STS 670/2008, 3 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza instruyó Diligencias Previas con el número 7435/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de diciembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El día 5 de Diciembre del pasado año 2.006, Ernesto, de 40 años de edad, recibió en su domicilio personal y familiar, sito en la calle " DIRECCION000 ", nº NUM000, entrsuelo izquierda de Zaragoza un paquete en cuyo interior había un maletín con un doble fondo en el que envuelto en una bolsa de plástico iban 379 gramos de cocaína. Ese paquete con ese maletín en su interior fue enviado desde Buenos Aires pasando por Frankfurt del Main (Alemania) por un tal Luis Antonio, domiciliado en la calle Brasil de Buenos Aires, "figurando como destinatario de ese paquete el ahora acusado Ernesto, con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM000, entresuelo izquierdo D. Postal nº NUM001 (España).

Ese paquete venía controlado por la Policía ya desde Alemania y su entrega controlada a su destinatario Ernesto fue autorizada por la señora Juez de Instrucción Número Seis de Zaragoza mediante Auto de 29-11-2006, Auto dictado en Diligencias Indeterminadas 180/06. En tal Auto se autorizaba a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera para que se desplazaran al Aeropuerto de Zaragoza a recoger el envío procedente de Alemania y, verificado, en colaboración con Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía fuera entregado tal paquete a su destinatario Ernesto domiciliado en Zaragoza en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM008 nº NUM001, según operativo utilizado habitualmente en este tipo de operaciones. Ordenaba el Auto de entrega controlada que se adoptaran las medidas necesarias de seguimiento, que garantizaran el buen fin de la investigación debiendo dejarse sin efecto las medidas autorizadas ante cualquier eventualidad que pusiera en riesgo la remesa o produjese peligro de desaparición o extravío procediendo en este supuesto a la inmediata aprehensión y detención de las personas implicadas.

Con fecha 4 de Diciembre de 2.006 se desplazaron los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera con carnets profesionales NUM010 y NUM009, se hicieron cargo del paquete objeto de entrega controlada y lo trasladaron inmediatamente a Zaragoza al domicilio de Ernesto para proceder a su detención en el momento en que el citado Ernesto se hiciera cargo del mismo lo cual ocurrió a las 18 horas y 45 minutos del expresado día 4 de diciembre de 2.006 en el portal de la vivienda de Ernesto, (piso entresuelo izquierda del portal NUM000 de la DIRECCION000 "). En cuanto Ernesto estampó su firma sin poner ningún tipo de reparo en la hoja de recepción habilitada al efecto fue detenido por los funcionarios de Vigilancia Aduanera ya aludidos ( NUM009 y NUM010 ), auxiliados por los funcionarios de la Policía Nacional nº NUM002 y NUM003.

Trasladándose el día siguiente el día siguiente a primera hora de la mañana los cuatro funcionarios antes citados con el detenido al Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza en funciones de guardia, el cual, al ser las horas de la mañana del día 5-12-2006 remitió la solicitud de apertura del paquete al Juzgado de Instrucción Número 8 de Zaragoza que llevaba la causa original (Diligencias Previas 7435/06 ). La Señora Juez de Instrucción Número 8 de Zaragoza decretó por Auto de fecha 5-12-2.006 la apertura del paquete dirigido a Ernesto para llevarlo a efecto inmediatamente ese mismo día y así se hizo a las 11 horas y 19 minutos apareciendo en su interior un portafolios o maletín de cerradura de seguridad con claves.

La tapa inferior del maletín estaba cubierta por un forro negro que aparecía medio despegado. Se levantó ese forro negro apareciendo bajo ese forro negro una tapa de cartón de color amarillo, levantada la cual apareció una bolsa transparente, de las mismas dimensiones que el fondo del maletín, con un polvo blanco en su interior. Extraída esa bolsa de plástico transparente fue sacada una pequeña cantidad que dio positivo a la cocaína.

Analizado en el laboratorio ese polvo blanco resultó ser Cocaína con un peso de 379 gramos con una riqueza en Cocaína del 67,77% y un valor en el mercado ilícito de 23.171,50 euros.

El destinatario de ese paquete que contenía el maletín con la cocaína oculta en su interior era expresamente Ernesto, con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM000, entresuelo izquierdo de Zaragoza (España) el cual conocía lo que contenía el maletín. Ernesto había concertado con el otro acusado Vicente la recepción del paquete antes citado, sin que conste la manera en que iban a repartirse las utilidades que la posesión de esa droga iba a depararles.

El teléfono móvil de Vicente aparecía escrito por el remitente junto al nombre del destinatario del paquete, destinatario que era Ernesto. El teléfono móvil de Vicente era el NUM004. Vicente y Ernesto tenían una relación de amistad previa al envía del paquete proveniente de Alemania.

Ernesto padeció esquizofrenia paranoide a los 18 años de edad y fue consumidor habitual durante la adolescencia y primeros años de su edad adulta de sustancias psicotrópicas fundamentalmente haschís. Se encuentra en tratamiento con narcolépticos "Depal" y "Orfidal".

Ernesto en la actualidad no presenta rastro alguno de sintomatología aguda, y aunque presenta sintomatología residual su capacidad de conocer y querer aparecen relativamente intactas gracias al tratamiento con los narcolépticos antes citados. No obstante Ernesto presentaba el día de los hechos enjuiciados (4-12- 2.006) un problema ""grave de abuso de drogas", fundamentalmente cocaína y haschís y por ello tuvo que someterse a un programa de tratamiento de rehabilitación para drogodependientes en la "Fundación Centro de Solidaridad" de Zaragoza el día 15 de Diciembre de 2.006 al cual seguía sometido a primeros de Octubre de presente año 2.007. Ernesto en el momento de recepcionar el paquete con la droga (5-12-2.006) seguía recibiendo por vía inyectable tratamiento con narcolepticos cada 18 días en Planta de Psiquiatría del Hospital Royo Villanova de Zaragoza, al quedarle sintomatología residual "negativa" como apatía, embotamiento afectivo, pasividad, falta de iniciativa abulia y deterioro persistente, dicho deterioro le afecta en lo cognitivo y en lo afectivo pues es vulnerable y fácil manipulación.

Ernesto desde que fue detenido por la Policía colaboró activamente para descubrir la completa identidad y paradero de Vicente al que él conocía simplemente como Javier revelando datos fundamentales para la investigación como el número de teléfono móvil de Vicente, que vivía por el Barrio del Actur cerca del Panishop, que era sudamericano, de 1,75 metros de altura, fuerte de complexión, tez morena prácticamente imberbe y que tenía en su casa en una agenda el teléfono de la mujer de Vicente. Gracias a esas informaciones pudo la Policía de Zaragoza descubrir la identidad completa y del domicilio de Vicente y ya con ella pudo finalmente ser citado como imputado por el Juzgado instructor."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Vicente y Ernesto como coautores de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal vigente, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Vicente y con la concurrencia en Ernesto de la atenuante de grave adicción a las drogas y estupefacientes, 2ª del artículo 21 del Código Penal vigente y de la atenuante de cooperación decisiva con la autoridades encargadas de la represión del tráfico de drogas 6ª del artículo 21, por analogía a la circunstancias 4ª de dicho artículo 21 a las siguientes penas:

1. Tres años de prisión para Vicente con la pena accesoria de rehabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y multa de 30.000 euros.

2. Dos años y dos meses de prisión para Ernesto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y multa de 15.000 euros.

Decretamos el decomiso y destrucción de los 379 gramos de cocaína intervenida a los acusados.

Finalmente condenamos a Vicente y a Ernesto al pago de las costas del juicio por mitad e iguales partes por expreso mandato legal."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Segundo.- Infracción de Ley del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia) en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero.- Infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del recurso y, de no estimarse así, subsidiariamente impugna de fondo los motivos del mismo e interesa su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de octubre de 2008.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en un cuatro diferentes motivos, de los que procede comenzar, en primer lugar y dado su carácter formal, por el Cuarto y último, que se apoya en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el vicio "in iudicando" de predeterminación de fallo, al considerar que en los hechos declarados como probados por la Resolución recurrida se incorporan expresiones que condicionan de manera incorrecta el ulterior pronunciamiento condenatorio cuando en ellos se lee que ambos acusados se concertaron para la recepción de la droga llegada del extranjero.

Semejante vicio procesal se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

Con semejantes puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresión condicionante del Fallo la frase: " Ernesto había concertado con el otro acusado Vicente la recepción del paquete antes citado."

Esa expresión evidentemente no es de naturaleza técnico jurídica y tan sólo viene a relatar un extremo imprescindible para construir el soporte fáctico sobre el que, ulteriormente, habría de aplicarse la adecuada calificación jurídica de los hechos enjuiciados, por lo que no puede hablarse de vicio procesal en la confección de una tal narración.

A su vez, el motivo Segundo, según el orden del propio Recurso, se refiere, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución Española, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, por haber recaído un pronunciamiento condenatorio contra él sin existencia de prueba suficiente para ello.

Para dar respuesta a tal alegación, es preciso recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

En esta ocasión la Sala incluye, como única afirmación fáctica incriminatoria para Vicente la frase ya mencionada en el Fundamento Jurídico anterior de que " Ernesto había concertado con el otro acusado Vicente la recepción del paquete antes citado, sin que conste la manera en que iban a repartirse las utilidades que la posesión de esa droga iba a depararles."

Viniendo a continuación a sustentarse dicho aserto en el dato, propiamente constitutivo tan sólo de un simple indicio, de que apareciera escrito, junto al nombre del destinatario del envío, Ernesto, de puño y letra supuestamente del remitente, el número del teléfono móvil de Vicente.

La evidente insuficiencia probatoria de ese único elemento viene al parecer a ser reforzado por el Tribunal "a quo" en el hecho de que Ernesto facilitase a la Policía los datos físicos y lugares que frecuentaba Vicente, lo que, aparte de posibilitar la localización de éste, en realidad tan sólo supone la certeza de que ambos se conocían con anterioridad.

Por otra parte, la eventual finalidad incriminatoria de esas referencias ofrecidas por el destinatario de la droga, que no se concretan en ningún lugar de la Sentencia, habrían, lógicamente, de ser consideradas, en todo caso, como meras declaraciones inculpatorias del coimputado, necesitadas para hacerse merecedoras de crédito probatorio, según reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional (SsTS de 7 de Noviembre de 2005 o 21 de Junio de 2006 y STC 68/2002, de 21 de Marzo, por ejemplo), de la concurrencia de algún dato objetivo corroborador. Cualidad que, en modo alguno, podría atribuirse al hallazgo del número telefónico en el interior del envío, toda vez que no sirve para despejar la duda sobre la credibilidad de quien ofrece una versión que, inculpando a otro, pudiera favorecerle directamente, algo que podría haber sido dispuesto por él mismo, con la colaboración del remitente, en búsqueda de una justificación de la propia coartada exculpatoria.

Esa "corroboración objetiva" ha de ser, por lo tanto, producto de un hecho ajeno a la disponibilidad del declarante, puesto que de "prueba sospechosa" se está hablando. Lo que aquí no ocurre.

Además, en cualquier caso, la casi ausente motivación de la Audiencia en relación con aspectos tan difíciles como decisivos viene a convertir en insuficiente el sustento probatorio de la condena que aquí se recurre, de modo que un más profundo análisis por nuestra parte de estos extremos, que pudieran reforzar la conclusión de condena, supondría la ocupación de un lugar que no nos corresponde, en absoluto, estando llamados tan sólo, como lo estamos, a velar por la corrección de la Resolución de instancia y en modo alguno a sustituir o complementar facultades de enjuiciamiento y valoración de prueba que sólo a los Jueces "a quibus" compete.

Recordemos que la única argumentación ofrecida por la Sentencia recurrida a este respecto, dice así:

"Por otra parte la intervención en los hechos del acusado Vicente no tiene duda alguna, ya que su teléfono móvil vino apuntado en la hoja adjunta al paquete remitido desde Frankfurt am Main (Alemania) lo cual es harto significativo. El propio Jhon Edwin reconoció en su declaración sumarial que el teléfono móvilñ NUM005 fue suyo "aunque lo perdió hace 2 o 3 meses (en Noviembre de 2006)". Es inconcebible que el remitente del paquete desde Alemania anotara en la hoja adjunta al envío el número de teléfono móvil de Vicente, si este no estuviera "metido en el negocio" (sic)".

Por consiguiente, la única prueba a la que expresamente se alude para motivar la condena, es decir, la presencia del número de teléfono en el envío, parece ser algo "harto significativo", pero sin que se nos explique por qué lo es, resultando además al Juzgador "inconcebible" que se incorporara esa anotación si el titular del número no participase en el delito, aunque ni se vé la necesidad de esa participación, que tampoco se concreta en qué habría de consistir teniendo además en cuenta la cantidad de droga remitida,130 grs. de cocaína pura aproximadamente tan sólo, ni los motivos por los que era necesaria la inclusión de la referida anotación, habida cuenta de que el destinatario del paquete podía perfectamente localizar a Vicente y, más aún, si éste ya hacía meses que no utilizaba ese número de teléfono, alegación cuya veracidad no ha merecido al parecer investigación alguna, a pesar de lo sencillo y esclarecedor que hubiera resultado pedir esa información a la compañía telefónica correspondiente.

En definitiva, la extrema pobreza, tanto de pruebas incriminatorias contra Vicente como de la fundamentación de la convicción alcanzada, sobre ellas, por el Tribunal de instancia, nos hace afirmar que, en efecto, no ha quedado debidamente enervada la presunción de inocencia que ampara a quien es acusado.

Razones por las que, en consecuencia, el motivo y el Recurso han de ser estimados, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, que contenga el oportuno pronunciamiento absolutorio respecto del recurrente.

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, no pueden admitirse los Hechos declarados como probados por la Resolución de la instancia, en lo que se referían al acusado Vicente, ante la inexistencia de prueba suficiente, de indiscutible solvencia acreditativa, acerca de la comisión del delito objeto de acusación, por lo que procede su absolución.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Vicente, del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de oficio de las correspondientes costas causadas en la instancia y dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra él.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, incluidos los condenatorios referidos al otro acusado en la misma causa, Ernesto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.