STS, 14 de Abril de 2014

El 11 de diciembre de 2013, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a las diligencias previas núm. 41/36/11 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Como hechos probados este Tribunal expresamente declara que el soldado MPTM D. Gaspar , destinado en el Batallón del Cuartel General del BRIL "Galicia VIII" de Figueirido (Pontevedra) que se encontraba de baja por razones médicas desde el 1 de abril de 2011, por una lesión de rodilla, se presentó en su destino el día 24 de octubre de 2011 para renovar su baja médica, por lo que pasó consulta en los servicios sanitarios de la Base y se presentó en su Compañía. Como su Capitán había dispuesto que los soldados que se encontraban de baja por razones médicas se entrevistasen con él, se le indicó que esperase para realizar esa entrevista con su capitán. Como al final de la mañana el Capitán no lo había recibido abandonó la Base y se marchó para su domicilio, mientras se dirigía hacia el mismo en su vehículo se le llamó telefónicamente para indicarle que el Capitán lo estaba esperando y, ante la contestación del soldado Gaspar de que ya estaba llegando a su domicilio, se le ordenó que se presentase al día siguiente para entrevistarse con su Capitán.

El 25 de octubre el soldado Gaspar se presentó en su destino y, como a medida mañana el Capitán de la Compañía no lo había recibido, abandonó el Acuartelamiento sin realizar la entrevista con su Capitán.

En los días posteriores el Capitán, junto con el resto de componentes de la Unidad, se desplazó al Campo de maniobras de San Gregorio (Zaragoza) regresando a la Base el día 14 de noviembre de 2011, día en el que el soldado Gaspar se presentó en su destino para control y seguimiento de la baja. El Capitán Sebastián le comunicó al soldado Gaspar que lo iba a sancionar disciplinariamente por los hechos ocurridos los días 24 y 25 de octubre, y le ordenó que se presentase al Cabo 1º de Guardia para iniciar el cumplimiento del arresto preventivo de 48 horas que le imponía inmediatamente. El soldado Gaspar en desacuerdo con esta decisión, y sin contar con ningún tipo de autorización, abandonó la Unidad, no cumpliendo la orden de su superior, ni los requerimientos telefónicos que le fueron efectuados para que volviese a su destino.

El soldado Gaspar remitió vía fax el día 15 de noviembre de 2011, a las 20.03 horas un informe médico de baja del Dr. Agapito en el que se refleja que el paciente padece un trastorno de ansiedad. Sus mandos le enviaron un burofax ordenándole presentarse en su destino para cumplir la orden de su Capitán el día laborable siguiente a la recepción del burofax. El soldado Gaspar recibió la comunicación escrita el día 16 de noviembre pero no se presentó en su destino en días sucesivos, hasta que el día 11 de enero de 2012 se presentó voluntariamente en su Unidad

.

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado D. Gaspar , como autor responsable de un delito consumado de "desobediencia", previsto y penado en el artículo 102 primer párrafo, del Código Penal Militar , delito en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo acusado, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos hechos

.

Mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2013 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el letrado don Luis Paramo Sureda, en nombre y representación de don Gaspar , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley.

Por auto de 13 de enero de 2014, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 29 de enero de 2014, la procuradora doña Gloria Rincón Mayoral, en nombre y representación de don Gaspar , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

Primero.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considerándose infringido el art. 102 primer párrafo del Código Penal Militar , por aplicación indebida de dicho artículo a los hechos acreditados y la jurisprudencia que lo interpreta

.

Segundo.- Recurso de casación por Infracción de Ley, al amparo del Nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error, por omisión, en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios

.

Mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2014 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso argumentando:

1. Por lo que respecta al motivo segundo, que del documento invocado no resulta la inimputabilidad que el recurrente pretende, y

2. Por lo que respecta al motivo primero, que los hechos declarados probados configuran, en cuanto se corresponden con todos los requisitos exigidos por el legislador, el delito de desobediencia por el que fue condenado.

Mediante providencia de 28 de febrero de 2014, la Sala señaló el 8 de abril de 2014, a las 11,00 horas para deliberación, votación y fallo.

Como su estimación modificaría el relato de hechos probados, procede analizar en primer lugar el segundo motivo de casación, formalizado con apoyo procesal en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia incurrió en error por omisión, por cuanto sin justificación alguna prescindió - no lo declaró probado, por tanto- de un informe médico obrante a los folios 49 y 50.

Para que el Tribunal de casación declare que el Tribunal de instancia cometió un error de la clase del denunciado -error en la valoración de la prueba- es preciso, como la Sala ha dicho reiteradamente ((entre otras, sentencias de 15 de julio de 2004 ; 9 y 16 de septiembre y 21 de octubre de 2005 ; 6 de octubre de 2006 ; 22 de febrero de 2008 ; 1 de octubre y 21 de diciembre de 2010 ; 31 de enero , 15 de marzo y 16 de junio de 2011 ; 20 de febrero , 25 de mayo y 14 de diciembre de 2012 ; y 24 de mayo de 2013 ), que concurran varios requisitos.

En primer lugar, sólo un documento auténtico -no, pues, otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos- es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino porque ante el documento el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia. También es indispensable que el documento tenga por sí mismo aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba. Junto a estos dos requisitos debe concurrir un tercero: que el contenido del documento no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues en tal caso, al no existir preferencia legal de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por último, la concurrencia de todo lo anterior conducirá a la declaración del error únicamente si este tiene relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

En aplicación de lo expuesto, el motivo de casación debe prosperar por cuanto concurren los requisitos necesarios para que la Sala declare que el Tribunal de instancia cometió el denunciado error por omisión.

Así, nada cabe objetar a la aptitud del documento invocado para evidenciar el error: se trata de un informe médico al que, a los fines de que se trata, le corresponde la condición de documento. Su contenido es inequívoco: el 15 de noviembre de 2011, don Gaspar sufría un estado de ansiedad por el que le fue recomendado permanecer fuera del entorno laboral. La omisión en el relato de hechos probados resulta de la lectura de este: no existe referencia alguna al estado de ansiedad. La ausencia carece de justificación. No se trata de que sobre el estado de ansiedad hayan sido practicadas otras pruebas y el Tribunal haya considerado estas más fiables o razonables o mejor fundamentadas. Se trata de que no hay un solo medio probatorio que tuviera por objeto tal padecimiento. (El informe emitido por la Clínica Militar de El Ferrol se refiere a los efectos profesionales derivados de una intervención quirúrgica en la rodilla y a un posible consumo de psicótropos). Por último, la incidencia sobre la resolución de la cuestión penal sometida a debate se razonará en el fundamento séptimo.

A consecuencia de la estimación del motivo de casación, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se completa como sigue: el 15 de noviembre de 2011 , don Gaspar sufría un estado de ansiedad por el que le fue recomendado permanecer fuera del entorno laboral.

Como primer motivo para que la Sala case la sentencia recurrida -motivo formalizado con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber infringido la ley al aplicar el artículo 102 del Código Penal Militar , por cuanto la decisión de arrestarlo preventivamente adoptada por el capitán don Sebastián no merece la condición de orden y, en consecuencia, el incumplimiento de tal decisión no puede configurar el delito de desobediencia descrito en dicho artículo: «El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde será castigado con la pena...».

El análisis conjunto del transcrito artículo 102 y del artículo 19 también del Código Penal Militar conduce a señalar como requisitos indispensables para que un mandato tenga la condición de orden que sea legítimo, en el sentido de que esté justificado; que tenga relación con el servicio que le corresponda al inferior; que el superior que lo emite tenga atribuciones para ello; y que lo emita en forma adecuada.

Por dos razones, ambas invocadas por el recurrente, la decisión del capitán de arrestarlo preventivamente no constituyó una orden, lo que conduce directamente a la casación de la sentencia y al pronunciamiento de otra, absolutoria.

A tenor del artículo 26 de la L.O. 8/1998 , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, «Todo militar tiene el deber de corregir las infracciones que observe en los de inferior empleo... Si se trata de una falta que por su naturaleza y circunstancias exige una acción inmediata para mantener la disciplina y la subordinación, podrá ordenar el arresto del infractor en su domicilio o Unidad durante el tiempo máximo de cuarenta y ocho horas... ».

Como resulta de lo transcrito, la razón de ser del arresto preventivo es el inmediato restablecimiento de la disciplina. Entre el acto infractor de la disciplina y el arresto (arresto de plano, ya que puede ser impuesto sin tramitación alguna) es indispensable que exista una relación causal e inmediata: porque el acto del inferior es inequívocamente contrario a la disciplina, la ley atribuye al superior la facultad de restablecer esta arrestándolo inmediatamente.

Pues bien, es suficiente con observar las fechas de interés para concluir que el arresto no fue preventivo porque no existía urgencia en restablecer la disciplina. (Después se examinará incluso si realmente la disciplina había sido quebrantada).

Según resulta del relato de hechos probados, el arresto fue acordado el 14 de noviembre de 2011 por los hechos ocurridos los días 24 y 25 del anterior mes de octubre.

Dada, pues, la fecha de comisión del acto supuestamente infractor, habían transcurrido veintiún días cuando el capitán tomó la decisión de arrestar preventivamente al recurrente. No hay necesidad de aportar otra razón: veintiún días después del acto del recurrente es rotundamente improcedente invocar la urgencia en el restablecimiento de la disciplina. Si fue quebrantada debió ser restaurada de forma inmediata. No, pues, cuando por el tiempo transcurrido habría desaparecido incluso cualquier comentario sobre el acto infractor. Hacerlo tanto tiempo después deslegitima la decisión porque queda sin justificación alguna. El superior ya no está actuando con finalidad preventiva sino sancionando fuera del procedimiento exigido por la ley.

Pero además -y en este punto le asiste también la razón al recurso- el mandato no tenía relación con el servicio que le correspondía al recurrente: ni con el que tuviera asignado ni con el que pudiera serle asignado.

El recurrente estaba dado de baja por enfermedad. Y por estarlo no procedía asignarle ningún servicio, como resulta del apartado 3º, punto 6 de la Instrucción núm. 69/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales: el personal con baja temporal no realizará ninguna actividad profesional. (En el mismo sentido, la Instrucción vigente hoy, la 1/2013, de 14 de enero, dice así: «El personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Instrucción tendrá los siguientes derechos y obligaciones: A no realizar actividad profesional durante el periodo de baja temporal» (apartado 1º, punto g). En consecuencia, ni lo tenía asignado, ni podía serle asignado.

Expuestas las razones que fundamentan la estimación del recurso, la Sala estima muy conveniente señalar que no modificaría tal decisión aunque se admitiera (lo que se dice a efectos solo dialécticos) que el capitán había dado una orden.

El Tribunal de instancia entendió que su incumplimiento configuraba el delito de desobediencia; no, pues, la falta grave de insubordinación, como tampoco la muy grave de realizar actos gravemente contrarios a la disciplina.

A la conclusión contraria llegaría la Sala valorando las circunstancias concurrentes.

Para calificar si una desobediencia constituye delito o falta, es preciso tener en cuenta todas las circunstancias del caso: principalmente, la entidad de la orden, la razón de su emisión, la persona del inferior que la realiza, el modo y motivo del incumplimiento.

Pues bien, todos los datos del caso son tan favorables al recurrente que, si se respeta la racionalidad, solo podría concluirse que su desobediencia no constituyó delito.

Hasta que el capitán le comunicó que lo arrestaba, el recurrente había cumplido sus deberes. Cada cinco días (esta era la orden del teniente coronel jefe) se presentaba en la Unidad para ser reconocido médicamente (nada consta en contra). El día 24, terminado ya el reconocimiento médico, esperó para entrevistarse con el capitán como este había dispuesto. Lo hizo durante varias horas, hasta las cuatro de la tarde, sin que el capitán lo recibiera. El recurrente se fue. El siguiente día 25, en cumplimiento de una orden telefónica, se presentó para la entrevista. De nuevo esta no se realizó por alguna razón o motivo del capitán. Y el recurrente se fue. El día 14, tras el reconocimiento médico, esperó nuevamente al capitán, el cual, a las 16 horas, en lugar de entrevistarse con él, lo arrestó por lo sucedido los días 24 y 25. (En este punto conviene preguntarse sobre la importancia de la entrevista. El capitán quería conocer el estado de los miembros de su Unidad que estaban dados de baja. Sin embargo, los días 24 y 25 de octubre y el 14 de noviembre, pese a no constar causa alguna que lo impidiera, el capitán no realizó la entrevista. Y de aquí la duda sobre si el comportamiento del recurrente fue indisciplinado al no esperar hasta que el oficial quisiera recibirlo).

A estos datos es preciso sumar el que ha sido integrado en el relato de hechos probados: el 15 de noviembre de 2011, el recurrente sufría un estado de ansiedad por el que le fue recomendado permanecer fuera del entorno laboral.

Y por este conjunto de circunstancias la Sala habría igualmente estimado el recurso, por cuanto conducen a concluir que la desobediencia no era constitutiva de delito.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

1. - Se estima el recurso de casación interpuesto por don Gaspar , representado por la procuradora doña Gloria Rincón Mayoral, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2013 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, que lo condenó como autor de un delito de desobediencia a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

2. - Se casa la sentencia recurrida y se dicta a continuación otra con arreglo a derecho.

3. - Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil catorce.

En las Diligencias Previas núm. 41/36/11, procedentes del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 41, y seguidas ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto por un supuesto delito de desobediencia, contra el soldado don Gaspar , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1984 en Pontevedra, hijo de Romualdo y de Ariadna , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y asistido por el letrado don Luis Páramo Sureda, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.

Por las razones expuestas en nuestra anterior sentencia: la decisión del capitán de arrestar a don Gaspar no constituía una orden porque no era legítima y no tenía relación con el servicio, procede absolver a este del delito de desobediencia por cuya comisión fue acusado.

OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,