STS, 16 de Abril de 2012

Con fecha 9 de octubre de 2008 el Juzgado de lo Social núm. 4 de Las Palmas dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Baldomero contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El demandante, nacido el NUM000 /1067, tiene como profesión habitual la de auxiliar administrativo, estando adscrito al RGSS, siendo su base reguladora a los efectos de la presente litis de 502,31 euros.

2. Tras un proceso de incapacidad temporal iniciado el 28/03/2003 se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración médica el 22/11/2004 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI el 08/08/2005, tras demorarse la calificación, proponiendo la desestimación de la solicitud por no acreditar la cotización mínima exigida y por no presentar limitaciones que disminuyan o anulen su capacidad laboral, formulándose reclamación previa que fue desestimada.

3. El cuadro clínico que presenta la actora era el siguiente: "Diagnosticado de esclerosis múltiple en 1982. Actualmente aporta informe del servicio de neurología (28/03/2003): esclerosis múltiple clínicamente definida de curso secundaria progresiva.

   Paciente de 38 años de edad, presenta marcha inestable, con pequeños pasos y usando con apoyo muleta en lado derecho, vive con sus padres, refiere últimamente pérdida de orina que le obligan a usar pañales (uno al día) problemas para controlar la erección. Usando como elemento de apoyo la muleta y brazo del sillón consigue pasar de bipedestación a sedestación y viceversa sin ayuda de otra persona. escribe de forma legible. Los pies permanecen en equino. Babinsky dudoso. Reflejos rotulianos y aquíleos exaltados".

4. El actor tiene cotizadas al RGSS 954 días de cotización real. Añadiendo a dichos días cotizados los 540 días que estuvo en situación de incapacidad temporal y otros 156 asimilados a cotizados en concepto de pagas extras tendría un total de días cotizados de 1650 días, si bien el periodo mínimo de cotización exigidos para causar derecho a la prestación es de 1825 días.

5. Se agotó la vía previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Baldomero ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2011, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Baldomero frente a la sentencia de fecha 9 de octubre de 2008, del Juzgado de lo Social 4 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 1013/2005 seguido contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que revocamos y estimando la demanda declaramos que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a abonarle una prestación económica equivalente al 100 por 100 de su base reguladora de 502,31 euros mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día 18-8-2005 fecha del informe del EVI".

Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Doña Cecilia Bellón Blasco, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada, el 30 de noviembre de 1999, recurso núm. 499/98 .

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de diciembre de 2011 se procedió a admitir el citado recurso; pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de abril de 2012, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si, a los efectos de integrar el período mínimo de carencia necesario para acceder a una pensión de incapacidad permanente, debe computarse, o no, el período de la última prórroga extraordinaria en la situación de incapacidad temporal (IT) que, hasta completar los 730 días siguientes a la fecha en la que se haya iniciado la IT, contempla en la actualidad el segundo párrafo del nº 2 del art. 131 bis de la LGSS/1994, periodo este durante el que, según el tercer y último párrafo del mismo art. 131 bis. 2, en la redacción dada por la Ley 40/2007, ya "no subsistirá la obligación de cotizar".

2. La sentencia de suplicación impugnada por el INSS a través del presente recurso, revocando parcialmente la sentencia desestimatoria dictada en la instancia, ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión anterior, con lo cual, al sumar esos seis últimos meses ficticios de cotización a los que se declaran probados en la sentencia de instancia ("954 días de cotización real", "540 días que estuvo en situación de incapacidad temporal y otros 156 asimilados a cotizados en concepto de pagas extras": h.p. 4º), el demandante alcanza una carencia de 1830 días, superando por tanto los 1825 días (el mínimo de 5 años) de cotización que, conforme al art. 138.2.b) de la propia LGSS, le exigía la entidad gestora.

3. Consta en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia que el demandante, nacido el NUM000 -1967, auxiliar administrativo adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, inició un proceso de IT el 28 de marzo de 2003, y que se le tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió el Informe de valoración médica el 22 de noviembre de 2004, recayendo dictamen del EVI el 8 de agosto de 2005, tras demorarse la calificación, proponiendo la desestimación de su solicitud por no acreditar el interesado la indiscutida cotización mínima exigida de 1825 días y, además, por entenderse que tampoco presentaba limitaciones que disminuyeran o anularan su capacidad laboral. El cuadro clínico del actor es esclerosis múltiple, clínicamente definida de curso secundaria progresiva, con diagnóstico inicial en 1982. La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se solicitaba el reconocimiento de una invalidez permanente en grado de gran invalidez, por falta de carencia.

   La Sala de suplicación estimó parcialmente el recurso de tal clase interpuesto por el beneficiario, determinando que éste se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común y, en relación al problema de la carencia necesaria, como antes adelantamos, la sentencia aquí impugnada (TSJ Canarias/Las Palmas 28-2-2011, R. 237/09 ) afirma que en el caso de autos el hecho causante quedó determinado al inicio de la baja médica (esclerosis múltiple), y que el INSS ya ha computado como cotizados en IT 540 días (que se suman a los 954 días de cotización real y a otros 156 asimilados cotizados en concepto de pagas extras), es decir, 18 meses que, según dice, es el máximo que normalmente se puede estar en dicha situación de IT. "Pero [según sigue diciendo de modo literal] a todo ello debemos añadir otros 6 meses de cotización hasta llegar a los 24 meses dado que en el supuesto enjuiciado se demoró la calificación ante la necesidad de tratamiento médico, prorrogándose por tanto la situación de IT al menos hasta los 24 meses en virtud de lo dispuesto por el art 131 bis número 2 de la LGSS como bien reconoce el INSS al folio 39. En consecuencia [concluye] debemos computar otros 180 días que corresponden a los que van desde los 18 a los 24 meses en IT que corresponden por tanto a lo que la doctrina llama segunda prórroga o prórroga extraordinaria ( s. TS de 6-11-2009 rec 987/20009 ...) y con ello resulta que son 1.830 días los cotizados, superando el requisito de la carencia que estaba fijada en 1.825 días".

4. La sentencia aportada y analizada por la entidad recurrente para comparación con la recurrida es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Granada el 30 de noviembre de 1999 (R. 499/98). En su relato fáctico consta que la demandante era una trabajadora afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Agricultura que tenía suscrito un convenio especial con efectos del 1 de agosto de 1996. En el recurso de suplicación que interpuso contra la sentencia desestimatoria de instancia, dicha trabajadora aducía que reunía la carencia necesaria para lucrar la prestación de incapacidad permanente que solicitaba, al tener que computarse todo el período de IT, incluida su prórroga hasta los 30 meses máximos que entonces preveía la Ley 42/1994. La Sala de Granada desestimó la pretensión por entender que el período de IT computable solo abarca los 18 meses (12+6) que contempla el art. 128.1.a) LGSS, es decir, los primeros 12 meses más la prórroga hasta 18 cuando se presume que el trabajador vaya a ser dado de alta médica por curación, pero no la prorroga excepcional y de carácter discrecional hasta los 30 meses prevista entonces para esos casos especiales. Y como resultaba que, conforme a tales cálculos, la trabajadora no alcanzaba los indiscutidos 2370 días de cotización que precisaba para causar la prestación, su recurso -su demanda en definitiva-, como se dijo, fue desestimado.

5. Tal como admite el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, concurre el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la LPL/1995 porque, estando exclusivamente en discusión en ambos casos la determinación del período de carencia para poder lucrar una pensión de incapacidad permanente, la sentencia recurrida toma en consideración no sólo los 12 meses de la duración máxima ordinaria de la IT y los 6 meses de prórroga, previstos ambos en el art. 128.1.a) de la LGSS, sino también los otros 6 meses más, hasta llegar a los 730 días en total, que contempla en la actualidad el párrafo segundo del art. 131.bis.2 de la propia LGSS, mientras que, por el contrario, la sentencia referencial excluye del cómputo esta última y extraordinaria prórroga de la IT, sin que tenga relevancia alguna a efectos de la contradicción que, por un lado, la duración de esa última prórroga haya experimentado una reducción legal (hasta los 24 meses en la recurrida en virtud de la Ley 40/2007 cuando en la de contraste alcanzaba los 30 meses por aplicación de la Ley 42/1994) y que, por otro, el demandante en la sentencia aquí impugnada pertenezca al Régimen General mientras que en la referencial era autónomo del Régimen Agrario, porque ninguna de ambas circunstancias incide en absoluto en el problema debatido. Procede, pues, resolver sobre la cuestión de fondo que el recurso plantea.

1. El recurso del INSS, en el que se denuncia la infracción de los artículos 138.2.b ), 128.1.a ) y 131 bis.2 de la LGSS, en relación con el artículo 4.4 del R.D. 1799/1985, de 2 de octubre, y con la Disposición Adicional Quinta del RD 1300/95, de 21 de julio, tal como sostiene el informe del Ministerio Fiscal, merece favorable acogida.

2. El problema de determinar el alcance del artículo 4º, apartado 4 del Real Decreto 1799/85 de 2 de octubre, dictado en desarrollo de la Ley 26/1985; y más concretamente si, a los efectos de completar el período de carencia preciso para tener derecho a las prestaciones de invalidez permanente, podía computarse como efectivamente cotizado el período máximo de duración de la IT, aún cuando en realidad el presunto inválido no hubiera llegado a acceder a esa situación, fue inicialmente abordado por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 26-3-1997 (R. 2734/96 ), 22-9-1997 (R. 559/97 ), 5-3-1998 (R. 3703/97 ), 6-3-1998 (R. 3292/97 ) y 18-1-1999 (R. 3120/97 ). Tal jurisprudencia mantuvo el criterio de que el período de IT era computable en su integridad para el cálculo del período mínimo de cotización exigido, aun cuando el trabajador demandante de la incapacidad permanente no hubiera hecho uso del mismo, bien por solicitar la declaración de incapacidad a partir de una situación de desempleo involuntario, porque lo hubiera agotado previamente o por cualquier otra razón; y esa interpretación se hizo a partir de la redacción de aquel apartado 4 del art. 4 del Real Decreto citado, en el que se decía textualmente:

   "En el caso de trabajadores que no hayan llegado a agotar el período máximo de duración señalado para la situación de incapacidad laboral transitoria, incluida su prórroga, los días que falten para agotar dicho período se asimilarán a días cotizados a efectos del cómputo del período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de invalidez permanente".

   La interpretación de la Sala con aquel carácter extensivo partía de la afirmación contenida en el art. 124.2 de la LGSS según la cual "en las prestaciones cuya concesión o cuantía esté subordinada, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta Ley o en sus disposiciones reglamentarias"; a partir de tal previsión, la Sala entendía que el contenido del art. 4.4 del Real Decreto recogía una previsión de reconocimiento de determinados períodos de cotización ficticios correspondientes al período de incapacidad temporal sin ningún condicionante; y en una interpretación "racional y sociológica" de lo que literalmente se decía en dicho precepto, había llegado a la conclusión de que aquella cotización debía también reconocerse a quien no hubiera partido de la situación de incapacidad transitoria, en su integridad, o sea hasta los 540 días que la integran.

   Ya la última de las sentencias citadas, la de 18-1-1999 (R. 3120/97 ), observaba que "... hay que advertir que esta doctrina no resulta afectada por lo dispuesto en la Disposición Adicional 7ª del Real Decreto 4/1998 de revalorización de pensiones para dicho año por ser el hecho causante en el presente caso anterior a dicha norma...".

3. La modificación introducida por la Disposición adicional séptima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, en la redacción del apartado 4 del artículo 4 del Real Decreto de 1985, hizo que la redacción desde entonces de este precepto sea la siguiente:

   "En el caso de trabajadores que, encontrándose en situación de incapacidad temporal o de prórroga de sus efectos, no hayan llegado a agotar el período máximo de cotización de la misma, incluida su prórroga, establecido en el párrafo a), apartado 1 del art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social, los días que falten para agotar dicho período máximo se asimilarán a días cotizados a efectos de cómputo del período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente".

   Tal redacción hizo modificar igualmente la doctrina de esta Sala, según se comprueba en la sentencia de 2-2-2004 (R. 4806/02 ), seguida luego, entre otras, por las de 3-2-2004 (R. 1525/03 ), 10-3-2004 (R. 2429/03 ), 14-5-2004 (R. 3162/03 ), 2-12- 2004 (R.6149/03 ), 14-2-2005 (R. 2029/04 ), 15-9-2005 (R. 4410/04 ) y 6-11-2009 (R. 978/09 ), aunque las tres últimas, a diferencia de las anteriores, en lo esencial, limitan su análisis a los efectos económicos de la declaración de IT.

   La previsión reglamentaria actual, que "tiene a estos efectos fuerza de ley en cuanto que es desarrollo de la remisión que en el art. 142.2 LGSS hace a las cotizaciones asimiladas a las legales "en sus disposiciones reglamentarias", en una de las cuales nos encontramos" (FJ 2º.3 STS 3-2-2004, R. 1525/03 ), no permite ya hacer aquella primera interpretación extensiva, ni con relación a exonerar al beneficiario de la exigencia de encontrarse en situación de IT como condición previa para el cómputo de aquellas cotizaciones ficticias (problema resuelto en la mayoría de las precitadas sentencias de la Sala), ni respecto a extender más allá de lo que la propia norma dispone el período afectado por la ficción.

   En efecto, el art. 4.4 del RD 1799/85, en la redacción dada por el RD 4/1998, no sólo requiere que el futuro beneficiario de esas cotizaciones ficticias se encuentre realmente "en situación de incapacidad temporal o de prórroga de sus efectos", lo que, como acordó la jurisprudencia a partir de la STS 2-2-2004

   (R. 4806/02 ), ha sido interpretado de modo literal, excluyendo de la posibilidad de completar la carencia mínima con cotización ficticia alguna a quienes no estuvieran en IT en el momento de solicitar la incapacidad permanente, sino, además, y esto es lo determinante en nuestro caso, ese mismo precepto, rectificando su redacción anterior, limita con claridad los efectos de esa ficticia cotización, y con la única finalidad de poder completar así "el período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente", al período máximo de duración de la IT, "incluida su prórroga". Pero no se refiere a cualquier prórroga sino exclusivamente a la "establecida en el párrafo a), apartado 1, del art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social", esto es, a la prórroga de 180 días que, sobre la duración máxima de 365 días, establece dicho precepto legal . Así pues, no cabe incluir como cotización ficticia a efectos de cubrir el período mínimo de carencia de la incapacidad permanente, porque no lo contempla así la norma de cobertura (el art. 4.4 del RD 1799/85, en la redacción dada por el RD 4/1998), la prórroga extraordinaria hasta los 730 días prevista en el art. 131 bis.2 LGSS .

   Así lo entiende acertadamente el INSS cuando sostiene en su recurso que "ya computó como cotizados los 18 meses (540 días) de duración de la incapacidad temporal a que se refiere el artículo 128.1 a) de la LGSS, y artículo 4.4. del R.D. 1799/85, no procediendo la extensión del beneficio que contiene este último precepto más allá de los términos temporales del mismo, pues la asimilación a cotizados del período de incapacidad temporal posterior a la prórroga prevista en el artículo 128 carece de fundamento legal, ya que la segunda prórroga o prórroga extraordinaria del artículo 131 bis.2 LGSS va dirigida a la calificación de la incapacidad permanente y a la permanencia de la prestación económica[,] estableciendo la Disposición Adicional Quinta del R.D. 1300/95 [,] en relación con el apartado 3 [sin duda se refiere al párrafo 3º] del artículo 131 bis apartado segundo[,] que la obligación de cotizar no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere el apartado 3 del artículo 131 bis de la LGSS ".

4. En resumen pues, a los efectos de completar la carencia mínima de la prestación de IP, no cabe computar el último y extraordinario período (teórico o real, es decir, se perciba o no el pertinente subsidio) de IT hasta alcanzar el máximo de 730 días que prevé el art. 131.bis.2 LGSS, durante el que no subsiste la obligación de cotizar. El período de cotización exigible ha de reunirse antes de que comience esa última y excepcional prórroga, computando solo, por tanto, las cotizaciones reales efectuadas hasta entonces y las que correspondan al período de IT hasta el máximo de la prórroga ordinaria que contempla el art. 128.1.a) LGSS . La demora en la calificación de la incapacidad, cuando antes de ella no se alcanzaba la carencia mínima así determinada, incluso aunque el interesado hubiera percibido entre tanto la prestación económica de IT, ni es período cotizado ni equivale al mismo.

   En consecuencia, si no tomamos en consideración a los efectos pretendidos (es decir, para completar la carencia mínima requerida al actor para lucrar la IP que postula) el período correspondiente a la última y extraordinaria prórroga de la IT a la que se refiere el art. 131.bis.2 de la LGSS, es obvio que el demandante no reúne los incuestionados 1825 días que constituyen en su caso esa carencia mínima, puesto que sólo alcanza 1650 días (954 días reales, más 156 por las pagas extras y los 540 días de IT computables), y, por tanto, procedía la desestimación de su pretensión, tal como acordó con acierto la sentencia de instancia.

5. Es verdad que nuestra sentencia de 18-5-2010 (R. 3495/09 ), en la que se basa la resolución ahora recurrida para estimar la pretensión actora, al analizar la única cuestión en la que entonces apreciamos la existencia de contradicción, referida al sistema de cálculo de los períodos cotizados ("... mientras que la sentencia recurrida no computa el período de incapacidad posterior al hecho causante, la de contraste sí lo hace": FJ 2º "in fine"), sostiene que en los casos en que el hecho causante quede determinado al inicio de la baja médica "habrán de tenerse en cuenta las cotizaciones correspondientes a la situación de incapacidad temporal y las posibles cotizaciones ficticias por no agotamiento del período máximo o de la prórroga" (FJ 3º, párrafo 8º).

   Pero en ese caso particular, a diferencia de lo que sucede en el presente proceso y en los precedentes mencionados con anterioridad, el problema debatido no consistía en determinar si la última prórroga excepcional de la IT hasta alcanzar los 730 días máximos ( art. 131.bis.2 LGSS ) computaba o no para completar la carencia mínima de una IP, sino en saber cuál era la fecha del hecho causante partiendo de que las dolencias que allí parecía la parte actora tenían ya carácter invalidante en el momento en que se inició la IT.

   El supuesto de los presentes autos es bien distinto, no sólo porque el carácter invalidante, pese a la grave enfermedad parecida por el actor, no estaba ya determinado cuando inició la IT, sino, sobre todo, porque, a diferencia de lo que sucedía en nuestra sentencia del 18-5-2010 (en la que se cuestionaba, precisamente, el período mínimo exigible de cotización de quien, nacido el 15/11/1980, no alcanzaba los 31 años de edad en cualquier caso: art. 138.2.a LGSS ), el período mínimo de cotización que le era exigible al hoy actor (cinco años o 1825 días: art. 138.2.b LGSS ), visto que superaba los 31 años de edad cualquiera que fuera la fecha del hecho causante (nació el NUM000 /1967), no estaba en discusión.

Es patente, a la vista de todo lo que se acaba de exponer, que la sentencia impugnada no se ha atenido a la buena doctrina, y su fundamentación no ofrece tampoco argumento suficiente para la reconsideración de la tesis que se deriva de nuestros anteriores pronunciamientos en la materia, puesto que, como vimos, la remisión expresa del art. 4.4 del RD 1799/85, de 2 de octubre, en la redacción dada por el RD 4/1998, al art. 128.1.a) de la LGSS impide extender la asimilación de cotizaciones al período extraordinario de prórroga de la IT previsto en el art. 131.bis.2, párrafo segundo, de la propia LGSS .

El recurso, en conclusión, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debe ser estimado. Ello comporta, al resolver como es preceptivo el debate de suplicación, y a la vista del signo de la sentencia de instancia, la confirmación de ésta con desestimación del recurso de suplicación del demandante.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.