STS, 20 de Noviembre de 2013

Por la representación procesal de don Casimiro , se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia en la que estimando el recurso, se acuerde: 1º. Anular la Resolución del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011 por el que se deniega a esta parte el pago de las cantidades satisfechas en concepto de ITPAJD, modalidades de Operaciones Societarias, al no ser dicha Resolución conforme a Derecho, ordenando a la Administración demandada el pago de 200.000 euros más los intereses que procedan. 2º. Condena en costas a la Administración demandada.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Sage Overseas Limited, Sucursal en España, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho.

Por Auto de 11 de enero de 2012, se acordó recibir el proceso a prueba y por providencia de 18 de abril siguiente se admitió como prueba la I y II documental propuesta por la parte actora con la demanda, declarándose no haber lugar a la III documental solicitada.

Por providencia de 22 de junio de 2012, se declararon conclusas las actuaciones y por providencia de 27 de septiembre de 2012, se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre del corriente año, en que tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

SAGE OVERSEAS LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, impugna el acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011, denegatorio de la petición de responsabilidad patrimonial formulada por aquella, sobre la base de los siguientes hechos que se describen en la demanda y no contestados por la Administración:

Primero.- Con fecha 15 de octubre de 2003 se otorgó por la Sociedad del Reino Unido SAGE OVERSEAS LIMITED escritura de establecimiento de sucursal autorizada por el Notario de Madrid, don Ignacio Sáez de Santa María Vierna, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, en cuya virtud la dotación dineraria inicial de la Sucursal en España quedó fijada en tres mil seis euros (3.006 euros). En ese momento, conforme a la normativa nacional tributaria aplicable en aquel entonces, se procedió al ingreso del importe resultante de la liquidación contenida en el Modelo 600 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Operaciones Societarias (en adelante, ITPAJD), que ascendía a 30,06 euros, al tratarse de una operación sujeta y no exenta, configurada como hecho imponible en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley ITPAJD (en los sucesivo TRLITPAJD).

Segundo.- Con fecha 23 de octubre de 2003 se otorgó ante el Notario don Valerio Pérez de Madrid y Palá escritura para incrementar la dotación dineraria de SAGE OVERSEAS LIMITED, Sucursal en España, en un importe de 19.996.994 euros, que sumados a los ..

Tercero.- Con fecha 20 de noviembre de 2003 SAGE OVERSEAS LIMITED, Sucursal en España procedió, igualmente conforme a la normativa nacional tributaria aplicable en aquel entonces, al ingreso del importe resultante de la liquidación contenida en el Modelo 600 del ITPAJD, que ascendía a 199.969,94 euros, por la dotación patrimonial efectuada, sujeta y no exenta del Impuesto.

Cuarto.- La normativa relativa al ITPAJD que se aplicó para liquidar el tributo que gravó las operaciones descritas en los ordinales anteriores fue declarada contraria a las Directivas Comunitarias 73/79, 73/80 y 85/303 por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE, en adelante) de 9 de julio de 2009 (Asunto C-397/07 "Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España, Incumplimiento de Estado-Impuestos Indirectos que gravan la concentración de capitales-Sociedades de capital-Directiva 69/335/CEE").

En particular, la mencionada Sentencia declaró que el Reino de España había incumplido con las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 69/335, en su versión modificada por las Directivas 73/79 , 73/80 y 85/303, al someter a gravamen la aportación de capital destinado a las actividades mercantiles ejercidas en territorio español por las sucursales o establecimientos mercantiles permanentes de sociedades establecidas en un Estado miembro.

La Sentencia del TJCE de 9 de julio de 2009 fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de fecha 29 de agosto de 2009 con nº C 2005/4.

Quinto.- Con fecha 13 de abril de 2010 mi representada presentó, ante el Consejo de Ministros del Gobierno de la Nación, solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en relación con el daño sufrido por el gravamen del ITPAJD declarado no conforme al Derecho Comunitario por la Sentencia anteriormente citada

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Sobre un caso sustancialmente igual al que aquí se nos plantea nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 2 de octubre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 508/2011 ), resolutoria de un proceso en el que -lo mismo que el que ahora enjuiciamos- por parte de la Administración se ha objetado a la pretensión de la demandante, primero, que los actos de liquidación son firmes y consentidos, por no haberse recurrido en tiempo y forma, lo que impediría establecer una relación de causalidad entre la infracción del Derecho Comunitario y el daño causado y, segundo, que no media una infracción del Derecho de la Unión suficientemente caracterizada.

Sobre ámbos motivos de oposición se pronunció en sentido desestimatorio la sentencia mencionada.

En cuanto al primero se dijo en élla que

Tal tesis es contraria a la jurisprudencia de este Tribunal establecida a raíz de la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2010 (asunto C-118/08 ). Jurisprudencia que es de ver, entre otras y como más significativas, en tres sentencias de la misma fecha (17/09/2010), dictadas en los recursos números 373/2006 , 149/2007 y 153/2007 .

En ellas se afirma, "en definitiva", que aunque los actos administrativos sean firmes, ello no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Siendo así, no sólo cuando tales actos hicieron aplicación de una ley luego declarada inconstitucional, como sostuvo ya la sentencia de este Tribunal de 13 de junio de 2000 y otras posteriores, sino también cuando aplicaron leyes que más tarde se declararon contrarias al Derecho de la Unión.

Sobre este segundo supuesto, aquellas sentencias de 17/09/2010 recuerdan primero que las de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 sí exigieron (en él, no en el de los actos lesivos que aplicaron leyes luego declaradas inconstitucionales) el agotamiento previo de las vías de recurso internas hábiles para la impugnación del acto administrativo, entendiendo, entonces, que "el aquietamiento del particular con los actos aplicativos de una norma declarada posteriormente contraria al Derecho Comunitario le impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por rotura del nexo causal, ya que pudo, a través del ejercicio de las oportunas acciones, invocar directamente la aplicación del Derecho Comunitario frente a la norma nacional".

Pero después, tras dar cuenta del planteamiento por Auto de 1 de febrero de 2008 dictado en el recurso núm. 153/07 de una cuestión prejudicial dirigida a conocer si el principio de equivalencia era compatible con ese diferente trato jurisprudencial de exigir aquel agotamiento previo en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador basadas en la infracción del Derecho de la Unión y no exigirlo, en cambio, para las fundadas en la infracción de la Constitución, y de dar cuenta, acto seguido, de la respuesta dada por el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2010 (asunto C-118/08 ), concluyen aquellas sentencias de 17/09/2010 afirmando que ésta del TJUE obliga "a rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 , que entendieron que la no impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompía el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaración de la responsabilidad patrimonial".

Por tanto, como ocurre y ocurría en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador basadas en la inconstitucionalidad de la ley aplicada por el acto lesivo, tampoco el aquietamiento del perjudicado con éste rompe aquel nexo en las fundadas en la infracción del Derecho de la Unión

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Por lo que respecta al requisito de la infracción suficientemente caracterizada, dijimos entonces y ahora ratificamos que

OCTAVO.- Su análisis requiere ante todo recordar algunas consideraciones del TJUE sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial derivada de la violación del Derecho de la Unión. Destacando, por residir ahí el punto central de ese segundo argumento, las dirigidas a precisar las circunstancias que el juzgador ha de valorar para decidir si esa violación fue o no una "suficientemente caracterizada".

Nos serviremos para ello, por su reconocida trascendencia y por ser las que reiteran numerosos pronunciamientos posteriores, de las expresadas en los apartados 38, 42, 43, 44, 45, 51, 55, 56 y 57 de la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 5 de marzo de 1996, dictada en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 (Brasserie du Pêcheur SA), llamando la atención, ya desde ahora, que son las reflejadas en los tres últimos las que guardan directa relación con aquel punto central. Dicen así todos ellos:

"[...] 38. A este respecto procede recordar que, si bien el Derecho comunitario impone la responsabilidad del Estado, los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado (sentencia Francovich y otros, antes citada, apartado 38).

[...]

42. Por otra parte, los requisitos para que exista la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por la violación del Derecho comunitario no deben, a falta de justificación específica, diferir de los que rigen la responsabilidad de la Comunidad en circunstancias comparables. En efecto, la protección de los derechos que los particulares deducen del Derecho comunitario no puede variar en función de la naturaleza nacional o comunitaria de la autoridad que origina el daño.

43. El régimen establecido por el Tribunal de Justicia sobre la base del artículo 215 del Tratado, especialmente a propósito de la responsabilidad originada por actos normativos, tiene en cuenta, entre otros aspectos, la complejidad de las situaciones que deben ser reguladas, las dificultades de aplicación o de interpretación de los textos y, más particularmente, el margen de apreciación de que dispone el autor del acto controvertido.

44. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la responsabilidad extracontractual de la Comunidad ha sido elaborada precisamente teniendo en cuenta la amplia facultad de apreciación de que disponen las Instituciones para la aplicación de las políticas comunitarias, en especial respecto a actos normativos que impliquen opciones de política económica.

45. En efecto, la concepción restrictiva de la responsabilidad de la Comunidad en el ejercicio de su actividad normativa se explica por el hecho de que, por una parte, el ejercicio de la función legislativa, incluso cuando existe un control jurisdiccional de la legalidad de los actos, no debe verse obstaculizada por la perspectiva de reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios cada vez que el interés general de la Comunidad exija adoptar medidas normativas que puedan lesionar los intereses de particulares y, por otra parte, por el hecho de que, en un contexto normativo caracterizado por la existencia de una amplia facultad de apreciación, indispensable para la aplicación de una política comunitaria, la Comunidad sólo incurre en responsabilidad si la Institución de que se trata se ha extralimitado, de manera manifiesta y grave, en el ejercicio de sus facultades ( sentencia de 25 de mayo de 1978 , HLN/Consejo y Comisión, asuntos acumulados 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 y 40/77, Rec. p. 1209, apartados 5 y 6).

[...]

51. En tales circunstancias, el Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada, y, por último, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas.

[...]

55. En cuanto al segundo requisito, tanto por lo que se refiere a la responsabilidad de la Comunidad con arreglo al artículo 215 como en lo que atañe a la responsabilidad de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario, el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación.

56. A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario.

57. En cualquier caso, una violación del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.

[...]".

NOVENO.- Aplicando esas consideraciones a la reclamación objeto de este recurso, nuestra decisión no puede ser otra que la de afirmar, tal y como defiende la actora, que aquella violación del Derecho de la Unión declarada en el tercer guión del apartado 1) del fallo de la repetida sentencia de 9 de julio de 2009 , sí fue una que merece el calificativo de suficientemente caracterizada, pues la norma vulnerada por aquel art. 20 del TRLITPAJD y por sus actos de aplicación, que lo fue, como ya sabemos, el art. 2, apartado 1, de la Directiva 69/335 , no era nada oscura o imprecisa, sino, más bien, muy clara y precisa, sin que de ella surgiera, o ella abriera, margen alguno de apreciación para nuestro legislador.

En efecto:

Claro y preciso es el mandato de ese art. 2, apartado 1, pues su tenor literal es que las operaciones sometidas al impuesto sobre las aportaciones serán imponibles únicamente (el subrayado es nuestro) en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede de la dirección efectiva de la sociedad de capital en el momento en que se realicen estas operaciones. Sin que ese tenor, dado el adverbio que emplea, abra paso o dé pie a una interpretación de la norma comunitaria que entendiera que la competencia para la imposición puede ser ejercida por el Estado miembro en que esté sita una sucursal o establecimiento permanente, respecto de las operaciones realizadas en su territorio a través de éstas, cuando no se ejerció por aquel otro en que se encuentra la sede de la dirección efectiva. En esta línea, claro es también el mandato del apartado 3 de aquel art. 2, pues según él, el Estado miembro en cuyo territorio esté sita una sucursal a la que se la hagan aportaciones de capitales fijos o de trabajo, podrá sujetar la operación al impuesto cuando el domicilio social y la sede de la dirección efectiva de la sociedad de capital se encuentren en un tercer país. No por tanto si uno u otra (ver aquí el apartado 2 del repetido art. 2) se encuentran en otro Estado miembro

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En la mencionada sentencia de 2 de octubre de 2012 , se contestaba, en su fundamento de derecho décimo, a una alegación que también se formula por el Abogado del Estado en este proceso y que contestamos reproduciendo la argumentación que allí desarrollamos:

No cabe terminar el análisis de la cuestión que venimos tratando desde el fundamento de derecho octavo sin detenernos en el argumento que se expone en el párrafo final del tercero del escrito de contestación a la demanda, en el que la Administración del Estado defiende que el error de Derecho en que incurrió aquel art. 20 del TRLITPAJD tiene carácter excusable, pues, dado que ese precepto obligaba a tributar a las entidades a las que se refiere "por los mismos conceptos y en las mismas condiciones que las españolas", y que las obligaba a ello si no estaban sometidas a un gravamen análogo en el Estado miembro en que se encontrara su sede de dirección efectiva y su domicilio social, no hacerlo, no imponer esa obligación, habría hecho, como ahora hace aquella sentencia del TJUE de 9 de julio de 2009 , "de peor condición a las sociedades nacionales en franca y abierta contradicción con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de nuestra Constitución , al que se atuvo, porque así debía hacerlo", el TRLITPAJD (la negrita pertenece al texto mismo de aquel párrafo final).

Argumento que no compartimos y que, por ende, no nos lleva a modificar la afirmación antes hecha de que la infracción declarada en esa sentencia del TJUE sí constituía una violación suficientemente caracterizada. En esencia, y sin necesidad de acudir a razones adicionales, porque los principios de primacía y de eficacia directa del Derecho de la Unión, de imposible desconocimiento por sus Estados miembros, obligan a justificar fundadamente, no ya para convertir en lícita la norma interna, sino, sólo, para poder afirmar el carácter excusable del error de Derecho en que incurre, que la observancia de la norma comunitaria comporta como consecuencia la vulneración de alguno de los derechos fundamentales que proclama nuestro Texto Constitucional. Justificación necesaria si lo que se pretende es atribuir ese carácter al error indicado, pues es o debe ser conocida la jurisprudencia del TJUE que ha declarado en reiteradas ocasiones, en particular en su sentencia de 11/04/1978, Asunto 100/77 , que un Estado miembro no puede alegar dificultades internas o disposiciones de su ordenamiento jurídico nacional, ni siquiera constitucional, para justificar la inobservancia de las obligaciones y plazos que resultan de las Directivas comunitarias (ver en este sentido el apartado 15 de la sentencia de 6 de mayo de 1980, dictada en el Asunto 102/79 ). E inexistente en este caso, pues, de un lado, afirma el apartado 44 de aquella sentencia de 9 de julio de 2009 que el Reino de España únicamente alegó en su defensa ante el TJUE que la disposición controvertida, esto es, el citado art. 20, se justificaba por el objetivo de evitar actos de evasión fiscal; de otro, leemos en la trascripción que hace el escrito de contestación a la demanda del dictamen del Consejo de Estado, que éste tuvo como razón de ser de dicho art. 20, no la preservación del principio de igualdad, "sino la atención a ciertos criterios por el legislador español -en especial, la lucha contra el fraude y la evasión fiscal-"; y, en fin, vemos en ese escrito de contestación, no la justificación fundada que echamos en falta, sino sólo la mera invocación de este principio, trayéndolo a colación mediante un razonamiento aún más escueto que el que expusimos en el párrafo primero de este fundamento de derecho, sin añadir nada acerca de que realmente sea equiparable, pese a no ser obvio, la situación jurídica de las sociedades españolas y de las que aquí sólo tienen sucursales o establecimientos permanentes y están sujetas, por ello, al derecho interno del Estado miembro en que se encuentra su sede de dirección efectiva o su domicilio social

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Finalmente, reconocido el derecho de la parte actora a ser indemnizada por la causa que ha invocado en este proceso, solo nos resta contestar a la petición del Abogado del Estado de que se declare la improcedencia de que se adicionen los intereses de demora.

También sobre este punto nos hemos pronunciado en la sentencia cuya doctrina seguimos, en la que hemos dicho que

(...) no son intereses de demora propiamente dichos o en sentido estricto los que de modo reiterado reconoce nuestra jurisprudencia cuando estima, como aquí haremos, reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Más bien, son un medio o instrumento para hacer efectivo el principio de plena reparación que es propio de ese instituto.

Así, en aquellas tres sentencias de la misma fecha (17/09/2010), dictadas en los recursos números 373/2006 , 149/2007 y 153/2007 , hemos dicho que "el principio general en materia de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado es el de la "restitutio in integrum" o reparación integral del daño, lo que obliga no solo al abono de la cantidad indebidamente satisfecha a las arcas públicas sino también, en aras de ese principio de plena indemnidad, reconocido en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 5 de febrero y 15 de julio de 2000 , entre otras muchas) y en la propia Ley 30/1992 (art. 141.3 ) al abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día en que se efectuó la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta Sentencia, a partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional "

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No ha lugar a especial declaración sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,