STS, 3 de Diciembre de 2013

Con fecha 12 de julio de 2012, el Juzgado de lo Social nº 5 de Andalucía (sede en Málaga), dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por TRANSHOTEL PALMERAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga con fecha 20 de diciembre de 2011 en autos 727-11 sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, seguidos a instancias de DON Maximo y DON Hilario contra dicha recurrente, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos las demandas formuladas por Don Maximo y Don Hilario frente a Transhotel Palmeras S.L., absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en dichas demandas. Una vez firme esta sentencia, se devolverá a la empresa recurrente las cantidades consignadas para recurrir.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

" 1.- Los actores vienen prestando servicios para TRANSHOTEL Palmeras S.A., con la siguiente antigüedad, categoría y salario, mensuales incluidas pagas extra:

D. Maximo con D.N.I. NUM000 desde el 1.07/1973, jefe de partida, 2.257,17 euros.

D. Hilario con D.N.I. NUM001 desde el 1.04.1980, recepcionista, 2.152,82 euros; 2.- Los actores son miembros del comité de empresa, D. Maximo es el presidente; 3.- La empresa abonó a los actores el salario de diciembre de 2009 en dos plazos 28 de diciembre y 8 de enero de 2010, la paga extra de diciembre el 14.01.010 y el 1.02.010. El salario del año 2010 en las siguientes fechas: Enero de 2010 en dos plazos el 9.02.010 y 25.02.010, febrero el 18.03.010, 6 y 12 de abril de 2010, marzo el 5.05.010, abril el 3.06.010, mayo el 12.07.010, junio el 6.08.010, extra de verano el 24.08.010, julio de 2010 el 9.09.010, agosto el 11.10.010, septiembre el 9.11.010, octubre el 16.12.010 y el 24 de dicho mes y año, noviembre el 11.02.011, diciembre el 14.02.011, extra de diciembre el 14.02.011 diciembre de 2009 el 14.01.010 y 1 de febrero de 2010. En el año 2011 los pagos han sido: enero en dos plazos el 11 y 21 de marzo, febrero el 11.04.011 y el 23 de mayo, marzo el 16.06.011, abril el 27 de junio y el 15 de julio de 2011, mayo se abonó en dos plazos el 20 de julio y ocho de agosto de 2011, junio el 16 y 23 de agosto de 2011, julio el 22 de septiembre y el 3 de octubre, la extra de julio de 2011 se abonó el 15.09.011 y los atrasos de convenio el 13.10.011, agosto el cinco de octubre de 2011, septiembre y octubre en noviembre, no adeudándose cantidad alguna a la fecha del juicio; 4.- Que entre los meses de junio, julio y agosto de 2011 se celebraron reuniones entre la empresa y comité debido a las pérdidas de la empresa y al descenso de productividad para la reducción del coste salarial habiéndose planteado varias opciones en especial bajas incentivadas, prejubilaciones y las conversiones de contratos indefinidos a tiempo completo a indefinidos fijos discontinuos. Que el día 22 de diciembre de 2011 se llegó a un acuerdo entre TRANSHOTEL Palmeras S.A. y el Comité de Empresa en el punto VII se indicaba "Que fruto de esas negociaciones se han podido trasladar a los trabajadores distintas propuestas que finalmente han sido aceptadas por el número de trabajadores que se indican a continuación en los términos y condiciones siguientes: a) Transformación de contratos fijos discontinuos en fijos discontinuos de nueve meses.... b) bajas incentivadas de trabajadores. La empresa indemnizará a los trabajadores que han optado por esta medida con 35 días de salario por año de servicio con un máximo de veinticinco mensualidades. Esta medida tendrá efectos a partir del próximo 31 de octubre aproximadamente".... A fin de garantizar el cumplimiento de estas medidas se suscribirá entre los trabajadores y la empresa un documento individual en el que se concreten las obligaciones de las partes"; 5.- Que se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el día 30.08.011 en virtud de demandas presentadas el día 10.08.011 con el resultado de intentado sin efecto; 6.- Las demandas se han presentado con fecha 1.09.011.".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de TRANSHOTEL PALMERAS, S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por TRANSHOTEL PALMERAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga con fecha 20 de diciembre de 2011 en autos 727-11 sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, seguidos a instancias de DON Maximo y DON Hilario contra dicha recurrente, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos las demandas formuladas por Don Maximo y Don Hilario frente a Transhotel Palmeras S.L., absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en dichas demandas. Una vez firme esta sentencia, se devolverán a la empresa recurrente las cantidades consignadas para recurrir.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), la representación letrada de DON Maximo y DON Hilario , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009 (Rcud. 294/08 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 19 de noviembre de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. La tramitación de esta resolución se ha demorado más allá del plazo legal por incidencias imprevistas surgidas en los trámites de firma y de coordinación con otras resoluciones de la Sala.

1.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) de 12 de julio de 2012 (Rec. 898/2012 ), estimó el recurso de suplicación formulado por la demandada "Transhotel Palmeras S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga con fecha 20 de diciembre de 2011 , estimatoria de la demanda de resolución indemnizada del contrato al amparo del art. 50.1.b) del ET interpuesta el 1/09/2011.

Según resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, los actores venían prestando servicios desde el 1/07/1973 (D. Maximo ) y desde el 1/04/1980 (D. Hilario ), para la empresa Transhotel Palmeras S.A., de la que son miembros del comité de empresa. La empresa abonó a los actores el salario de diciembre de 2009 en dos plazos el 28 de diciembre y el 8 de enero de 2010, la paga extra de diciembre el 14.01.00 y el 1.02.010. El salario del año 2010 en las siguientes fechas: enero de 2010 en dos plazos el 9.02.010 y 25.02.010; febrero, el 18.03.010, 6 y 12 de abril; marzo el 5.05.010; abril el 3.06.010; mayo el 12.07.010; junio el 6.08.010; extra de verano el 24.08.010; julio de 2010 el 9.09.010; agosto el 11.110.010; septiembre el 9.11.010; octubre el 16.12.010 y el 24 de dicho mes y año; noviembre el 11.02.011; diciembre el 14.02.011, extra de diciembre el 14.02.011; diciembre de 2009 el 14.01.010 y 1 de febrero de 2010. En el año 2011 los pagos han sido: enero en dos plazos el 11 y 21 de marzo; febrero el 11.04.011 y el 23 de mayo; marzo el 16.06.011; abril el 27 de junio y el 15 de julio de 2011; mayo se abonó en dos plazos el 20 de julio y ocho de agosto de 2011; junio el 16 y 23 de agosto de 2011; julio el 22 de septiembre y el 3 de octubre; la extra de julio de 2011 se abonó el 15.09.011; y los atrasos de convenio el 13.10.011; agosto el cinco de octubre de 2011; septiembre y octubre en noviembre; no adeudándose cantidad alguna a la fecha del juicio.

La sentencia de instancia, partiendo de que "desde diciembre de 2009 hasta septiembre de 2011 los salarios se han abonado con retraso" entiende que estamos ante un incumplimiento grave de la obligación de pago, estima la pretensión actora.

2. - Dicha sentencia se recurre en suplicación por la empresa demandada, dictándose sentencia por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en fecha 12 de julio de 2012 , en la cual se admite la revisión fáctica propuesta del hecho probado cuarto en relación al descenso de la productividad en la empresa; y estimando el recurso, desestima la demanda argumentando que en la empresa "se han articulado mecanismos para, a través de la negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, conseguir la pervivencia de la empresa, sin extinciones traumáticas de las relaciones laborales, mediante reducción de los costes salariales". Valorando esta circunstancia, y que la empresa se puso al día en el pago de los salarios antes de la celebración del juicio, entiende que no cabe apreciar un incumplimiento grave por el reiterado retraso en el pago de los salarios.

3. - Recurren los trabajadores en casación para la unificación de doctrina y alegan como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 (R. 294/2008 ), Dicha sentencia, estima el recurso del actor y declara resuelto el contrato de trabajo que lo unía con la demandada. Se acredita en este caso que desde diciembre de 2004 hasta el 30 de enero de 2007 el actor percibió sus salarios con retrasos variables que suponían un promedio de 11,20 días, aunque normalmente se le pagaba en torno al día 12 del mes siguiente. En el momento del juicio oral no se le adeudaba cantidad alguna. Mientras el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal (desde febrero de 2006) hubo un acuerdo con los trabajadores para abonar con retraso los salarios debido a la situación de concurso de la empresa que se le comunicó a través de su madre. A juicio de la Sala IV los retrasos son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes al suponer un promedio de 11,20 días en 336 días.

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

2. - La contradicción entre las sentencias comparadas ha de ser apreciada porque en ambos casos se interesa la resolución del contrato de trabajo con sustento en incumplimientos empresariales de cierta entidad. Así, en la sentencia de contraste la empresa se encuentra en situación de concurso y valora un promedio de 11,20 días en 336 días, para calificar el retraso como grave; y en la sentencia recurrida, se supera con creces dicho promedio. En ambos casos las empresas se encuentran en situaciones económicas adversas. Y en ambos casos las empresas no adeudaban cantidad alguna en el momento del juicio. No obstante ello, haciendo las sentencias distintas valoraciones de la situación económica adversa de la sentencia. En definitiva, partiendo de hechos similares, llegan a soluciones diferentes, por lo que concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219 LRJS en lo que respecta a los retrasos justificados en el pago del salario.

Procede por todo ello, entrar en el examen de los concretos motivos del recurso.

1.- Superado el requisito de contradicción, y examinando la cuestión de fondo, denuncia el recurrente la infracción del art. 50.1.b) del ET , en relación con la jurisprudencia que lo interpreta que cita.

Ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores , procede la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios. Señala la STS/IV de 9 de diciembre de 2010 (rcud. 3762/2009 ), recordando la de 10 de junio de 2009 (rcud. 2461/2008 ) que: "esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 - rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta).

En el caso que hoy resolvemos la gravedad resulta evidente. Se producen retrasos en el pago, durante un largo espacio de tiempo. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades.

Lo expuesto indica que, oído el Ministerio Fiscal, proceda la desestimación del recurso con imposición de las costas causadas al recurrente."

Por otro lado, la STS/IV de 22 de diciembre de 2008 (rcud. 294/2008 ) -citada por las anteriores y designada de contraste -, tras una exposición de la evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa prevista en el apartado b) del art. 50 ET , y siguiendo la línea jurisprudencial que en la misma se marca aplicada al caso allí enjuiciado, señala que " nos encontramos con una situación en la que objetivamente y con independencia de que la empresa se encuentra en concurso, existen unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante que tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , puesto que son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días.

Como antes se dijo, en esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto".

2. - Doctrina, reiterada entre otras, en la STS 16-julio-2013 (rcud. 2275/2012 ), que es de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, por razones de seguridad jurídica, al constar acreditado (hecho probado tercero de la sentencia de instancia no modificado) que " La empresa abonó a los actores el salario de diciembre de 2009 en dos plazos el 28 de diciembre y el 8 de enero de 2010 , la paga extra de diciembre el 14.01.00 y el 1.02.010. El salario del año 2010 en las siguientes fechas: enero de 2010 en dos plazos el 9.02.010 y 25.02.010; febrero, el 18.03.010, 6 y 12 de abril; marzo el 5.05.010; abril el 3.06.010; mayo el 12.07.010; junio el 6.08.010; extra de verano el 24.08.010; julio de 2010 el 9.09.010; agosto el 11.110.010; septiembre el 9.11.010; octubre el 16.12.010 y el 24 de dicho mes y año; noviembre el 11.02.011; diciembre el 14.02.011, extra de diciembre el 14.02.011; diciembre de 2009 el 14.01.010 y 1 de febrero de 2010. En el año 2011 los pagos han sido: enero en dos plazos el 11 y 21 de marzo; febrero el 11.04.011 y el 23 de mayo; marzo el 16.06.011; abril el 27 de junio y el 15 de julio de 2011; mayo se abonó en dos plazos el 20 de julio y ocho de agosto de 2011; junio el 16 y 23 de agosto de 2011; julio el 22 de septiembre y el 3 de octubre; la extra de julio de 2011 se abonó el 15.09.011; y los atrasos de convenio el 13.10.011; agosto el cinco de octubre de 2011; septiembre y octubre en noviembre".

Resulta por cuanto antecede evidente en el caso, la gravedad requerida por la doctrina transcrita: Se producen retrasos en el pago, durante un largo espacio de tiempo, superándose con creces los porcentajes fijados en la sentencia designada de contraste, que ha de entenderse contiene la buena doctrina. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades; y sin que a ello obste la notoria existencia de una situación de crisis generalizada en la economía española -a la que se refiere la sentencia recurrida (hecho probado 4) -, pues ello a su vez tiene la consecuencia de agravar la situación económica de la trabajadora.

Al resolver el debate planteado en suplicación surge el problema de que, al articular ese recurso, así como al impugnar el recurso de casación interpuesto por el trabajador, la empresa planteó otro motivo del recurso que justificaba la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda. En efecto, se alegó la infracción de los artículos 20-2 y 65-2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 7-1 del Código Civil por haber abusado el trabajador demandante, al ser delegado sindical, de la información privilegiada que tenía sobre la próxima suscripción de un Acuerdo empresarial que pondría término a las dificultades que tenía la empresa para el pago de las nóminas, Acuerdo, descrito en parte en el ordinal cuarto de los hechos declarados probados, que se firmó días después de la presentación de la demanda.

Como se indicó en la STS/IV de 2-diciembre-2013 (rcud.846/2013 ) - y razones de seguridad jurídica imponen igual solución al presente recurso sustancialmente idéntico- , esta cuestión no puede resolverse por este Tribunal en este recurso extraordinario de unificación de doctrina, cual muestra la literalidad del art. 228.2 de la L.R.J.S ., al disponer que en este recurso se "resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina", expresión que hace referencia a la unidad de doctrina quebrantada, lo que es lógico, habida cuenta que el objeto de este recurso extraordinario es resolver las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y la de contraste, pero no otras cuestiones ajenas a la divergencia doctrina que da lugar al recurso. Lo dicho lo corrobora el artículo 215-c) de la L.R.J.S . que, cuando se trata del recurso ordinario de casación, si permite al Tribunal resolver sobre cuestiones no resueltas por la sentencia recurrida y sobre otras alegaciones de las partes siempre y cuando existan en autos antecedentes suficientes.

Por lo expuesto, dado que estamos ante un recurso extraordinario de casación unificadora y no ante uno de casación ordinaria, procede acordar la devolución de las actuaciones al Tribunal que dictó la sentencia recurrida para que resuelva los otros dos motivos de suplicación que planteó la empresa, a fin de evitar la indefensión de la misma y la incongruencia omisiva de la resolución final, máxime cuando el ordinal cuarto de los hechos declarados probados podría ser insuficiente a los efectos que nos ocupan, salvo que integrara en él el contenido del Acuerdo de 22 de diciembre de 2011, cuestión que escapa al objeto de este recurso y que este Tribunal no puede resolver porque dejaría indefenso al trabajador demandante al que privaría del derecho a impugnar con el oportuno recurso los argumentos fácticos y jurídicos que sobre esta cuestión se diesen "ex novo". En este sentido se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias como las de 17 de enero , 17 de febrero , 13 de marzo y 30 de abril de 2007 ( Rcud. 5385/05 , 5371/05 , 5366/05 y 1888/05 ).

Por cuanto antecede, procede casar y anular la sentencia recurrida en el sentido de estimar que los impagos salariales producidos tienen la gravedad suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo del actor a petición suya, acordando a la par que, como en la sentencia recurrida no se resolvieron el resto de las cuestiones planteadas en otros dos motivos del recurso, procede devolver al Tribunal sentenciador las actuaciones, para que con libertad de criterio dicte una nueva sentencia en la que las resuelva, una vez que ha quedado definitivamente resuelta la calificación del impago salarial como un incumplimiento contractual grave. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.