principio de proporcionalidad, señalando como se reconoce en la propia sentencia que "el perjuicio ha sido el menor posible" toda vez que el servicio quedó cubierto por el otro componente del binomio, hemos de reiterar la doctrina de esta Sala contenida, entre otras muchas en la Sentencia de 4 de junio de 2001 : "Con respecto al principio de "intervención mínima" del Derecho Penal, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente (Sentencias de 3 y 26 de marzo de 1999 y 16 de noviembre de 2000 ) en el sentido de que dicho principio tiene su fundamento en la tendencia a reprimir por vía disciplinaria, --dada la mayor simplicidad, agilidad y ejemplaridad inmediata de la misma-- aquellas conductas que no presenten entidad suficiente para su consideración como delito, pero como señala la doctrina, ello no puede conducir a una desvalorización por vía aplicativa de conductas legalmente incriminadas y de ahí la expresión de las leyes disciplinarias, al tipificar determinadas faltas, de "cuando no constituyan delito" y en el presente caso concurren, como fundamenta la sentencia impugnada, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal previsto en el artº 146.3º del Código Penal Militar, por lo que no puede el Tribunal so pretexto del principio invocado llegar a esa desvalorización de una conducta penalmente tipificada y sancionada, trasladándola sin fundamento esencial alguno al ámbito disciplinario.

Ha de significarse además que el tribunal "a quo" especifica expresamente que a la hora de la individualización de la pena "ha tenido en cuenta la personalidad del culpable, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la escasa gravedad y trascendencia de los hechos, su relación con el servicio y especialmente su condición de militar no profesional", lo que he ha llevado a la imposición de la pena mínima dentro de la extensión contemplada en el precepto penal aplicado.

Los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia consisten en el abandono del puesto encomendado, por tanto se ha infringido el deber de permanencia por ausentarse del lugar, una vez asumido el servicio y una vez incorporado al puesto. El término abandono quedó definido en la sentencia de esta Sala de 24/09/1993 según la cual ha de interpretarse "en su significado gramatical de dejación, apartamiento o ausencia de un lugar determinado, o lo que es lo mismo, el desplazamiento material o físico de una persona desde el sitio que ocupaba previamente a otro distinto que le impide realizar el cometido que le correspondía en el lugar primitivo;... El centinela que deja su puesto y se va a otro lugar distinto desde el que no puede atender el primero, cometerá el delito del vigente artículo 146 del Código Penal Militar, pero no el que permanezca en su puesto o en lugar desde el que pueda vigilarlo, aunque por otras razones incumpla los deberes propios del centinela, pues en este último caso su conducta indiciaria en el supuesto contemplado en el artículo 147, o en las modalidades de infracción disciplinaria para conducta de menor gravedad. Es, por lo tanto, el apartamiento físico del lugar y no la abstracción, pérdida de conciencia o alejamiento psíquico permaneciendo materialmente en el puesto lo que se contempla en el artículo 146..." (Sentencia de la Sala de lo Militar de 24 de septiembre de 1993 ).

Por ello debemos concluir con plena coincidencia con el Fiscal que la acción concreta recogida en la sentencia de instancia, es la de "abandonar", al haberse producido una dejación del puesto y no una omisión de las obligaciones concretas y determinadas que se derivan del servicio en cuestión, y por lo tanto distinta de la mera inexactitud en el cumplimiento de obligaciones, en que consistiría esa omisión. Y, en segundo lugar, que el hecho de "abandonar" como tal, sólo puede merecer reproche disciplinario, en tiempo de paz y cuando se trate de servicios no de armas, puesto que en caso contrario merecerá siempre la consideración delictiva.

No cabe por tanto la degradación a infracción disciplinaria y, a la luz de las consideraciones precedentes. La conducta del recurrente es subsumible en el tipo penal previsto y penado en el art. 146.3º del CPM pues no hay duda de que el recurrente se alejó del punto de vigilancia del que, por haber quedado claro que no se trataba de una patrulla con un recorrido móvil, para ausentarse hacía falta autorización expresa del comandante de la Guardia, a cuyos efectos disponían de un intercomunicador y se dirigió al edificio de la Residencia desde donde le resultaba imposible, dada su situación, el cumplimiento de la función que tenía encomendada, que no era otra que la vigilancia y protección de un punto especialmente sensible dentro del perímetro del Acuartelamiento, habida cuenta su especial desprotección y por ser el único por donde podía entrar personal civil sin control especial. Y a estos efectos ninguna transcendencia puede darse al hecho de que el otro componente de la patrulla continuara cumpliendo su obligación, distinta de la apreciada por la Sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto, que al constatar que el perjuicio ha sido el menor posible toda vez que el servicio quedó cubierto por el otro componente del binomio, impone la pena en la extensión mínima.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,