STS, 24 de Junio de 1997

Con base en el art. 851.1º, primer inciso de la LECrim., se alega en el primer motivo del recurso de Braulio, falta de claridad y precisión en los hechos declarados probados, que se considera cometida por la ausencia de mención de datos de la mujer de Braulioy de que era dueña de la finca "DIRECCION000", y que vivía separado de ella, y por la omisión de datos invalidantes del registro de la finca de Ojén.

El motivo debe desestimarse, ya que, según doctrina jurisprudencia consolidada, expuesta en la sentencia de esta Sala nº 302/97, de 11 de marzo, el quebrantamiento de forma previsto en el nº 1º del art. 851, inciso primero de la LECrim., se refiere a la falta de inteligibilidad, o de debida determinación o a la ambigüedad y el estilo dubitativo en las afirmaciones fácticas de la sentencia, mientras que las omisiones no tienen cabida dentro de este vicio, por ser el lugar adecuado para denunciarlas el previsto en el art. 849.2º de la LECrim, si existe documento justificador del dato omitido.

Con base en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., se alega en el segundo motivo del recurso de Braulio, error en la apreciación de la prueba, basada en documentos, consistentes en resoluciones y diligencias procesales, mandamientos judiciales y un informe del Fiscal.

Concretamente, se señalan como documentos demostrativos del error del Tribunal de instancia los cuatro autos autorizando intervenciones telefónicas, las providencia autorizando prórrogas de las escuchas, la diligencia de entrega y remisión del atestado y de las transcripciones de las grabaciones del folio 121), el informe del Ministerio Fiscal, del folio 438 vto., solicitando que el Secretario Judicial diese fe del contenido de las cintas telefónicas, la diligencia de cotejo por el Secretario de las transcripciones con las cintas (folio 454), los mandamientos judiciales autorizando la entrada en cuatro domicilios, las actas de registros de los mismos, y las diligencias de información de derechos y de detención de los tres acusados y condenados.

Los errores que, según el recurrente, cabe inferir de los documentos consisten en la omisión en el relato fáctico de las irregularidades que se cometieron en la practica de la prueba de intervención telefónica -al haberse acordado su prórroga por providencias, y no haberse remitido las cintas originales inicialmente, sino solo las transcripciones policiales y faltar en éstas reproducción de bastantes conversaciones, según la diligencia de cotejo del Secretario- y en los registros de los cuatro domicilios, al no haber comparecido s la práctica de los mismos el Secretario del Juzgado, haber asistido como testigos al registro de la casa de la carretera de Ojén, los inculpados, y entonces detenidos, Robertoy Juan Manuel, y haberse practicado algunos registros de noche, cuando la autorización judicial era para no practicar en horas del día.

El motivo debe ser desestimado por dos razones, en primer lugar, porque las diligencias procesales en que se funda por el recurrente el error probatorio, no constituyen documentos con virtualidad casacional, a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim.; y en segundo lugar, porque mediante los documentos esgrimidos más que la impugnación directa de los hechos declarados probados a que se refiere el mencionado precepto procesal, se pretende una crítica y ataque a ciertos medios probatorios de tales hechos.

Las actuaciones procesales invocadas para demostrar el error en la apreciación de la prueba no constituyen los documentos con virtualidad casacional previstos en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, y según doctrina jurisprudencial consolidada (SS. 27.9.91, 14.4.92, 1206/93 de 25.5, 190/96 de 4.3, y 492/97 de 15.4), que estima que los documentos con virtualidad casacional son los extrínsecos, producidos fuera de la causa, e incorporados a la misma, negándose que constituyan tales documentos las actuaciones sumariales. La de esta Sala de 2 de noviembre de 1996, niega concretamente el carácter de documento casacional a los mandamientos y actas de registro, las de 29.4.82, 2.11.86, 18.1.88, 15.4.91, 18.9.91, 17.1.92 y 142/97, de 5 de febrero niegan tal carácter a los atestados policiales.

Por otra parte los datos que el recurrente estima demostrados por las resoluciones y actuaciones judiciales, invocadas como documentos, no contradicen frontalmente a algún o algunos de los hechos declarados probados como es propio de la causa de casación 2ª del art. 849 de la LECrim., según la jurisprudencia (sentencia 294/97 de 7.3), sino que son reveladores de posibles irregularidades en la práctica de ciertas pruebas -la intervención telefónica y los registros domiciliarios-.

El tercer motivo de casación de Braulio, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., alega la vulneración de los arts. 18.3 y 24.2 de la CE. (secreto de las comunicaciones y presunción de inocencia), en relación con los arts. 7, 11.1 y 238.3 de la citada LO., y con el art. 579 de la LECrim., y se denuncia por ello, la indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) nº 3º del anterior CP.

En el motivo 4º del recurso del mismo penado, también al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se alega la violación del art. 18.2 de la CE., relativo a la inviolabilidad del domicilio, y de los arts. 566, 569 y 570 de la LECrim., y nuevamente se alega la vulneración de la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la CE., y la transgresión a los arts. 7, 11.1 y 238.3 de la LOPJ., y se vuelve a denunciar la indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a ) 3º del CP.

Por razones de método, procederá examinar primero si hubo o no vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o irregularidades en la prueba de intervención telefónica, luego, si se transgredió el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y finalmente, pronderando las pruebas con que pueden contarse, tras la crítica de las escuchas telefónicas y registros domiciliarios, deberá determinarse si hubo o no prueba bastante desvirtuadora de la presunción de inocencia que ampara a Braulio.

Entiende el recurrente Braulioque la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se cometió no sólo en las escuchas al teléfono NUM000, de Braulio-lo que está reconocido en la sentencia recurrida-, sino también respecto a las grabaciones posteriores, de las conversaciones de los teléfonos NUM001de Encarna, NUM002de Rita, y NUM003de Camilaen primer lugar, por derivar estas tres intervenciones de las escuchas ilícitas del teléfono de Juan Antonio, y haber quedado viciadas en virtud de la "doctrina de los frutos del árbol envenenado", admitida por nuestra jurisprudencia, y en segundo lugar, porque, según lo exigido por la jurisprudencia faltó el debido control y supervisión y selección judicial de las grabaciones verificadas en los teléfonos de Encarna, Ritae Camila, aparte de no haberse adverado debidamente las conversaciones intervenidas, especialmente las sostenidas el 24 de junio de 1991 entre Braulioy Robertoen el teléfono de Rita.

La intervención del teléfono NUM001, de Encarna, estuvo viciada de nulidad, por derivar el acuerdo de observación, de las escuchas hechas en el teléfono de Juan Antonio, que reflejan unas frecuentes conversaciones entre dicho Juan Antonioy Roberto"Santo", esposo de Encarna, en abril y mayo de 1991, cuando la intervención telefónica estuvo en fase de prórroga, indebidamente acordada por providencias, pero la nulidad de la intervención del teléfono de Encarnano origina repercusión en el área probatoria, ya que las conversaciones grabadas fueron irrelevantes, por lo que las escuchas acordadas el 5 de junio de 1991 se dejaron sin efecto el 14 siguiente.

Tal nulidad derivada o refleja no se aprecia en las intervenciones de los teléfonos de Ritay de Camila, ya que los indicios de que a través de los mismos podrían descubrirse datos referentes al delito de tráfico de drogas investigado, no se desprenden ni derivan de la observación del teléfono de Juan Antonio, como lo revela el examen de las conversaciones mantenidas a través de dicho teléfono transcritas y obrantes en las actuaciones. La conveniencia de intervenir el teléfono de Ritase basó en la averiguación policial de que Juan Antonioutilizaba el teléfono de su hermana. Se estimó adecuado la intervención del teléfono de Camila, cuando se detectó una posible intervención del marido de ella, Braulio, en las conversaciones escuchadas a través del teléfono de su hermana Rita.

Entrando en el examen de los otros vicios e irregularidades imputados por el recurrente a las escuchas de los teléfonos de Ritae Camila, la falta de control judicial, la extemporaneidad del cotejo de grabaciones y transcripciones, la falta de selección judicial, y la ausencia de adveración e identificación a los interlocutores de las conversaciones observadas, deben darse las respuestas que a continuación se exponen a las quejas formuladas, con apoyo en la doctrina elaborada por esta Sala (entre otras sentencias, 309/96 de 9.4, 424/96 de 14.5, 711/96 de 19.10, 152/97 de 28.2, 160/97 de 4.2, 239/97 de 25.2, y 285/97 de 10.3).

El control judicial de las intervenciones telefónicas se considera un requisito de constitucionalidad de tal medida, para la comprobación, mientras subsiste la intervención, que la misma está justificada. El control exige un periódico examen por el Juez del resultado de las observaciones. En el caso de autos, la Juez que acordó las intervenciones, ordenó en los autos de 12 de junio de 1991 (folio 37) y de 14 de junio siguiente (folio 391), que se diera cuenta periódica del resultado de las mismas, y tomó por tanto las medidas adecuadas para ejercer un control de las escuchas, aunque la supervisión de la Magistrada no llegara a hacer efectiva durante la pendencia de las intervenciones, por el hecho de haber cesado éstas el día 24 de junio siguiente, tras la detención de los investigados a través de las escuchas.

Hubo un cotejo de las grabaciones con las transcripciones, verificado por el Secretario judicial, cuyo resultado consta al folio 454, y del que se deduce que lo transcrito coincidió con lo grabado, aunque no todo lo grabado se hubiese transcrito. El requisito del cotejo por el Secretario judicial exigido por esta Sala se cumplió, sin que perdiese su valor la diligencia por el hecho de que se hubiese realizado extemporáneamente, quince meses después de recibirse en el Juzgado de Marbella las transcripciones policiales.

No hubo una actuación formal de selección por la Magistrada Instructora de las conversaciones pertinentes, y de eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y que pudiesen perjudicar el honor o la intimidad de alguna persona, como viene exigiéndose por esta Sala, aplicando una normativa paralela a la contenida en el art. 586 de la LECrim., pero puede entenderse que por la Magistrada Instructora se aceptó la selección policial de las conversaciones telefónicas verificada mediante las transcripciones cotejadas por el Secretario Judicial, al no haberse dictado con posterioridad a tal diligencia ninguna resolución acordando una nueva revisión de las grabaciones por la Magistrada, pudiendo estimarse cumplido el requisito jurisprudencial, por haber mediado una selección judicial implícita o tácita.

En cuanto a la identificación de los interlocutores en las conversaciones telefónicas, tal adveración puede llevarse a cabo, según lo indicado en sentencia de esta Sala 424/96, de 14 de mayo, por el contexto de las conversaciones, por el reconocimiento de sus voces por los conversadores, o por informe pericial.

En el caso de auto, y en relación a las conversaciones sostenidas el 24 de mayo de 1991 a través del teléfono de Rita, de los términos de aquéllas se deduce que los interlocutores fueron Braulioy Roberto, a cuyo teléfono llamó el primero, y también queda acreditada la identidad de los conversadores por la declaración judicial de Braulioobrante al folio 421 de las Diligencias Previas, y aunque en menor medida, por las declaraciones de Robertoante la Policía el 26 de junio de 1991, y ante el Juzgado de Marbella el 14 de octubre de 1.991.

Carecen, no obstante, de valor probatorio las grabaciones y transcripciones telefónicas, por no haber sido reproducidas en el juicio oral, según, con carácter general se exige por la jurisprudencia de esta Sala para cualquier medio acreditativo alcance el rango de prueba, y como de forma específica se requiere para las observaciones telefónicas (así en la sentencia 285/97 de 10 de marzo).

Concreta el recurrente en el motivo cuarto del escrito de interposición los vicios e irregularidades concurrentes en el registro de la DIRECCION000", en que se realizó sin la asistencia del Secretario judicial, sin la presencia de testigos válidos, por haber hecho estar presentes como a tales, a los inculpados detenidos momentos antes, Robertoy Juan Manuel, en que se verificó de noche, cuando estaba autorizado solo para ser practicada en horas del día, y en que se hizo constar que la finca era de Braulio, cuando pertenecía a su mujer Camila.

Todos los defectos denunciados no son de índole constitucional, ni suponen lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio establecido en el art. 18. 1p. 2 de la CE. Entrando en el examen particularizado de los defectos denunciados, se llega a las siguientes conclusiones.

No se estima violado el art. 569 de la LECrim, en su redacción anterior a la LO. 10/92, por la falta de Secretario, ya que las funciones de éste fueron asumidas por el Oficial Delegado que asistió a la diligencia, según autorizan el art. 282. ap. 1, 483. 4º y 5º y 485 de la LOPJ., y conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal.

Efectivamente, según lo expuesto por el recurrente, Robertoy Juan Manuelno podían ser testigos de la diligencia de registro, iniciada a las 21,50 horas (según consta al folio 52), cuando los mismos habían sido detenidos, en calidad de inculpados, veinte minutos antes (conforme consta a los folios 61 y 64). Pero la falta de dichos testigos no privaba al acta de registro de la fehaciencia que le confería la asistencia de funcionario que asumía las funciones de Secretario, según resulta de lo dispuesto en el ap. 2 del art. 281 de la LOPJ.,

No consta que el registro autorizado para ser realizado de día llegara a desarrollarse en horas de noche, por no reflejarse en el acta la hora en que se terminó, y ser claro que se inició con luz solar, a las 21,50 horas del 24 de junio en la Costa del Sol, por lo que falta base para estimar infringido el art. 570 de la LECrim., y en todo caso, consta en el acta que el interesado Brauliono se opuso a que se practicara el registro, y faltó por tanto el requisito previsto en el citado art. 570, a que se condiciona la suspensión del registro, autorizado para practicarse de día, cuando ha de verificarse de noche.

Finalmente, la impugnación referente a que el registro de la casa de la DIRECCION000" se hubiese entendido con Braulio, debe ser desatendida puesto que se basa en la alegación de que la finca era propiedad de su mujer Camila, lo que puede estimarse acreditado, y en la de que ambos llevaban separados muchos años, lo que aparece contradicha por la primera declaración judicial de Braulioprestada el 17 de octubre de 1991 (al folio 421). La asistencia de Braulioen la diligencia de registro era conforme a lo dispuesto en el art. 569 de la LECrim., y estaba además justificada por el hecho de que Camilaen la fecha de la diligencia estaba gravemente enferma.

En cuanto a las irregularidades de los otros tres registros domiciliarios denunciadas en el motivo cuarto del recurso de casación de Brauliosu examen resulta innecesario, por carecer de relevancia probatoria tales diligencias.

Partiendo del nulo valor probatorio atribuido a las escuchas telefónicas y del sí concedido al registro de la DIRECCION000", y teniendo en cuenta los otros medios probatorios con que pudo contar el Tribunal de instancia, procederá examinar finalmente, en relación al recurso de Braulio, si le amparaba la presunción de inocencia, y si por tanto se le aplicaron indebidamente los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP., conforme a lo alegado en los motivos 3º y 4º de dicho recurso.

Tal petición impugnatoria debe decaer, por existir una prueba indiciaria demostrativa de la vinculación de Braulioal alijo de hachís encontrado en la finca de la carretera de Ojén, integrada por los hechos indiciarios que a continuación se exponen:

1. El hallazgo de cerca de mil kilos de resina de hachís en la casa radicada en el inmueble y en una cueva de la finca colindante, cerca del límite con "DIRECCION000", lo que se acreditó por la diligencia de entrada y registro, y fue reconocido por los mismos inculpados Braulioy Juan Manuelen sus declaraciones.

2. Las facultades de administración y la posesión efectiva que ejerció Brauliosobre la DIRECCION000", al haberse acreditado por las declaraciones de Braulioy de Robertola pertenencia de la finca a la mujer del primero, Camila, y al haber negado Braulio, en su declaración judicial de 17 de octubre de 1991, que estuviese separado de ella, siendo demostrativa de que se mantenía la convivencia de Braulioe Camila, el hecho de que se interviniera el teléfono de ella, en San Pedro de Alcantara, para hacerle el seguimiento a él, a través de las conversaciones que mantenía por tal teléfono.

3. El hecho de que Brauliohubiese entrado en la DIRECCION000" el día 24 de junio de 1991, por la tarde, poco antes de la intervención de la droga, en un automóvil, y se hubiese acercado a la casa, ante cuya puerta estuvo cinco o diez minutos, yéndose seguidamente al percatarse de la posible vigilando ejercida por una persona extraña que estaba en la finca -el guardia civil NUM004-, en la que también estaba Juan Manuel. Este hecho indiciario aparece acreditado por la declaración del guardia civil en el acto del juicio oral.

4. La llamada hecha poco después por Braulioa Roberto, desde el teléfono de Ritapidiendo que subiera a limpiar el barco; lo que se acreditó, si no por la audición de la grabación o la lectura de las transcripciones del teléfono NUM002, que no tuvieron lugar en el acto del juicio, por las declaraciones en tal momento procesal del guardia nº NUM005, que oyó la conversación, y del teniente nº NUM006, a quién el agente anterior se lo comunicó, apareciendo además reconocido el hecho de la conversación con Roberto, aunque no su contenido, en la declaración de Brauliode 17 de octubre de 1991, y habiendo reconocido también Roberto, en declaración policial, una conversación telefónica con persona desconocida, que le encarga limpiar la hierba de la DIRECCION000" y echar agua al barco.

5. El hecho de que Roberto, a raíz de la llamada que le hizo Braulioa las 18 horas del 24 de junio de 1.991, desde casa de su hermana Rita, se acercara en su coche, acompañado de su mujer, a la DIRECCION000", lo que fue reconocido por Roberto, y atestiguado en el juicio oral por las Guardias Civiles que declararon.

Por lo expuesto y lo argumentado en los Fundamentos 3º, 4º y 5º deben desestimarse los motivos tercero y cuarto del recurso de casación de Braulio.

Con base en el art. 851.1º inciso primero de la LECrim., se alega en el primer motivo del recurso de Robertoy Juan Manuelfalta de claridad y precisión en los hechos declarados probados que se considera cometida, por la ausencia de mención de que las huellas dactilares apreciadas a unos vasos existentes en la casa de la DIRECCION000" no pertenecían a los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas en el primer Fundamento, a las que se remite este Tribunal.

Con base en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., se alega en el segundo motivo del recurso de Robertoy Juan Manuel, error en la apreciación de la prueba, basado en el auto autorizando la entrada y registro en la finca de "DIRECCION000" (al folio 51), y en el acta de registro (al folio 54).

Se reitera el motivo del mismo número ordinal interpuesto por Braulio, aunque reduciendo los documentos policiales en que se funda. El motivo de Robertoy Juan Manueldebe, por tanto, ser desestimado, por las mismas razones aducidas en el Fundamento segundo para rechazar el motivo de Braulio.

El motivo tercero de casación de Robertoy Juan Manuel, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., denuncia la violación del art. 18 ap. 3 de la CE., el 579 de la LECrim., el 24.2 de la CE, los 7, 11.1 y 238.3 de la LOPJ, y .los 344 y 344 bis a) 3º del CP, que se estiman indebidamente aplicados a los recurrentes. Se impugnan en el motivo, como inconstitucionales las escuchas telefónicas practicadas en el procedimiento, y se estima que la nulidad radical de las mismas determina la contaminación de las pruebas que de las conversaciones traen causa, produciéndose un vacío probatorio que debe determinar que opere la presunción de inocencia a favor de los recurrentes.

En el motivo cuarto del recurso de Robertoy Juan Manuel, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 18.2 y del art. 24.2 de la CE, del art. 569 de la LECrim, y de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP. Impugnan los recurrentes fundamentalmente el acta del registro de la casa de la carretera de Ojén, y estiman que la nulidad radical de tal prueba comporta un vacío probatorio que debe determinar que opere la presunción de inocencia a favor de los recurrentes.

Habiéndose examinado ya en los Fundamentos cuarto y quinto, y en relación con el recurso de Braulio, la constitucionalidad y valor probatorio de las pruebas de escuchas telefónicas y de registros domiciliarios, la Sala se remite a los argumentos expuestos en los indicados fundamentos en relación a tales cuestiones, en los que se estimaron constitucionales y sin valor probatorio las escuchas telefónicas y válidas constitucional y legalmente los registros domiciliarios, por lo que solo procederá un análisis de alguna causa de inconstitucionalidad o de ilegalidad de las intervenciones telefónicas no alegadas por Braulio, y si por los actuales recurrentes.

Tras el examen de los nuevos vicios denunciados en las conversaciones telefónicas partiendo del valor probatorio atribuido a las escuchas y al registro de la DIRECCION000", procederá decidir si hubo o no respecto de Robertoy Juan Manuelpruebas enervadoras de la presunción de inocencia.

Las nuevas causas de inconstitucionalidad de las escuchas telefónicas alegadas en el motivo tercero del recurso de Robertoy Juan Manuelconsisten básicamente en la falta de fundamentación a la medida, por injustificación de la misma, al no existir indicios de la perpetración de delito, por ausencia de motivación bastante de las resoluciones autorizadoras de las escuchas, y por falta del requisito de proporcionalidad.

Según el Fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia, las intervenciones de los teléfonos de Juan Antonioy Encarnaestaban viciadas de nulidad de rango constitucional, y se estimó en cambio en el mismo "Fundamento", que las intervenciones de los teléfonos de Ritay de Camilano habían incurrido en inconstitucionalidad por no haber mediado las causas alegadas de derivar de las escuchas de Juan Antonio, y de no haber existido el debido control judicial. Se estimó no obstante, que las escuchas de los teléfonos de Ritay de Camilacarecían de valor probatorio, por no haberse reproducido las grabaciones y transcripciones de las conversaciones en el acto del juicio.

Procederá por tanto ahora examinar exclusivamente si la falta de fundamentación alegada por Robertoy Juan Manuelconcurrió respecto de las escuchas de Ritay de Camila, puesto que la incidencia de otros posibles defectos que se denunciaron en el motivo tercero de Robertoy Juan Manuel, ya fue objeto de examen en el Fundamento de Derecho cuarto.

Según la doctrina jurisprudencial elaborada en las sentencias citadas en el Fundamento cuarto, y siguiendo los términos de la sentencia 239/97, de 25 de febrero, para que el Juez pueda acordar la intervención telefónica son precisos los siguientes requisitos concernientes a la fundamentación, y de alcance fundamental: a) que existan indicios de que mediante las escuchas puedan descubrirse hechos o circunstancias importantes para la causa, lo que es exigido por el art. 579 de la LECrim, debiendo entenderse que los indicios a que se refiere este precepto serán las sospechas fundadas en datos concretos; b) que la resolución en que se autoricen las escuchas sea motivada, conforme exige expresamente el art. 579 de la LECrim., admitiéndose la fundamentación por remisión a la solicitud policial de intervención; c) la medida deberá ajustarse al principio de proporcionalidad, por lo que solo será admisible como medio para la averiguación de delitos graves y que merezcan grave repulsa social y; d) que la medida de intervención sea necesaria, entendiendo que lo es cuando no existen otros medios probatorios menos atentatorios a la intimidad de las personas aptos para desvelar el delito que se investiga.

Pues bien, en el supuesto de autos concurrieron los requisitos expuestos: a) La existencia de indicios de que por los teléfonos de Ritay de Camilase harían averiguaciones referentes a la actividad de tráfico de droga que se investigaba, se deduce de los términos de los oficios de la GIFA por los que se pidieron las intervenciones (a los folios 36 y 38); b) Los autos de autorización de las escuchas de los teléfonos de 12 y 14 de junio, estaban suficientemente motivados, por remisión a los oficios en que se solicitaron las medidas, y pese a la cita errónea de preceptos procesales (arts. 546 y 558 de la LECrim.) referentes a la entrada en lugar cerrado; c) por la jurisprudencia se ha estimado siempre proporcionada la medida de intervención telefónica para la persecución de delitos de tráfico de drogas y; d) Dadas las cautelas de los narcotraficantes, la observación telefónica constituye un medio necesario para describir posibles pasos de ellos en orden a las operaciones proyectadas. Por lo expuesto, y por lo que se argumentó en el cuarto "Fundamento de Derecho", las escuchas telefónicas referentes a los teléfonos NUM002y NUM003, no implicaron violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, aunque no pueden utilizarse como modelo probatorio por la falta de reproducción en el juicio oral. Si podrán servir de medio probatorio las declaraciones de los inculpados o de testigos concernientes a las conversaciones.

Partiendo del nulo valor probatorio atribuido a las escuchas telefónicas, y del sí concedido al registro de la DIRECCION000", y teniendo en cuenta los otros medios probatorios con que pudo contar el Tribunal de instancia, procederá examinar si a Robertole amparaba la presunción de inocencia, y si por tanto se le aplicaron indebidamente los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP, conforme se alega en los motivos tercero y cuarto del recurso conjunto de dicho inculpado y de Juan Manuel.

Tal pretensión impugnatoria debe decaer, por existir una prueba indiciaria demostrativa de la vinculación de Robertoal alijo de resina de hachís hallado en la finca de la carretera de Ojén, integrada por los hechos indiciarios que a continuación se exponen:

1. El hallazgo de cerca de mil kilos de resina de hachís en la casa radicada en el inmueble, y en una cueva de la finca colindante, muy cerca del límite con "DIRECCION000", lo que se acreditó por la diligencia de entrada y registro, y fue reconocido por los mismos inculpados Braulioy Juan Manuelen alguna de las declaraciones, siendo de destacar que la droga no estaba oculta, sino que -la encontrada en la casa- estaba completamente a la vista, de forma ostensible, en las tres habitaciones que integraban la edificación, cubriendo totalmente los paquetes de hachís los somieres en las camas, y estando la cocina-comedor llena de bolsas y recipientes, que contenían la resina de hachís, según reflejan las fotografías remitidas por GIFA, a los folios 187 a 220. Es relevante, a efectos probatorios, que la puerta de la casa no estaba cerrada con llave, sino simplemente entornada, según consta en el acta del registro.

2. El hecho de que Braulio, marido de la dueña de la DIRECCION000", hubiese entrado en la finca el día 24 de junio de 1991, por la tarde, poco antes de la intervención de la droga, en su automóvil, y se hubiese acercado a la casa, ante cuya puerta estuvo cinco o diez minutos, yéndose seguidamente al percatarse de la posible vigilancia ejercida por una persona extraña que estaba en la finca -el guardia civil nº NUM004-, en la que también estaba Juan Manuel. Este hecho indiciario aparece acreditado por la declaración del Guardia Civil en el acto del juicio oral.

3. La llamada hecha poco después por Braulioa Roberto, desde el teléfono de Rita, pidiendo que subiera a limpiar el barco, lo que se acreditó, sino por la audición de las grabaciones o la lectura de las transcripciones del teléfono NUM002, que no tuvo lugar en el acto del juicio, por las declaraciones en tal momento procesal del guardia civil nº NUM005, que oyó la conversación, y del teniente nº NUM007, a quien el agente anterior se lo comunicó, apareciendo además reconocido el hecho de la conversación con Roberto, aunque no su contenido, en la declaración de Brauliode 17 de octubre de 1.991, y habiendo reconocido también Roberto, en declaración policial una conversación telefónica con persona desconocida, que le encarga limpiar la hierba de la DIRECCION000", y echar agua al barco.

4. El hecho de que Roberto, a raíz de la llamada que hizo Braulioa las 18 horas del día 24 de junio de 1991, se acercase en su coche, acompañado de su mujer, a la DIRECCION000", lo que fue reconocido por dicho Roberto, y atestiguado en el juicio oral por las Guardias que declararon.

De tales hechos se deduce que Robertoacudió a la casa de "DIRECCION000" para tratar de ocultar la droga a petición de Braulio, y que por lo tanto ya estaba al tanto del alijo e implicado en el mismo.

Es máxima de experiencia aplicable a la inferencia, que todo narcotraficante procura evitar que las personas ajenas a las operaciones de tráfico de drogas, se enteren de las mismas y descubran sus alijos, por el peligro de denuncia que ello acarrea. De haber sido ajeno a la operación de almacenaje de la resina de hachís, Robertono habría sido llamado para que acudiera a una finca, en la que la droga estaba totalmente a la vista en la casa, cuyas habitaciones estaban prácticamente tapizadas de paquetes de hachís.

La regla de experiencia expuesta en el precedente "Fundamento de Derecho", de que todo narcotraficante evita a toda costa, que personas ajenas al tráfico que practica descubran la droga o se entere de la operación, es también aplicable a los indicios incriminatorios existentes contra Juan Manuel, para deducir de ellos que acudió a la DIRECCION000", para alguna tarea relativa al alijo existente en el fundo, por lo que el recurrente no pudo ampararse en la presunción de inocencia, y le son aplicables los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP.

Los indicios incriminatorios contra Juan Manuelson los que a continuación se exponen:

1. El primero y básico, el hallazgo de la resina de hachís en la DIRECCION000", procediendo remitirse a lo expuesto en el precedente "Fundamento de Derecho" sobre pruebas de tal hecho, y circunstancias del mismo.

2. El hecho de la personación de Juan Manuelen la tarde del día 24 de junio de 1991 en la DIRECCION000", con tres rollos de tela asfáltica, antes de que llegara la guardia civil, y de que apareciese de forma fugaz Braulio. Tal hecho está acreditado por las declaraciones de Juan Manuelante la Policía, en fase instructoria y en el juicio oral, y por las de los guardias civiles NUM008y NUM004en el acto del juicio oral.

   Lo que no se estima probado es que Juan Manuelsegún lo declarado por él, fuese a la finca sin reconocer bien la identidad de la persona que le hiciese el encargo, y que además éste consistiese en la reparación de una terraza, y que Juan Manuelfuese totalmente ajeno al alijo de droga que se guardaba en la finca.

3. El hecho de la llegada a la finca de "DIRECCION000" de Braulio, la misma tarde del día 24 de junio de 1991, después de que lo hubiese hecho Juan Manuel, acercándose Braulioen el coche hasta la puerta de la casa, y alejándose al comprobar la presencia de una persona extraña -el guardia civil NUM004-. Tal hecho aparece acreditado por la declaración de este guardia en el acto del juicio oral.

4. La permanencia de Juan Manuel, por más de dos horas, esperando en la finca, hasta que finalmente fue detenido por la Guardia Civil, haciéndole intervenir como testigo en la diligencia de registro.

   De tales hechos indiciarios, aplicando las reglas de la experiencia y de la sana crítica, se infiere que Braulioencargó a Juan Manuelque acudiese con rollos de tela asfáltica a la DIRECCION000", para alguna obra relacionada con la guarda de la droga. No es creíble que se le encargara la reparación de alguna terraza. En primer lugar, las fotografías obrantes en las actuaciones no revelan que en la casa hubiese terrazas. En segundo lugar, es totalmente increíble que, cuando la casa está atestada de droga, se llamara a una persona ajena al tráfico de estupefacientes para que realizase una obra de albañilería no urgente.

   De los mismos hechos, se deduce que Braulioacudió en coche a la finca para entrevistarse con Juan Manuely tratar, sobre la tarea que este teína que realizar, alejándose Braulioal ver una persona extraña en la finca.

   Es dato también indicativo de que la actuación encargada a Juan Manuelno era lícita, el que no hubiese revelado el nombre de la persona que le hizo el encargo, manifestando que se lo hizo un hombre al que no reconoció como Braulio, no siendo verosímil que hubiese aceptado hacer una obra, sin saber bien quien se la encargaba.

Por lo expuesto en los cuatro precedentes "Fundamentos de Derecho", procede desestimar los motivos tercero y cuarto del recurso de casación interpuesto por Robertoy Juan Manuel.III.